Scurt istoric al reglementarilor privind insolventa

Scurt istoric al reglementarilor privind insolventa

Sectiunea 1.Legislatia romaneasca veche

Activitatea profesionala a comerciantilor poate genera datorii imposibil de platit la scadenta.In asemenea situatii, legea ofera creditorilor un instrument specilal de acoperire a creantelor asupra debitorului aflat in imposibilitate de a face fata datoriilor-procedura insolventei comerciale.

La inceputurile sale restrans numai la procedura falimentului, tratamentul juridic al insolventei comerciale reprezenta o modalitate speciala de executare silita, urmarind lichidarea actuvului debitorului stingerea pasivului prin plata creantelor.

Termenul "faliment" are o etimologie latina (in latina vulgara fallire insemna a esua, dar si a insela), exprimand incapacitatea de plata a debitorului creata in frauda creditorului.

In antichitate , legile evreilor reglementau o descarcare periodica de datorii a debitorilor, astfel incat comerciantul sa poata porni o noua afacere. In schimb, legile grecilor si romanilor nu au permis un asemenea remediu debitorului imprudent sau ghinionist, acesta fiind considerat infam (pus la stalpul infamiei -pilorium).Ca însemn al dezonorarii sale, tejgheaua de comerciant îi era sparta în public.

Prima procedura colectiva in favoarea creditorilor, prin care acestia erau trimisi in posesia bunurilor debitorului s-a instituit in dreptul roman-missio in possessionem, urmand ca dupa vanzare acestora, venditio bonorum, pretul obtinut sa fie distribuit creditorilor.

Conform acestor conceptii, în evul mediu, institutia falimentului a evoluat pe doua coordonate distincte care s-au mentinut si în legislatiile moderne.

Putem distinge, pe de o parte legile de sorginte anglo-saxona, care au preluat si dezvoltat conceptul mozaic, combinand remediile acordate creditorului cu protectia debitorului, în vederea descarcarii sale de datorii si supravietuirii afacerii .

Legile de sorginte latina, pe de alta parte acorda atentie prioritara protectiei creditorului.Pe langa recuperarea crentelor, legea prevede pentru debitor sanctiuni cu caracter nepatrimonial-interdictii si decaderi de natura a-l exclude pe acest adin circuitul comercial.Cu toate acestea, se facea distinctie între debitorul de buna credinta si cel de rea-credinta, in primul caz atenuand 212e44c regimul raspunderii sau acordandu-i o anumita descarcare de datorii.

Codul comercial roman din 1887 a fost inspirat din Codul comercial italian.Prin caracterul punitiv si infamant al reglementarilor s-a înscris în traditia legilor neolatine.

Potrivit art. 595-888 C.com, falimentul era o procedura de executare silita, fiind caracterizata prin caracterul unitar, colectiv, concursual si egalitar, vizand bunurile debitorului pentru a da satisfactie interselor legale ale creditorilor acestuia.

Caracterul unitar si colectiv rezulta din faptul ca ea se aplica în egala masura fiecareia si tuturor creantelor, reprezentand o aparare comuna a intereselor tuturor creditorilor unui comerciant.

Caracterul concursual al procedurii rezulta din faptul ca aceste creante intra în concurs.Creditorii urmeaza a fi îndestulati, potrivit caracterului egalitar, în aceeasi masura, proportional cu ponderea pe care o are fiecare creanta în pasivul patrimonial, conform ordinii de prioritate stabilite de lege.

Procedura falimentului putea fi initiata la declaratia debitorului, la cererea creditorilor sau din oficiu de catre instanta competenta.

Declararea falimentului implica intrunirea anumitor conditii de fond:calitatea de comerciant a debitorului, natura comerciala a datoriilor si starea manifesta de încetare de plati.Declararea falimentului se face prin hotarare judecatoreasca.

Aceasta sentinta este singura care transforma situatia de fapt a unui comerciant -starea de insolventa într-o situatie de drept-falimentul;ni ci o consecinta de drept falimentar nu se poate deduce decat din existenta unei astfel de sentinte.

Hotararea declarativa de faliment, avand efect constitutiv de drepturi producea atat efecte patrimoniale cat si efecte nepatrimoniale-interdictii si decaderi.

Intregul patrimoniu al debitorului, atat din punct de vedere activ, cat si din punct de vedere pasiv se constituie într-o universalitate juridica:masa falimentului, a carei singura reprezentare, atat contractuala, cat si judiciara, o are în sistemul nostru legislativ judecatorul sindic, care o administreaza sub controlul tribunalului si cu concursul altor organe.

In ceea ce-l priveste pe falit, sentinta declarativa îi creaza o conditie personala ale carei consecinte sunt deosebit de grave:el este desesizat de posesiunea juridica a patrimoniului sau -nu expropriat-a carui administrare este trecuta organelor falimentare si în special judecatorului sindic; este supus unei eventuale actiuni publice pentru bancruta; poate chiar suferi o capitis deminutio civila în ceea ce priveste libertatea sa de a exercita in viitor o parte din drepturile sale civile sau politice.

Cu toate ca pentru bunul mers al administrarii si al lichidarii, în toata desfasuarea procedurii concursuale, în principiu, în justitie sta judecatorul sindic, excluzand pe debitor si pe creditori, atunci cand acestia au de sustiut un interes legitim propriu, legea le acorda dreptul de a sta în insatnta, fara a fi vorba de o inconsecventa, deoarece judecatorul sindic sta în justitie ca organ al statului, iar nu ca reprezentant al creditorilor si al debitorului intervenienti.

Falitul nu devine incapabil.El se poate obliga mai departe, dar actele încheiate de el si care ar avea vreo influenta asupra bunurilor sale, supuse administrarii sindicului, sunt nule fata de creditorii concursuali. Obligatiile asumate dupa sentinta declarativa nu se pot valorifica in timpul procedurii concursuale, asupra bunurilor supuse acestei proceduri.

Creditorii sunt constituiti într-o masa ideala , carora li se aplica principiul egalitatii proportionale.

Sentinta declarativa de faliment suspenda fata de masa creditorilor curgerea dobanzilor pentru creantele negarantate prin ipoteca, gaj sau alt privilegiu, fiind o aplicare a principiului egalitatii dintre creditori. În caz contrar ar fi defavorizati la momentul repartizarii creantelor creditorii cu creante negarantate.

Protagonistii procedurii erau judecatorul sindic, adunarea creditorilor si tribunalul.

Judecatorul sindic era învestit cu doua categorii de atributii:jurisdictionale si administrative.În virtutea atributiilor jurisdictionale, judecatorul sindic verifica creantele în contradictoriu cu cei interesati, se pronunta în contradictoriu cu falitul si cu creditorii, prin ordonanta asupra cererilor de revendicare necontestate si asupra cererilor de revendicare care nu depasecs o anumita valoare, discuta cu creditorii cererea de moratoriu, participa la judecarea de catre Tribunal a cererii de moratoriu si prezideaza adunarea creditorilor pentru concordat, se pronunta prin ordonanta asupra sumelor ce se rezerva creditorilor ale caror creante nu au fost trecute în bilant, întocmeste situatia repartitiei sumelor rezultate din lichidarea activului si o supune aprobarii tribunalului.

Atributiile de administrare îi confera dreptul de a exercita actiunile falitului si de a i se substitui în actiunile îndreptate contra acestuia, inventariaza si sigileaza averea falitului , asigura depozitarea si paza bunurilor, valorilor si registrelor, verifica bilantul întocmit de falit sau întocmeste acest bilant, convoaca pe falit pentru examinarea si semnarea registrelor, încaseaza creantele falitului siefectueaza actele de conservare ale drepturilor acestuia, încheie tranzactii cu aprobarea Tribunalului, deschide corespondenta falitului, convoaca pe creditori si prezideaza adunarea acestora, propune Tribunalului masuri privind mijloacele de subzistenta ale debitorului, lichideaza activul falimentului.

Tribunalul judeca în prima instanta contestatiile privind admiterea la masa falimentului, exclude unele creante privind sumele datorate de falit ca garant, admite provizoriu, pentru o suma determinata la pasivul falimentului creantele contestate, ordona vanzarea gajului, solutioneaza contestatiile privind contestatiile asupra bunurilor mobile, supravegheaz alichidare ade catre judecatorul sindic a activului falimentar si numest eexperti pentru evaluarea bunurilor,autorizeaz ape judecatorul sindic sa tranzactioneze si sa vanda la licitatie bunurile, judeca apelul împotriva hotararii judecatorului sindic în materia revendicarii, autorizeaza plata datoriilor falitului si ordona repartitia cuvenita fiecarui creditor, ordona încetarea operatiunilor din lipsa de activ si revoca sentinta de încetare a operatiunilor, hotaraste asupra continuarii comertului, a moratoriului si a concordatului.

Adunarea creditorilor putea decide, pe parcursul procedurii continuarea comertului, pe o anumita perioada si în anumite conditii, în interesul masei credale si al realizarii creantelor.

Moratoriul duce de asemenea la susupendrea hotararii declarative de faliment.Poate fi dispus de instanta pe o perioada de cel mult 6 luni, interval în care debitorul procedeaza la lichidarea voluntara a activului si la lichidarea pasivului cu concursul adunarii creditorilor si sub supravegherea judecatorului sindic.

Concordatul este o alta institutie reglementata de C.com din 1887 care duce la suspendarea judecarii falimentului. Concordatul este o conventie intre debitor si creditorii sai, omologata de tribunal, care stabileste conditiile stingerii pasivului.Ramanerea definitiva asentintei de omologare a concordatului duce la încetarea starii juridice de faliment.

Reglementarea din Codul comercial avea urmatoarele inconveniente:

-functiile infamanta si punitiva prevalau, astfel încat era urmarita sanctionarea debitorului falit, excluderea lui din randul comerciantilor, inclusiv aplicarea, în anumite situatii a unor pedepse privative de libertate si/sau a unor restrictii sau interdictii cu caracter nepatrimonial;

-legiuitorul a avut in vedere debitorul comerciant persoana fizica, societatilor comerciale nefiindu-le adresate decat un numar redus de reglementari;

- absenta masurilor preventive si insuficienta celor de redresare a debitorului, mijloace apte sa evite starea de faliment sau sa faciliteze realizarea creantelor.

-ignorarea grupului de salariati ca entitate, aspect cu explicatii istorice multiple, dintre care cele mai importante sunt faptul ca în centrul procedurii se afla micul comerciant, cu un numar neansemnat de salariati si faptul ca întreprinderea este subsumata conceptului de bun proprietatea comerciantului, dimensiunea umana si sociala a acestei întreprinderi fiind complet ignorata.[6]

-judecatorul sindic este administratorul falimentului;daca în prima perioada de aplicare a codului administrarea era încredintata unui mandatar al creditorilor, dupa intrarea în vigoare a legii din 20 iunie 1985 sindicul a devenit judecator sindic, castigand în prestanta dar nu si în competenta, pentru ca judecatorii nu poseda o pregatire economica si manageriala.

Sectiunea 2 - Reglementari moderne in materia legislatiei insolventei - Legea Model UNCITRAL, Regulamentul Uniunii Europene privind insolventa, alte legislatii

Legea model UNCITRAL.Incidenta crescuta a insolventei transfrontaliere reflecta continua expansiune a comertului si investitiilor, iar legile nationale, în mare parte nu au tinut pasul cu acest trend si frecvent se dovedesc inadaptate acestor situatii.

Consecinta nearmonizarii legislatiilor diferitelor state în materie de insolventa si a lipsei de predictibilitate a diferitelor proceduri este descurajarea investitiilor transfrontaliere.Investitorii se tem de nereusita in salvarea afacerilor în dificultate, si de lipsa protectiei activelor debitorului insolvent.

O problema importanta o reprezinta faptul ca debitorul insolvent îsi poate frauda creditorii prin transferul activelor sale în afara granitelor, acestea intrand astfel în raza de competenta a altor jurisdictii.De asemenea, lipsa de comunicare si de coordonare dintre jurisdictii si dintre administratori duce frecvent la înstrainarea activelor sau la repartizarea lor frauduloasa.

In consecinta, existenta unui mecanism de administrare coordonata a insolventei transfrontaliere în legislatia internationala face posibila adoptarea unor solutii care sunt atat în interesul creditorilor cat si al debitorului.Prezenta unui asemenea mecanism în legislatia nationala este perceputa drept un avantaj de catre investitorii si comerciantii straini.

Legea model UNCITRAL privind insolventa transfrontalira, adoptata în 1997 este destinata sa îndeplinesca rolul de instrument de lucru pentriu statele care urmaresc sa îsi modernizeze reglementarile din domeniul insolventei, în vederea unei mai bune abordari a insolventei transfrontaliere.

Proiectul a fost initiat de UNCITRAL în stransa cooperare cu Asociatia Internationala a Practicienilor în Insolventa (INSOL), de asistenta careia a beneficiat în toate stadiile lucrarii.De asemenea, Comitetul J (Insolventa) al Uniunii Nationale a Barourilor (IBA) a fost consultat pe parcursul elaborarii proiectului.

Secretariatul UNCITRAL acorda asistenta statelor care cer consultanta tehnica pentru elaborarea unei legislatii bayate pe legea model.

Cazurile de insolventa transfrontaliera carora li se aplica legea model sunt acelea în care debitorul insolvent are active în doua sau mai multe state sau în care o parte dintre creditorii debitorului sunt dintr-un alt stat decat acela în care se desfasoara procedura.

Legea model respecta diferentele dintre procedurile nationale si nu urmareste unificarea substantiala a reglementarilor referitoare la insolventa din fiecare stat.A fost conceputa sa opereze ca parte integranta din reglementarile existente referitoare la insolventa din fiecare stat.

Legea model poate fi considerata instrument de armonizare a legislatiilor nationale.Are caracter de recomandare, astfel încat daca doresc sa o aplice statele nu trebuie sa notifice UN sau celelalte state care o aplica.Prin încorporarea textului legii model în sistemul sau, statul este liber sa modifice sau sa nu aplice anumite prevederi .Totusi trebuie facute modificarile procedurale necesare adaptarii la reglementarile statului respectiv.

Prin aplicarea legii model UNCITRAL, statele vor permite accesul persoanelor care administreaza proceduri în alte state la jurisdictiile nationale, vor determina cazurile în care o procedura straina trebuie recunoscuta si care sunt rezultatele acestei recunoasteri, vor asigura un regim transparent in ceea ce priveste dreptul creditorilor straini de a începe sau de a participa la o procedura în respectivul stat, vor permite instantelor nationale sa coopereze mai eficient cu instantele si cu administratorii straini, vor autoriza instantele nationale si administartorii sa solicite asistenta altor state, vor stabili reguli de coordonare pentru cazul în care procedura are loc concomitent in doua sau mai multe state.

Regulamentul Uniunii Europene nr. 1346/2000 privind procedurile de insolventa.A fost adoptat la 29 mai 2000 si a intrat în vigoare începand cu data de 31 mai 2002.Acest regulament constituie în prezent principalul izvor de drept comunitar în materia insolventei.

Adoptarea regulamentului a fost consecinta pronuntatului caracter national al diferitelor legislatii, a numeroaselor diferente existente între aceste legislatii si a faptului ca o buna functionare a pietei interne pretinde proceduri de insolventa transfrontaliere rapide si eficiente, obiectiv ce tine de domeniul cooperarii judiciare în materie civila, conform art. 65 din Tratatul pentru constituirea Comunitatii Europene.

Rolul regulamentului nu este de a unifica dreptul material în domeniul insolventei, ci de a stabili care drept national se aplica si competenta instantelor europene.

Regulamentul a tinut cont de faptul ca nu este posibila instituirea unei proceduri unice de insolventa pentru întreaga Comunitate Europeana si a prevazut atat reguli speciale pentru anumite drepturi foarte importante-contractele de munca, drepturile reale-, cat si posibilitatea ca pe langa o procedura principala de insolventa sa se deschida si proceduri secundare de insolventa, nationale, aplicabile doar bunurilor situate în acel stat în care procedurile sunt deschise.

Regulamentul se aplica doar debitorilor care au centrul principalelor interese în Uniunea Europeana.Art. 1 din Regulament stabileste sfera de aplicare a acestuia la procedurile de insolventa care atrag dezanvestirea totala sau partiala a debitorului de atributia de a-si administra averea si desemnarea unui lichidator cu excluderea procedurilor de reorganizare.Alin. (2) al art. 1 exclude de la aplicarea regulamentului procedurile de insolventa privind societatile de asigurari institutiile de credit, societatile de valori mobiliare, fondurile mutuale si întreprinderile de plasament colectiv.

Conform art. 3 alin (1) din Regulament, pentru deschiderea unei proceduri de insolventa este competenta instanta statului membru pe teritoriul caruia debitorul îsi are centrul principalelor interese-center of main interest (COMI).

In privinta societatilor comerciale sau a altor persoane juridice, COMI se prezuma a fi locul unde este înregistrata oficial acea persoana juridica, în absenta unor dovezi contrare.Din aceasta reglementare se desprinde ideea conform careia COMI poate coincide sau nu cu sediul principal.

Competenta materiala a instantelor europene se va determina potrivit art. 4 REI, conform legii statului membru pe teritoriul caruia se deschid procedurile de insolventa;competenta materiala este determinata de COMI al debitorului insolvent, locul unde debitorul îsi administreaza interesele, pe baze permanente, fiind recunoscut ca atare de catre terti.Notiunea de "interese" priveste atât activitati profesionale si comerciale, cât si activitatile de natura privata, particulara.În cazul particularilor, COMI va fi considerat domiciliul lor obisnuit.

Stabilirea centrului principaleleor interese-COMI prezinta importanta deoarece regulamentul nu se aplica daca COMI este situat în afara Uniunii Europene, iar daca COMI este situat în UE atunci, conform art. 3 alin. 1 REI, procedurile principale de insolventa pot fi deschise numai în statul membru unde este situat COMI.

În conformitate cu art. 17 alin. 1 REI, procedurile principale au efect extratetitorial .Procedura principala produce fara alte formalitati aceleasi efecte juridice în orice stat membru, ca si sub legea din statul membru în care s-a deschis procedura principala (cu exceptiile prevazute în REI art. 5-15) si atat atâta timp cât nu s-a deschis o procedura secundara în acel stat membru.

Consecinta acestei recunoasteri obligatorii este imposibilitatea deschiderii unei proceduri principale într-un stat membru daca deja a fost deschisa într-un alt stat membru.

REI nu contine însa dispozitii care sa reglementeze un eventual conflict negativ de competenta. Aceasta problema prezinta o foarte mare importanta practica, deoarece pâna la solutionarea acestui conflict de competenta si pronuntarea sentintei de deschidere a procedurii de insolventa un debitor de rea-credinta ar putea sustrage bunurile ce ar trebui sa urmeze cursul lichidarii.

Având în vedere faptul ca debitorul este liber sa îsi aleaga locul unde îsi va desfasura activitatile ce intra în conceptul de administrare a intereselor, putându-si schimba atât sediul cât si afacerea, principala problema cu care s-au confruntat instantele a fost localizarea COMI.Instantele au în vedere toate împrejurarile de fapt care au dus la schimbarea COMI.

În afara procedurilor principale si a procedurilor secundare de insolventa, exista si posibilitatea deschiderii de proceduri teritoriale de insolventa, în oricare stat membru în care debitorul are un sediu dar nu a fost deschisa o alta procedura.

Conform art. 3 alin 4 din REI procedurile teritoriale de insolventa pot fi deschise înainte de cele principale, daca acestea din urma nu pot fi deschise din cauza conditiilor stabilite de legea statului membru pe al carui teritoriu este situat COMI al debitorului sau la cererea unui creditor local.

Conform art. 4 alin. 1 din REI, legea aplicabila procedurilor de insolventa si consecintelor ei este legea statului membru pe teritoriul caruia s-a deschis o asemenea procedura-lex fori concursus.Art. 4 alin. 2 prevede o reglementare neexhaustiva a problemelor guvernate de principiul lex fori concursus.Astfel, legea statului în care se deschid procedurile de insolventa determina conditiile pentru deschiderea acestor proceduri, desfasurarea si închiderea lor.

Art. 5-15 REI prevad exceptii de la aplicarea lex fori concursus în materii foarte importante-drepturile reale, compensarea creantelor sau clauza de rezerva a dreptului de proprietate. Drepturile reale ale tertilor, spre exemplu dreptul de gaj sau de ipoteca asupra averii debitorului ramân neatinse de lex fori concursus daca se gasesc pe teritoriul altui stat în momentul deschiderii procedurii, aplicându-se în cazul acestora principiul lex rei sitae.De asemenea, clauzei de rezerva a dreptului de proprietate i se aplica principiul lex rei sitae.

Acest tratament se aplica si în cazul sistemelor de plata si pietelor financiare, contractelor individuale de munca sau drepturilor debitorului asupra unui bun imobil, nava sau aeronava, supuse înscrierii într-un registru public .

Legislatia româneasca a fost în mare parte armonizata cu prevederile regulamentului 1346/2000 prin adoptarea L 637/2002 privind raporturile de drept international privat în domeniul insolventei, lege care prevede legislatia aplicabila în raporturile de drept international privat în domeniul insolventei, procedura de urmat în astfel de raporturi, precum si procedura de cooperare între autoritatile române si cele straine în rezolvarea cazurilor de insolventa europene.

Reglementarile altor state în materie de insolventa.Legea britanica a falimentului din 1732 a fost prima astfel de lege în epoca moderna. Statele Unite au introdus prima lege privind falimentul în 1800, iar Franta, Spania si Germania de asemenea la începutul secolului al 19-lea.

Falimentul se pedepsea cu închisoarea, si era vazut ca un mijloc de lichidare financiara a companiilor cu dificultati si de distribuire a activelor ramase între creditori.

Prima procedura, rudimentara, de reorganizare a fost prevazuta în legislatia austriaca din 1914. Prima procedura moderna de reorganizare apare abia în 1978, când a fost adoptat "capitolul 11" al legislatiei americane privind falimentul. În urmatorii 25 de ani valul de reforme al legislatiei privind falimentul a atins Italia în 1979, Franta în 1985, Marea Britanie în 1986, Noua Zeelanda în 1989, Australia si Canada în 1992, Germania în 1994 si 1999, Suedia în 1996, Japonia si Mexic în 2000.

China, Rusia si majoritatea tarilor post-comuniste au introdus sau au modificat legile privind falimentul dupa 1990.

Conform Bancii Mondiale (2004), vârsta medie a legislatiei privind falimentul în

primele zece tari cu cea mai buna practica în domeniu - Belgia, Canada, Finlanda, Irlanda, Japonia, Republica Coreea, Letonia, Olanda, Norvegia, Singapore - este de numai sase ani.

În aceste conditii, eforturile legislative ale României în directia reglementarii

falimentului, în special prin adoptarea recenta a Legii 85/2006 se înscriu în tendintele internationale.

Prevederile legislatiilor nationale difera însa de la caz la caz, la fel si eficienta acestora. Literatura internationala recunoaste câteva tipologii de legislatii privind

falimentul: cea britanica (din care fac parte si legislatiile din Australia, Africa de Sud,

Canada, SUA), cea franceza (din care fac parte jumatate din statele membre ale UE),

cea germanica (din care face parte si Japonia) si cea scandinava (sau nordica). Legislatia privind falimentul în tarile membre ale UE are radacini si reprezentanti în toate aceste mari tipologii; o lege unitara nu exista, si nici un regim standard la nivel european privind falimentul.[10]

Legislatia de sorginte britanica ofera cea mai buna protectie pentru creditori. 72%

dintre tarile care o aplica nu pastreaza (nu îngheata) automat activele la momentul declansarii procedurii de faliment. Cu mici exceptii (dar nu dintre tarile europene), se

garanteaza faptul ca primii platiti sunt creditorii garantati; în mod frecvent exista restrictii

asupra posibilitatii managerilor de a cere unilateral protectie legala fata de creditori si de

a ramâne în functie pe parcursul procedurii de reorganizare.

Exceptie face SUA, cu o legislatie mai degraba anti-creditori, aceasta permitând înghetarea activelor, declansarea unilaterala a procedurii de faliment de catre debitor si pastrarea managementului existent la momentul declansarii procedurii.

Dimpotriva, în Marea Britanie, debitorii pot cere declansarea procedurii de faliment doar cu acordul creditorilor.

Legislatia de inspiratie franceza se situeaza la polul opus fata de cea britanica,

oferind cea mai slaba protectie pentru creditori. Numai 26% dintre tarile care o aplica, si

numai 2 dintre cele 7 membre ale UE care se regasesc în aceasta familie legislativa

(Spania si Belgia), nu îngheata automat activele.

Dintre membrii UE, Franta si Grecia nu garanteaza plata prioritara a creditorilor garantati; pe ansamblu, 35% dintre tarile cu legislatie de acest tip au prevederi similare. Doar 42% dintre tari restrictioneaza accesul unilateral al debitorului la protectia legala; dintre membrii UE din aceasta categorie, doar Italia si Olanda opereaza astfel de restrictii.

Doar 26% dintre tarile cu legislatie de tip francez stipuleaza prin lege înlocuirea managerilor în procesul de reorganizare; dintre membrii UE din aceasta categorie, Grecia este singura cu o astfel de prevedere.

Legislatia de origine germana este pro-creditori. Atât Germania cât si Austria nu

permit pastrarea automata a activelor si asigura satisfacerea prioritara a creantelor creditorilor garantati, permitându-le acestora sa îsi însuseasca activele puse drept colateral de catre debitori. Usurând astfel procedura de lichidare, si punând mai putin

accent pe reorganizare, legislatia de origine germana este mai îngaduitoare cu rolul jucat

de manageri, tocmai pentru ca rolul acestora este redus.

Legislatia de origine scandinava este si ea mai degraba în favoarea creditorilor,

toate tarile din aceasta familie legislativa asigurând accesul prioritar al creditorilor

garantati si, cu exceptia Finlandei, restrictionând dreptul managerilor de a obtine

protectie legala fata de creditori. Totusi, un oarecare echilibru este pastrat: numai

Danemarca nu permite pastrarea automata a activelor si toate tarile scandinave permit

mentinerea managerilor existenti pe perioada reorganizarii.

La rândul sau, Comisia Europeana, prin raportul sau din 2003 recomanda cresterea accentului pus pe sisteme de prevenire timpurie a problemelor financiare, pe

profesionalizarea sistemului judiciar în directia cresterii competentei de rezolvare a

cazurilor de faliment si, nu în ultimul rând, pe îndepartarea stigmatului social asupra

întreprinzatorilor care au dat faliment si pe oferirea de noi sanse acestora.

O presiune legislativa crescânda este exercitata însa cu privire la reforma

legislatiei privind falimentul, si a unor prevederi ale legislatiei conexe, în urma

scandalurilor corporatiste din ultimii ani.

Astfel, peste Ocean, falimentul Enron (la momentul declansarii procedurii de faliment, pierderile pentru investitori au fost de peste 60 miliarde dolari), falimentul Worldcom (la momentul declansarii procedurii de faliment, pierderile pentru investitori au fost de peste 150 miliarde dolari), sau falimentul moral de la Arthur Andersen (care a sfârsit prin a fi achizitionata de Ernst&Young), - pentru a mentiona doar o parte din valul de falimente spectaculoase- au ridicat numeroase semne de întrebare cu privire la etica corporatista si la asa-numita contabilitate creativa, si mai mult decât orice cu privire la posibilitatea investitorilor si a creditorilor de a se proteja fata de comportamentul potential fraudulos al managerilor de top si al auditorilor.

Pe plan european, falimentul recent al corporatiei Parmalat se înscrie în aceeasi ordine de idei.

Experienta statelor membre în materia insolventei si falimentului (Franta,

Germania, Spania, Italia, Marea Britanie)

Franta

În Franta, procedura de insolventa este reglementata de Cartea a sasea din Codul

Comercial - "Despre dificultatile întreprinderilor" ("Des difficultes des entreprises").

Trei proceduri sunt astfel reglementate: o prima procedura de redresare pe cale amiabila a unei întreprinderi ce se confrunta cu dificultati financiare fara a fi înca în insolventa; o procedura judiciara pentru întreprinderile insolvabile, dar care pot fi reorganizate si, a treia procedura, lichidarea judiciara cu vânzarea activelor.

Atât lichidarea judiciara, cât si reorganizarea judiciara sunt decise de tribunalul comercial (daca debitorul este un comerciant, o societate comerciala sau un artizan) sau

de tribunalul de prima instanta (daca debitorul este un agricultor sau un ONG). Procedura

de lichidare poate fi deschisa în urma sesizarii facute de un creditor, de conducerea

societatii aflate în insolventa, de catre procurorul Republicii sau din oficiu, de catre

presedintele tribunalului.

Lichidarea este conditionata atât de incapacitatea de plata, cât si de imposibilitatea de reorganizare a societatii sau de încetarea totala a activitatii.

Lichidarea este pronuntata fie de la deschiderea procedurii, fie la sfârsitul unei periode de observatie (periode d'observation), timp în care administratorul judiciar nu a reusit sa stabileasca un plan de reorganizare sau acel plan a fost respins de tribunal. De

asemenea, lichidarea este pronuntata daca un plan de reorganizare aprobat de tribunal nu a fost respectat de debitor. Debitorul este privat de toate drepturile sale si este înlocuit de

un lichidator - numit de tribunal - pe toata durata procedurii.

Creditorii trebuie sa declare lichidatorului creantele lor într-o perioada de doua luni de la publicarea oficiala a deschiderii procedurii. Creditorii domiciliati în afara teritoriului metropolitan beneficiaza de înca doua luni timp în care pot declara creantele

lor.

Lichidarea pe cale amiabila este decisa de asociatii sau de actionarii societatii comerciale. Adunarea asociatilor sau a actionarilor desemneaza un lichidator - care poate fi chiar fostul director - ce se va ocupa de lichidarea activelor si de plata datoriilor

sociale.

În cazul reorganizarii (redressement), planul trebuie aprobat de tribunal dupa o perioada de observatie, fixata prin lege la sase luni, maxim un an. În aceasta perioada, administratorul judiciar numit de tribunal asista debitorul la conducerea întreprinderii, la efectuarea de disponibilizari urgente, dar numai cu acordul unui judecator-comisar, stabileste bilantul întreprinderii pentru a descrie cauzele insolventei si solutiile de reorganizare.

Creditorii trebuie sa declare creantele lor unui mandatar desemnat de tribunal - reprezentantul creditorilor (representant des creanciers). Acesta verifica creantele si hotaraste daca le accepta sau le respinge. De asemenea, el trebuie sa consulte fiecare creditor cu privire la planul de reorganizare propus de debitor, în ceea ce priveste termenele de plata si informeaza administratorul judiciar de raspunsurile lor.

Planul de reorganizare trebuie sa contina fie o solutie prin care întreprinderea îsi continua activitatea, fie o solutie de cesiune a activelor. Modalitatea de reorganizare este decisa de tribunal, durata nu poate sa depaseasca 10 ani, plata dividendelor fiind esalonata pe aceasta perioada. Adoptarea unui plan de reorganizare pune capat limitarii

drepturilor debitorului. El poate din nou sa gestioneze activitatea societatii, cu conditia sa

platesca pretul stabilit prin planul de reorganizare (dividendele, în cazul continuarii activitatii, fie pretul activelor cedate, în cazul cesiunii). Daca debitorul nu executa planul de reorganizare, planul poate fi denuntat de orice creditor si se redeschide o noua procedura de insolventa.

În ceea ce priveste situatia creditorilor, legea franceza nu îi avantajeaza, accentul

punându-se pe salvarea întreprinderii. Dreptul francez nu recunoaste garantia reala asupra unui activ ce poate evolua, ci numai asupra unui bun determinat. O garantie reala da dreptul creditorului de a vinde bunul respectiv, de a-si pastra dreptul de garantie în cazul

revânzarii bunului sau de a cere în justitie dreptul de proprietate asupra bunului, ca plata a

creantei.

Aceste drepturi nu se aplica în cazul procedurii de reorganizare sau de lichidare judiciara. Exista o singura exceptie - dreptul de proprietate, prevazut prin contract si poate sa dispuna de el în urmatoarele trei luni de la publicarea deschiderii procedurii.

În cazul reorganizarii, în principiu, bunurile sunt pastrate de catre întreprinderea insolvabila. În cazul lichidarii, numai lichidatorul poate sa recurga la vânzarea bunurilor în decurs de trei luni de la deschiderea procedurii. Dupa aceasta perioada, creditorii individuali pot sa recurga la urmariri individuale, cu conditia ca respectivele creante sa fie declarate în pasivul bilantului. Plata creditorilor titulari de garantii reale poate fi amânata dupa plata altor creditori (cum ar fi creantele fiscale sau salariale).

Creditorii chirografari sunt platiti dupa creantele aparute în cursul procedurii de insolventa, dupa cei care beneficiaza de privilegii si dupa cei care beneficiaza de garantii. De aceea, ei au cea mai mica sansa de a fi platiti în cazul lichidarii judiciare.

Germania

Toate procedurile de insolventa începute dupa 1 ianuarie 1999 sunt guvernate de Legea Insolventei din 1994 (Insolvenzordnung - InO). Procedura de insolventa poate începe numai la cererea unui creditor sau a debitorului. Daca Tribunalul Local considera ca într-adevar exista o situatie de insolventa, va deschide procedura propriu-zisa si numeste un administrator. Administratorul trebuie sa actioneze în interesul colectiv al debitorului si al creditorilor si administreaza bunurile debitorului pe toata durata procedurii.

Dupa declararea starii de insolventa, exista mai multe alternative de a continua activitatea. O prima alternativa se concretizeaza într-o întelegere în afara tribunalului, între creditori si debitori pentru a încerca sa salveze întreprinderea. O astfel de întelegere poate fi mai favorabila creditorilor decât initierea procedurilor de insolventa judiciara.

Avantajul major al întelegerilor în afara tribunalului o reprezinta executarea mai rapida, pentru ca nu este nevoie stabilirea unei baze legale. În acelasi timp, din cauza faptului ca nu exista o reglementare legala, contractul de reorganizare trebuie aprobat de toti creditorii. Atât debitorul cât si creditorii au dreptul sa puna capat negocierilor si sa înceapa procedurile de insolventa judiciara. În cazul întelegerilor în afara tribunalului se aplica tratamentul egal al tuturor creditorilor, astfel încât preferinta pentru creditori individuali nu se aplica.

A doua procedura este reorganizarea bazata pe un plan de insolventa (Insolvenzplan). Înainte de a începe procedura de insolventa, reorganizarea se poate face de maniera informala. De cele mai multe ori, reorganizarea se bazeaza pe o întelegere voluntara între debitor si creditori, ca urmare a negocierii dintre ei.

Planul de reorganizare judiciara trebuie mai întâi sa fie aprobat de Tribunal. Legea germana prevede putine restrictii cu privire la planul de reorganizare. Totusi, planul de reorganizare trebuie sa faca distinctia între creantele garantate si cele negarantate si sa le listeze pe clase de creditori. Planul trebuie aprobat de fiecare clasa de creditori, dupa care Tribunalul decide daca confirma sau nu planul.

O a treia modalitate de a continua activitatea este reprezentata de întelegerea asupra activelor. Aceasta înseamna ca societatea aflata în dificultate vinde toate activele sau o parte a lor unui cumparator care este dispus sa continue activitatea. Partile unei întelegeri asupra activelor, trebuie sa decida care active vor fi transferate cumparatorului.

Creditorii sunt platiti fie din veniturile obtinute din vânzarea activelor, fie dintr-un surplus ce va fi realizat de întreprindere. Potrivit legislatiei germane, adunarea creditorilor decide daca activitatea debitorului va continua sau daca va fi, partial sau total, întrerupta. De aceea este la latitudinea creditorilor sa agreeze o întelegere privind activele.

Spania

Cadrul legal privind insolventa în Spania a fost aspru criticat pentru ca se bazeaza înca pe reguli stabilite în secolul al XIX-lea si la începutul anilor 1990. Ca urmare, în iulie 2003, Spania a adoptat o lege care modifica radical procedurile de faliment si care a intrat în vigoare la 1 septembrie 2004. Legea, inspirata si de Modelul de Lege UNCITRAL cu privire la insolventa transfrontaliera, urmareste sa simplifice si sa unifice toate aspectele legate de insolventa.

Pâna în prezent s-a facut distinctia între faliment (quibera) si suspendarea platilor (suspension de pagos), în timp ce prin noua lege se defineste numai starea de insolventa (concurso) ca acea situatie în care un debitor nu mai poate îndeplini, în mod regulat, obligatiile comerciale.

Procedura de insolventa poate fi ceruta fie de debitor (insolventa voluntara), fie de creditor (insolventa obligatorie). Prin noua lege, debitorul este obligat sa declare starea de insolventa înainte a ajunge la aceasta situatie daca anticipeaza ca va deveni insolvabil în viitor. Daca debitorul nu cere insolventa, exista premiza ca a actionat cu neglijenta sau chiar cu rea-credinta. Ca o consecinta, managerilor firmelor debitoare li se poate interzice pe o perioada de pâna la 15 ani de a mai desfasura o activitate economica.

Orice creditor poate sa ceara tribunalului ca debitorul sau sa fie declarat insolvent. Pentru a nu se ajunge la aceasta situatie, debitorul trebuie sa faca dovada ca a platit creditorul si astfel îsi poate continua activitatea. Pe de alta parte, daca cererea creditorului se dovedeste a fi nefondata, el va trebui sa plateasca cheltuielile de judecata si sa plateasca daune debitorului.

Daca debitorul nu îsi plateste creantele si procedura de insolventa este initiata, creditorul care a initiat procedura este îndreptatit sa primeasca 25% din creditul sau înaintea celorlalti creditori chirografari.

Dupa începerea procedurii de insolventa, creantele negarantate trebuie declarate judecatorului comercial care se ocupa de caz. Legea interzice detinatorilor de creante negarantate sa actioneze separat în justitie debitorul, iar orice astfel de proceduri care se

afla în derulare sunt suspendate automat la declararea insolventei.

În ceea ce priveste creantele garantate, noua lege spaniola suspenda pe o perioada zi de un an drepturile creditorilor asupra activelor debitorului. În aceasta perioada, creditorii trebuie sa suspende orice actiune începuta împotriva debitorului si sa nu înceapa nici o

actiune noua. Din punctul de vedere al legiuitorului, aceasta masura balanseaza, în mod

cinstit, interesele tuturor partilor implicate în procedura de insolventa.

În cazul în care creditorii nu declara creantele lor într-o anumita perioada de timp,

ei vor fi clasificati drept creditori secundari, creantele lor urmând a fi platite printer   ultimele, iar creditorii nu au dreptul de a vota în adunarile creditorilor.

De asemenea, creditori secundari sunt considerati si cei care au o "relatie speciala" cu debitorul, cum ar fi partenerii cu raspundere nelimitata pentru datoriile companiei, actionarii ce detin mai mult de 5% din actiuni, în cazul companiilor listate etc.

Legea insolventei prevede proceduri specifice în cazul în care administratorul contractelor de munca. Având în vedere ca scopul principal al acestei proceduri este de a aproteja interesele angajatilor, dar, în acelasi timp, de a favoriza continuarea activitatii, trebuie mentionat ca personalul de conducere nu se bucura de aceasta protectie.

Administratorul are dreptul sa ceara judecatorului suspendarea sau anularea contractelor de munca cu personalul executiv si sa ceara reducerea indemnizatiilor considerate excesive.

Italia

Procedura de insolventa este înca reglementata de legea falimentului din 1942.

Falimentul este declarat de tribunalul în a carui arie de jurisdictie se afla comerciantul.

Micii întreprinzatori (daca activitatea întreprinderii este realizata de întreprinzator si de familia acestuia) si agricultorii nu sunt supusi procedurii de insolventa. Acestia vor fi însa inclusi în sfera de actiune a unei noi legi asupra procedurii de insolventa, asupra careia a început oficial dezbaterile în toamna anului 2003. Noua lege va aduce îmbunatatiri substantiale în domeniu, având un caracter modern si bazat pe eficienta.

Totusi, întrucât nu a fost aprobata înca, ne vom concentra pe câteva din trasaturile legislatiei curente.

Conform cadrului legal actual, debitorul pierde dreptul de a dispune de bunurile sale, iar Tribunalul numeste un judecator sindic ce trebuie sa intre în posesia bunurilor si sa le vânda, sub îndrumarea unui judecator delegat de Tribunal. Banii obtinuti din vânzarea bunurilor sunt distribuiti de catre judecator, respectându-se creantele prioritare.

În practica italiana, exista o serie de proceduri extra-judiciare de executie, nereglementate de lege, prin care debitorul încearca sa evite insolventa. Problema este ca platile astfel efectuate pot fi revocate în cazul deschiderii procedurii de insolventa.

Legea prevede ca atât debitorul cât si creditorii, ministerul de resort si chiar Tribunalul pot cere declansarea procedurii. De cele mai multe ori, deschiderea procedurii este ceruta de creditorii chirografari, care, de altfel, sunt cei mai numerosi. Legea italiana demonstreaza ca principalul scop al diverselor proceduri este protectiaintereselor creditorilor întreprinderii este posibila numai în cadrul procedurilor de administratie controlata - amministrazione controllata, a procedurii preventive a creditorilor - concordato preventivo (ce poate fi initiata numai de debitor) si a procedurii de administratie extraordinara - amministrazione straordinaria (ce se aplica numai întreprinderilor mari, cu mai mult de 200 de angajati si numai pentru un anumit nivel al datoriilor).

Procedura de administratie controlata consta în posibilitatea întreprinzatorului de a amâna plata creditorilor pentru o perioada de maxim 2 ani. Acest beneficiu poate fi acordat numai de Tribunal, la cererea debitorului, care, aflat într-o situatie temporaraa de criza financiara, demonstreaza ca poate sa îsi reorganizeze activitatea.

De asemenea, Tribunalul numeste un Comisar Judiciar (Commissario giudiziale) pentru a supraveghea activitatea debitorului si pentru a-i acorda asistenta, daca este cazul, în administrarea afacerilor.

Procedura preventiva este admisa numai ofera garantii ca poate plati creantele în procentaj de 40%. Propunerea trebuie agreata de majoritatea creditorilor si de Tribunal. Daca planul nu este aprobat de creditori, sau daca debitorul nu îndeplineste planul, întreprinderea intra în procedura de faliment.

Procedura de administratie extraordinara comporta doua etape. Prima etapa este obligatorie si presupune recunoasterea de catre Tribunal a situatiei de insolventa. În urmatoarele doua luni, tribunalul supravegheaza întreprinderea pentru a decide daca sa deschida procedura de administratie extraordinara - ceea ce va duce la reorganizare, sau daca va deschide procedura de faliment.

A doua etapa are loc numai daca Tribunalul este de acord cu reorganizarea întreprinderii, etapa ce este supervizata de Ministerul Industriilor. Ministerul numeste un Comisar Extraordinar, însarcinat cu realizarea unui plan de reorganizare ce este supus aprobarii Ministerului. Dupa aprobarea lui, Comisarul Extraordinar va întreprinde toate actiunile necesare punerii lui în aplicare.

În acest caz, creditorii nu mai sunt solicitati sa voteze planul pentru recunoasterea procedurii. Ei au doar dreptul sa ceara deschiderea procedurii si sa ceara Tribunalului recunoasterea creantelor lor.

Marea Britanie

Legea Insolventei din 1986 (Insolvency Act) se aplica atât lichidarilor voluntare cât si celor obligatorii, completata de legislatia secundara data de Regulile de aplicare (Insolvency Rules). Ultima modificare a legii insolventei a avut loc în anul 2000.

Curtea Suprema a Angliei si Scotiei are puterea de a lichida orice companie înregistrata în Anglia sau în Scotia. De asemenea, în anumite cazuri, Tribunalul districtual are jurisdictie împreuna cu curtea Suprema. În cazul lichidarilor voluntare, poate fi ceruta asistenta unui tribunal.

Lichidarea voluntara este de doua tipuri:

- Lichidarea voluntara a membrilor (Members' voluntary liquidation - MLV), care se desfasoara sub controlul efectiv al actionarilor - Lichidarea voluntara a creditorilor (Creditors' voluntary Liquidation - CVL), care se desfasoara sub controlul creditorilor.

Lichidarea voluntara începe în momentul în care rezolutia de insolventa este aprobata de actionari. Puterile directorilor iau sfarsit la acea data. În plus activitatea companiei ia sfârsit cu exceptia activitatilor necesare lichidarii.

Lichidarea obligatorie poate începe la cererea unui creditor, a directorilor companiei aflata în incapacitate de plata sau a actionarilor. De asemenea, daca este în interesul public, procedura de lichidare poate începe la cererea Secretarului de Stat pentru Comert si Industrie sau la cererea administratorului judiciar.

Creantele negarantate si creditorii nepreferentiali au dreptul sa solicite activele disponibile al companiei, în proportie stricta cu creantele lor. Toti creditorii trebuie sa declare creantele lor lichidatorului, facând dovada datoriei (proof of debt). Lichidatorul poate respinge, partial sau în întregime, creanta, dar trebuie sa motiveze creditorului optiunea sa. Creditorii ce detin creante garantate au dreptul de a fi despagubiti în întregime din vânzarea activelor.

Creditorii sunt împartiti în categorii distincte (creante garantate, creditori preferentiali, creante negarantate etc.), iar creditorii unei categorii sunt platiti în întregime înainte de a se trece la categoria urmatoare. Cum creantele negarantate sunt pe ultimul loc, aceasta înseamna ca, de cele mai multe ori, creditorii detinatori de creante garantate sunt platita în întregime, iar cei care au creante negarantate nu primesc nimic.

Reorganizarea companiei este posibila si se poate face fie fara implicarea tribunalului - restructurare informala, fie cu implicarea acestuia. Restructurarea informala se poate realiza sub forma unui întelegeri contractuale între firma si creditorii principali. Prin aceasta procedura, bancile sau creditorii principali asigura, de comun acord, ca exista suficiente lichiditati pentru continuarea activitatii.

O a doua modalitate de restructurare informala o reprezinta întelegerea între companie, actionari si creditori, ceea ce presupune un plan de reorganizare propus de managerii firmelor debitoare, implicând o întârziere a platilor sau o reducere a acestora sau restructuarea capitalului.

A treia forma de restructurare informala este data de încheierea unei întelegeri de compromis între companie si creditorii sai (sau actionari). Compania poate allege categoriile de creditori la care sa aplice aceasta schema.

Restructurarea cu implicarea tribunalului implica procedura de administrare, urmarindu-se salvarea companiei si obtinerea de rezultate mai bune pentru creditori, decât în cazul în care compania ar fi lichidata.

Administratorul, numit numai de tribunal, trebuie sa aiba ca obiectiv principal salvarea companiei. Administratorul are puterea de a plati creditorii preferentiali sau detinatorii de creante garantate. De asemenea, poate plati orice alta categorie de creditori, cu sau fara permisiunea tribunalului, daca considera ca aceste plati îl ajuta în îndeplinirea obiectivelor de administratie. Legea nu prevede modalitatile prin care administratorul

ajunge la aceste concluzii, ceea ce presupune puteri semnificative ale administratorului.

Experienta tarilor în tranzitie în materia insolventei si falimentului

(Republica Ceha, Polonia, Ungaria, Slovacia, Bulgaria etc.)

Este bine cunoscut faptul ca una dintre cauzele procesului lent al tranzitiei în fostele tari socialiste este nivelul scazut de dezvoltare a unora dintre institutiile de baza dintr-o economie de piata. Una dintre schimbarile majore din aceste tari a fost introducerea unui nou cadru legal, bazat pe proprietatea privata si pe institutiile aferente.

Acest cadru legal este menit sa încurajeze, sa faciliteze, sa protejeze si sa reglementeze functionarea noului sistem. Oricum, în multe domenii schimbarea s-a facut foarte lent si institutiile aferente nu s-au dezvoltat suficient, devenind bariere importante în calea dezvoltarii sistemului de piata. Legea falimentului, element de baza, sine qua non al sistemului de drept privat, este unul dintre aceste domenii care nu s-au dezvoltat suficient, cu implicatii majore în procesul de transformare.

O caracteristica importanta a sistemului de piata este mecanismul dinamic de selectie prin care unitati puternice si eficiente le înlocuiesc pe cele mai putin eficiente si prin care produse si procese noi le înlocuiesc pe cele vechi.Înfiintarea noilor sisteme în tarile în tranzitie a accentuat procesul de selectie care a capatat astfel o importanta mult mai mare decât în economiile de piata mature.

Structura economica mostenita era nepotrivita cu un sistem de piata si a trebuit sa sufere o schimbare dramatica, fiind necesara transformarea sau închiderea multor întreprinderi si un masiv proces de restructurare.

Dezvoltarea extensiva a sectorului privat în perioada de început a tranzitiei, precum si ratele crescute ale intrarilor si iesirilor de pe piata au subliniat acest mecanism de selectie.

Obiectivul legii falimentului (sau a procedurilor de insolventa) este de a reglementa mecanismul de selectie. Legea stabileste procedurile de iesire de pe piata a întreprinderilor falimentare si reintroducerea activelor lor si a celorlalte resurse în noi firme si activitati.

Mai mult, procedurile de insolventa confera asigurarea legala pentru potentialii creditori si investitori, conform careia chiar si în caz de tulburari financiare sau de faliment vor exista acele procese legale care sa împiedice goana dezlantuita dupa active si care sa reglementeze distribuirea valorii firmei falimentare între creditorii sai.

Transformarea sistemica din tarile din Europa Centrala si de Est este strâns legata de schimbarile de comportament ale firmelor si ale managerilor si crearea mediului propice pentru investitii noi (investitori straini sau locali). Din aceasta cauza, procedurile

de insolventa joaca un rol si mai important decât în economiile de piata existente.

Cu cât este mai mare incertitudinea, lipsa de experienta si asimetria informationala cu atât se afla în dezavantaj actionarii, institutiile financiare si creditorii fata de managerii firmelor aflate în dificultate. Mai mult, oportunitatea pentru comportament fraudulos, care este mai importanta în tarile în tranzitie, în comparatie cu economiile de piata consolidate, descurajeaza indivizii si companiile sa dezvolte relatii cu firmele nou-înfiintate.

În economiile în tranzitie, procesul de insolventa este legat de alte doua procese fundamentale: restructurarea si privatizarea. Restructurarea presupune schimbarea fostelor întreprinderi de stat în firme orientate catre piata, prin transformarea comportamentului de unitate administrativa pasiva din aparatele de planificare în agenti activi independeti, care sa fie capabili sa ia propriile decizii de maximizare a profitului.

De asemenea, a fost nevoie de schimbari radicale în abordarea guvernului fata de companiile de stat pentru a le orienta catre piata, sa nu mai fie protajate de guvern pe cheltuiala contribuabililor.

Invariabil, procesul de restructurare a implicat probleme financiare si potentiala sau actuala insolventa, precum si recuperarea de factori de productie (reducerea productiei de bunuri nedorite si a resurselor folosite în aceste activitati, concedieri sau chiar închiderea întreprinderilor).

Pe de alta parte, procesul de privatizare (care, de asemenea, este de o importanta fundamentala pentru transformarea sistemica) a pus în evidenta dilema firmelor îndatorate care nu puteau fi privatizate. Legea falimentului a oferit posibilitatea de a ajuta rezolvarea problemei arieratelor si a insolvabilitatii, si de a accelera privatizarea firmelor falimentare (de exemplu, procedura speciala de lichidare în Polonia). Aceasta optiune radicala nu a fost folosita în toate tarile în tranzitie.

În afara celor amintite mai sus, legea falimetului joaca un rol important pentru însusi procesul de transformare: ofera credibilitate schimbarilor de regim, semnalizând întreprinderilor ca daca nu pot face fata singure presiunilor concurentei, nu vor supravietui. Numai în acest caz, managerii întreprinderilor îsi schimba asteptarile si se supun constrângerilor impuse de faliment.

În cazul în care legea falimentului este deficitara sau capacitatea administrativa este sub-dezvoltata, managerii si alti actionari vor avea un comportament fraudulos si vor folosi procesul de insolventa în scopuri frauduloase.

Desi guvernele din majoritatea economiilor în tranzitie au adoptat legi moderne cu privire la faliment (similare celor din economiile de piata mature), acestea nu au fost coerente în implementarea principiilor de baza ale procedurii de insolventa. Dupa 10 - 13 ani de experienta, multe din aceste tari înca nu au acceptat faptul ca nu toate întreprinderile de dinainte de tranzitie pot supravietui în noul sistem de piata, fie din cauza ca stuctura cererii s-a modificat dramatic, fie din cauza ca sunt structural ineficiente.[11]

În loc sa permita acestor întreprinderi mari sa dea faliment, facând astfel loc transferului majoritatii activelor lor în proprietatea altor firme eficiente, guvernele din unele tari în tranzitie au exclus aceste companii din procedura de faliment si au risipit resurse financiare (si asa insuficiente) pentru subventii ineficiente. În multe cazuri, motivele reale din spatele acestei politici au fost, mai degraba, de natura politica, decît de natura economica.

Repetata stergere a datoriilor, exceptarea de la legea falimentului pe parcursul procesului de privatizare si exceptarea întreprinderilor de stat de la legea falimentului, sunt exemplele unor astfel de încercari. În unele tari asa numitele "întreprinderi strategice" au fost transferate unei agentii de restructurare pentru a le redresa financiar. Ele au fost excluse de la operatiunile de insolventa si nu au fost incluse în programul de privatizare. Experienta a fost adesea negativa: subventiile de stat au fost folosite pentru a întârzia închiderea si falimentul inevitabil al acestor întreprinderi.[13]

În timp ce nici una dintre tari nu a rezolvat problema insolvabilitatii, în unele tari, statul si-a realocat puteri suplimentare si a impus o varietate de excluderi, exceptari si masuri extra-procedurale. Aceste proceduri, asa cum s-a întâmplat în România si în alte tari care au încercat sa protejeze de faliment anumite companii sau sectoare, sunt adesea contra-productive. Abordarea insolventei este o problema de drept privat si toate firmele ar trebui tratate în mod egal, cel putin în principiu.

Sectiunea 3 - Legislatia romanesca actuala a insolventei: Legea nr. 85/2006 si Legea nr. 637/2002

Legislatia româneasca privind falimentul a cunoscut mai multe modificari de

substanta în perioada de dupa 1989. În prezent, cadrul legal este dat de Legea 85/2006

privind procedura insolventei; anterior cadrul legal era dat de Legea 64/1995 cu modificarile si completarile

ulterioare, din care cele mai importante sunt Legea 99/1999, Legea 82/2003 de aprobare a

OG 38/2002 si Legea 149/2004.

Legea nr. 85/2006-principalele repere.Legea 85/2006 a adus diversificarea procedurilor, reglementând doua proceduri alternative-procedura gnerala (art. 3 pct. 24 ) si procedura simplificata (art. 3 pct. 25).

Cresterea exploziva a comerciantilor si a necomerciantilor care desfasoara activitati economice , entitati cu vocatie de a intra sub incidenta Legii 64/1995, nu a fost însotita de o crestere economica pe masura.Conformându-se constatarilor si recomandarilor Bancii Mondiale, Legea 85/2006 s-a aliniat imperativelor acestei etape, simplificând iesirea de pe piata a entitatilor neperformante de vreme ce intrarea lor pe piata este facila.

În general, reorganizarile reusite au tendinta de a stagna la o cifra statistica minora, majoritatea covârsitoare a procedurilor deschise finalizndu-se prin esecul planului sau prin procedura falimentului.

Legea 64/1995 permitea derularea unei proceduri îndelungate si costisitoare, ale carei costuri erau acoperite din fondul comun constituitt în acest scop si nu din averea debitorului. Esecul reorganizarii precum si neutilizarea acestei proceduri se înregistreaza statistic mai ales la entitatile cu cifre de afaceri si numar de salariati minore.Sub aspect statistic peste 90% din societatile comerciale susceptibile de a intra sub incidenta insolventei sunt întreprinderi mici si foarte mici.

Aceasta situatie a impus masuri legislative energice si eficiente pentru consacrarea celor doua proceduri alternative, procedura simplificata si procedura generala.Conform textului art. 3 pct. 25 din Legea 85/2006 privind procedura insolventei, procedura simplificata reprezinta procedura prin care un debitor care îndeplineste conditiile prevazute la art. 1 alin. 2 intra direct în procedura de faliment, fie odata cu deschiderea procedurii insolventei, fie dupa o perioada de observatie de maxim 60 de zile, perioada în care vor fi analizate elementele aratate la art. 1 alin (2) lit. c) si d).

Spre deosebire de procedura simplificata, procedura generala se aplica debitorilor ce îndeplinesc conditiile de la art. 1 alin (1), fara a le îndeplini simultan pe cele de la art. 1 alin. (2).Acestia intra dupa perioada de observatie succesiv în procedura de reorganizare si în procedura de faliment, sau separate, numai în reorganizare judiciara sau doar în procedura de faliment.

În ambele variante este necesara o perioada initiala de observatie pentru clarificarea destinului debitorului.

În procedura simplificata, este posibila suprimarea acestei perioade de observatie, trecându-se direct la procedura falimentului.Atunci când este aplicata perioada de observatie, ea nu va dura mai mult de 60 de zile necesare pentru a fi verificate elementele mentionate la art. 1 alin. (2) lit. c) si d).

În procedura generalaperioada de observatie este cuprinsa între data deschiderii procedurii si data confirmarii planului sau dupa caz, a intrarii în faliment.

Variantele de deschidere a procedurii simplificate sunt similare celor reglementate de Legea 64/1995.Sunt reglementate însa masuri pentru desfasurarea rapida a procedurii simplificate.În art. 1 alin (2), enumerarea debitorilor supusi procedurii simplificate cuprinde si caracterizarea starii anormale a acestora: nu detin bunuri,actele constitutive, documentele contabile sau administratorii sunt de negasit, iar sediul nu mai exista sau nu mai corespunde adresei din Registrul Comertului.În aceste împrejurari atipice, legea prevede masuri pentru încercarea reconstituirii averii debitorului si a evidentelor contabile ale acestuia, stabilind sarcini pentru lichidatorul si creditorul care a cerut deschiderea procedurii ( art. 55, 56, 58).

Administratorul special, persoana fizica sau persoana juridica reprezinta un nou mod de reprezentare, în procedura insolventei, a asociatilor/actionarilor debitorului persoana juridica.El este definit în art. 3 pct. 26 ca fiind reprezentantul desemnat de Adunarea generala a asociatilor/actionarilor debitorului.

Puterile acestui reprezentant variaza în raport cu stadiul procedurii. Pâna în momentul intrarii în procedura simplificata, el reprezinta debitorul precum si interesele asociatilor/actionarilor în procedura si concomitent exercita prerogativele administrarii debitorului.

Dupa intrarea în procedura simplificata, mandatul sau se restrânge la reprezentarea intereselor asociatilor/actionarilor, iar prerogativele reprezentarii si administrarii debitorului sunt preluate de lichidator.

Dupa intrarea în faliment, conform prevederilor art. 18 alin (2) lit. f), participa la inventar semnând actul, primeste raportul final si bilantul de închidere, participa la sedinta convocata pentru solutionarea obiectiunilor si aprobarea raportului si primeste notificarea închiderii procedurii.

Conform art. 78, tot în cazul procedurii simplificate, administratorul special participa, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea actiunilor prevazute de art. 79 si 80, si formuleaza contestatii în cadrul procedurii.

Administratorul judiciar participa la procedura simplificata numai an ipoteza deschiderii procedurii la cererea creditorului si numai pe o perioada limitata la maximum 50 de zile de la numire.

Lichidatorul participa la procedura simplificata ca reprzentant al debitorului fiind desemnat initial de judecatorul sindic si putând fi înlocuit de catre cel desemnat ulterior de adunarea creditorilor.

În procedura simplificata nu se mai întocmesc tabele suplimentare, nici tabele defi nitive consolidate, iar termenele procedurale pentru verificarea creantelor, întocmirea, afisarea si comunicarea tabelului preliminar al creantelor, precum si pentru definitivarea acestuia se reduce la jumatatea fata de durata lor în procedura generala.Exceptie face termenul pentru înregistrarea cererilor de admitere care are o durata de 60 de zile ca si în procedura generala.Numai în mod exceptional, termenele pot fi prelungite în procedura simplificata.

Comunicarile si notificarile în procedura simplificata, în situatia reglementata la art. 54 alin. (4) catre creditor, debitor si registrele de publicitate, se efectueaza conform procedurii generale.

Sunt susceptibile de suspendarea executarii de catre Curtea de Apel, atât hotarârile de intrare a debitorului în procedura simplificata, cât si hotarârea de intrare în faliment.În cazul ambelor hotarâri se dispune si dizolvarea debitorului persoana juridica.Consecutiv acestor hotarâri activitatea debitorului se restrânge la nivelul minim necesar evitarii pierderilor sau limitarii acestora.Concedierea colectiva a salariatilor este scutita de procedura reglementata în Codul Muncii, dar trebuie sa contina preavizul individual de 15 zile.

Cazurile de închidere a procedurii simplificate sunt cele aplicabile si în procedura generala cu exceptia situatiei prevazute de art. 32 ali. (1).

Legea 85/2006 realizeaza o mai adecvata denumire a unor termini, începând cu titlul, denumirea corecta fiind "Legea privind procedura insolventei".

Legea distinge de asemenea între insolventa vadita si insolventa iminenta.Cele doua concepte exprima atât stadiul în care se afla insolventa, cât si perceptia acestei stari de catre subiectele de drept diferite.

Astfel, pentru creditor insolventa este prezumata ca fiind vadita atunci când debitorul dupa 30 de zile de la scadenta nu a platit datoria fata de el.Este o prezumptie legala instituita pentru a servi creditorului care nu cunoaste situatia patrimoniului debitorului în ansamblul acesteia sub aspectul datoriilor si al fondurilor banesti.

Pentru debitor insolventa este certa si efectiva atunci când fondurile banesti de care dispune sunt insuficiente pentru plata datoriilor exigibile.Pentru acelasi debitor insolventa este iminenta atunci când are certitudinea ca la scadenta nu va putea plati datoriile exigibile angajate cu fondurile banesti disponibile la aceeasi data.

Art. 3 contureaza mai bine notiunile de creditor si creanta. Creditorul apt sa ceara deschiderea procedurii trebuie sa posede împotriva patrimoniului debitorului o creanta certa si lichida, care a devenit exibgibila de peste 30 de zile.Creditorul care poate participa la procedura decshisa este cel care a solicitat în termenul prescris de lege, înregistrarea creantei sale în tabelul definitiv sau în tabelul definitiv consolidate, facând dovada certa acreantei sale fata de patrimoniul debitorului.Salariatii debitorului au aceasta calitate, dar sunt dispensati de obligatia de a depune personal declaratiile de creanta.Creanta poate fi garantata atunci când beneficiaza de o garantie reala asupra bunurilor din patrimoniul debitorului.Este vorba de o creanta bugetara daca reprezinta impozite, taxe, contributii amenzi si alte venituri bugetare sau accesorii ale acestora.Creanta trebuie sa aiba o valoare minima de 10.000.RON pentru a se putea obtine deschiderea procedurii la cererea creditorului. In cazul creantelor salariale valoarea este de 6 salarii medii pe economie.

Creditorii chirografari sunt cei definiti la pct. 13 din lege ca fiind acei creditori care nu poseda nici garantii reale fata de patrimoniul debitorului, nici privilegii însotite de dreptul de retentie pentru creantele lor nascute anterior deschiderii procedurii sau pentru creante noi aferente activitatilor curente din perioada de observatie.

Procedura de reorganizare judiciara sau falimentul au ramas aceleasi dar conceptele au fost mai clar definite.Autoritatea judecatorului sindic asupra practicianului în insolventa se exprima si în posibilitatea de amendare sau de înlocuire a practicianuluiconform dispozitiilor art. 22. Totodata judecatorul sindic va putea, la cererea oricarei persoane interesate, sa-l oblige pe practician la repararea prejudiciului cauzat.

Legea atribuie un rol sporit comitetului creditorilor, transformându-l într-un adevarat organ deliberativ al creditorilor.În prima etapa a procedurii comitetul este desemnat de judecatorul sindic prin încheiere, dupa întocmirea tabelului preliminar de creante si cuprinde un numar de 3, 5 sau 7 creditori dintre care cei cu creante garantate, bugetare si cu creante chirografare, cele mai mari prin valoare.Judecatorul sindic va desemna si un presedinte al comitetului care va fi citat în procedura pentru comitet, aceasta desemnare fiind provizorie.

Adunarea creditorilor în prima sedinta va putea alege un nou comitete format din 3 sau 5 creditori, dintre cei cu creante garantate sau cei chirografari din rândul primilor 20 de creditori, în ordinea valorii, care se ofera voluntar.Acest nou comitet îl va înlocui pe cel anterior desemnat de judecatorul sindic.

Devenit organ deliberativ, comitetul creditorilor delibereaza si adopta decizii cu majoritate simpla din numarul total de membri, în domenii de importanta majora pentru soarta procedurii.Deliberarile au loc în prezenta practicianului în insolventa.Hotarârile comitetului pot fi contestate la adunarea creditorilor, numai dupa ce în prealabil, s-a uzat de o cale de retractare adresata comitetului.

În privinta primelor masuri si masurilor ulterioare deschiderii procedurii, un element de noutate îl constituie posibilitatea introducerii actiunii pentru anularea actelor de transfer sau a obligatiilor asumate într-o perioada de doi ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intentia de a ascunde sau întârzia starea de insolventa sau de a frauda o persoana fizica sau juridica fata de care era debitor, la data efectuarii transferuluiunor operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar calificat, sau fata de care a devenit debitor în sensul acestei legi.

O alta inovatie o reprezinta consacrarea dreptului comitetului creditorilor de a introduce actiunile în anulare la judecatorul sindic, fara a-i cere în prealabil autorizatia, eliminându-se astfel o neconcordanta cu obligatia magistratului de a nu se antepronunta si fiind eliminata astfel posibilitatea recuzarii, inovatie care nu a fost operata în acelasi mod si în art. 138 alin. (3).

Reglementarea situatiei tertului dobânditor de rea-credinta a carui situatie a fost dovedita reprezinta de asemenea un element de noutate.Acesta va pierde creanta sau bunul rezultat din repunerea în situatia anterioara, în favoarea averii debitorului.

În ceea ce priveste procedura planului, art. 94 alin (1) lit. a) introduce o inovatie care consta în necesitatea ca propunerea planului debitorului sa aiba prealabila aprobare a adunarii actionarilor/asociatilor.

De asemenea o noutate o constituie dreptul de a propune un plan, acordat unuia sau mai multor creditori, care detin împreuna cel putin 20% din valoarea totala a creantelor.S-au diversificat modalitatile planului, pe lânga planul de restructurare si continuare a activitatii si planul de lichidare a unor bunuri din averea debitorului si o a treia varianta constând din combinatia primelor doua. Durata planului a fost de asemenea marita de la 2 la 3 ani, cu posibilitatea extinderii pentru cel mult un an, dupa 18 luni de la confirmare, cu acordul a cel putin 2/3 din numarul creditorilor ale caror creante au ramas neplatite la acea data.

În ceea ce priveste falimentul, noutatile se refera la declararea intentiei debitorului de a intra în procedura simplificata si la contestarea de catre debitor a starii de insolventa.

O noua reglementare este introdusa prin art. 133 privind închiderea procedurii dupa ce createle au fost complet acoperite.Închiderea procedurii este urmata si deradiere si în acest caz, dar textul distinge între doua ipoteze:în prima ipoteza nu au fost lichidate toate bunurile din averea debitorului, iar în cea de-a doua ipoteza se lichideaza tot activul debitorului.

Legea 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat în domeniul insolventei. Legea a intrat în vigoare la data de 1 iulie 2003 si a fost Publicata în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 931 din 19 decembrie 2002.

Legea supusa prezentului studiu a fost adoptata în sistem national ca o lege proprie dupa modelul oferit de Legea model privind insolventa transfrontaliera, adoptata în 1997, la cea de-a 30-a sesiune a UNCITRAL, desfasurata la Viena si care constituie o reglementare moderna a aspectelor internationale ale falimentului (UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, General Assembly, Official Records - Fifty-second Session, Suplement no. 17 A/52/17).

Adoptarea unor astfel de legi si în particular a Legii. nr. 637/2002 de catre România constituie un sistem de a promova norme de drept material sau procedural uniforme reprezentând un procedeu modern, foarte utilizat pe plan international având avantaje fata de adoptarea unei conventii internationale.

Legea nr. 637/2002 cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept international privat în materia insolventei, norme de procedura în litigii privind raporturile de drept international privat în materia insolventei, norme privind conditiile în care autoritatile române competente solicita si, respectiv, acorda asistenta cu privire la procedurile de insolventa deschise pe teritoriul României sau al unui stat strain.

Legea urmareste sa promoveze cooperarea între autoritatile judecatoresti ale diferitelor state implicate în insolventa transfrontaliera, cu scopul de a asigura astfel o mai mare siguranta a comertului si investitiilor; o administrare corecta si eficienta a cazurilor de insolventa transfrontaliera, protejând în acest mod interesele tuturor persoanelor implicate, debitori sau creditori, sau alte persoane interesate; protectia valorii bunurilor din patrimoniul debitorului, în sensul conservarii si maximizarii acestei valori; facilitarea redresarii afacerii debitorului, protejând astfel investitiile si forta de munca.

La art. 1 alin 2 din lege se defineste notiunea de raporturi de drept international privat în materia insolventei. Astfel, în sensul legii, raporturile de drept international privat în materia insolventei reprezinta acele raporturi de drept privat cu element de extraneitate, care sunt supuse solutionarii ca urmare a deschiderii unei proceduri de insolventa si în conditiile stabilite de aceasta.

Legea nr. 637/2002 se aplica în urmatoarele situatii:

-în cazul în care este solicitata asistenta în România de catre o instanta straina sau de catre un reprezentant strain, în legatura cu o procedura straina de insolventa;

-în cazul în care este solicitata asistenta într-un stat strain în legatura cu o procedura care se desfasoara potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolventei;

-în cazul desfasurarii concomitente a unei proceduri române de insolventa si a unei proceduri straine de insolventa referitoare la acelasi debitor;

-în cazul în care creditorii sau alte persoane interesate dintr-un stat strain sunt interesate sa solicite deschiderea în România a procedurii prevazute de Legea nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, sau sa participe în cadrul unei proceduri deschise.

Prin exceptie, Legea nr. 637/2002 nu se aplica în cazul unei proceduri de insolventa care are ca obiect: banci, cooperative sau alte institutii de credit;societati si agentii de asigurare; societati de servicii de investitii financiare, organisme de plasament colectiv în valori mobiliare, societati de administrare a investitiilor; societati de bursa, membri ai burselor de marfuri, case de compensatie, membri compensatori ai burselor de marfuri, societati de brokeraj, traderi.

Sunt exclusi din rândul subiectilor cuprinsi în sfera de aplicare a legii acesti debitori datorita reglementarii insolventei acestora prin prevederi speciale.

Din punct de vedere al aplicabilitatii legii, la art. 4 se arata ca în masura în care exista neconcordanta între dispozitiile Legii nr. 637/2002 si obligatiile României izvorând din tratate, conventii sau orice alta forma de acord international, bi- sau multilateral, la care România este parte, prevederile tratatului, ale conventiei sau ale acordului international se vor aplica cu prioritate.

Fiind o lege de drept international privat, aceasta consacra principiul suprematiei conventiilor internationale, la care statul român este parte, asupra legislatiei interne a României.

La art. 8 se dispune ca prevederile legii se completeaza, în masura compatibilitatii lor, cu dispozitiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat.

exclusiv sau alaturi de alte bunuri;

b) tribunalul în circumscriptia caruia se pastreaza registrul în care este înscrisa nava sau aeronava care face obiectul cererii;

c) tribunalul în circumscriptia caruia se afla sediul societatii comerciale române la care debitorul detine valorile mobiliare care fac obiectul cererii;

d) Tribunalul Bucuresti, în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuala protejate în România, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligatiuni de stat si municipale apartinând debitorului;

e) în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanta ale debitorului asupra unei persoane sau autoritati publice, tribunalul în circumscriptia caruia se afla domiciliul sau resedinta, respectiv sediul persoanei sau al autoritatii publice respective.

În ceea ce priveste drepturile referitoare la deschiderea si participarea în cadrul procedurii precum si ordinea în care vor fi platite creantele creditorilor straini legea nu prevede exceptii de la Legea nr. 64/1995. Astfel, la art. 14 alin. 1 se arata: "Creditorii straini se bucura de aceleasi drepturi referitoare la deschiderea si participarea în cadrul procedurii deschise, potrivit Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, ca si creditorii români. Alin. 2 al aceluiasi articol prevede: "Prevederile alin. (1) nu modifica ordinea de plata a creantelor în procedura prevazuta de Legea nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, în cazul falimentului. În privinta creantelor creditorilor straini, acestea nu vor fi plasate pe un loc inferior categoriei creantelor subordonate creantelor chirografare."

În întelesul Legii nr. 637/2002, procedura straina este procedura colectiva, judiciara sau administrativa, care se desfasoara în conformitate cu legislatia în materie de insolventa a unui stat strain, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile si activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instante straine , în scopul reorganizarii sau lichidarii activitatii acelui debitor (art. 3).

Tot prin art. 3 din lege se definesc si notiunile de reprezentant strain (persoana fizica sau juridica, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri straine, sa administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor si a activitatii debitorului sau sa actioneze ca reprezentant al unei proceduri straine), lichidator european (reprezentantul strain al unei proceduri straine de insolventa care este deschisa într-un stat membru al Uniunii Europene, procedura europeana de insolventa (este procedura colectiva determinata de insolventa debitorului, care se deschide într-un stat membru al Uniunii Europene, antrenând desistarea partiala sau totala a debitorului de conducerea activitatii sale, precum si desemnarea unui lichidator european), procedura de lichidare (procedura de insolventa europeana în care se realizeaza lichidarea bunurilor debitorului, inclusiv atunci când procedura respectiva se finalizeaza printr-un concordat, plan de reorganizare sau o alta masura ce pune capat starii de insolventa ori în cazul în care procedura se închide din cauza lipsei bunurilor), creditor strain (creditorul al carui domiciliu sau, dupa caz, sediu este stabilit într-un stat strain), reprezentant român (persoana fizica sau juridica desemnata ca administrator sau lichidator judiciar, în cadrul unei proceduri române de insolventa, în conformitate cu prevederile Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare)

Reprezentantul român este abilitat sa actioneze într-un stat strain, ca reprezentant al procedurii deschise în România, în conditiile stabilite de legea straina aplicabila (art. 6).

În interpretarea Legii nr. 637/2002 se va tine seama de originea sa internationala, precum si de necesitatea promovarii uniformitatii în aplicarea sa si a respectarii bunei-credinte (art.9).

Reprezentantul strain are calitate procesuala activa pentru a introduce o cerere de deschidere a procedurii, în conformitate cu dispozitiile Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, în masura în care toate celelalte conditii necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit legii române (art.11).

Reprezentantul strain are calitate procesuala de a participa în cadrul unei proceduri deja deschise împotriva debitorului, potrivit Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, numai din momentul recunoasterii procedurii straine pe care o reprezinta (art.12).

Legea contine dispozitii cu privire la limitarea competentei. Astfel actiunea formulata de reprezentantul strain în fata instantelor românesti, în conformitate cu prezenta lege, nu va conduce la extinderea competentei instantelor românesti asupra acestui reprezentant, a bunurilor si a activitatii externe ale debitorului decât pentru solutionarea capetelor actiunii formulate, fara a viza alte scopuri (art. 13).

Citarea, comunicarea si notificarea oricarui act de procedura, catre creditorii straini se vor face în conditiile stabilite de Legea nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare (art.15).Instantele vor dispune luarea masurilor corespunzatoare pentru îndeplinirea actelor de procedura si fata de creditorii straini cu adresa necunoscuta.

Îndeplinirea actelor de procedura mentionate se va face în mod individual, cu exceptia cazului în care instanta considera ca, potrivit circumstantelor de fapt, folosirea unei alte modalitati ar fi mai potrivita.

Instantele nu sunt tinute sa apeleze, în mod obligatoriu, la comisii rogatorii sau la alte formalitati similare.

Notificarile transmise creditorilor straini prin care se comunica deschiderea procedurii vor indica elementele prevazute de dispozitiile Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, inclusiv continutul minim obligatoriu al cererii de admitere a creantei asupra averii debitorului.

Legea prevede o procedura speciala ce trebuie urmata pentru recunoasterea procedurii straine precum si masurile cu executare vremelnica ce pot fi încuviintate pe durata solutionarii cererii de recunoastere în Capitolul III.

Calitatea procesuala activa pentru a formula cererile de recunoastere a procedurii straine în fata instantei românesti o are numai reprezentantul strain desemnat (art.16).

Cererea de recunoastere a procedurii straine va fi solutionata cu precadere si celeritate.

Pentru a fi recunoscuta, procedura straina trebuie sa întruneasca cumulativ urmatoarele conditii (art. 18):

-procedura straina reprezinta acea procedura definita prin prezenta lege;

-reprezentantul strain care solicita recunoasterea este acea persoana sau autoritate definita prin prezenta lege;

-cererea de recunoastere este însotita de unul din urmatoarele documente: o copie certificata a hotarârii de deschidere a procedurii straine si de desemnare a reprezentantului strain; o adeverinta emisa de instanta straina, prin care se certifica existenta unei proceduri straine si desemnarea reprezentantului strain sau, în lipsa mijloacelor de mai sus, orice alta dovada de deschidere a procedurii straine si de desemnare a reprezentantului strain, admisibila în conditiile prevazute de Ordonanta Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Conventia cu privire la suprimarea cerintei supralegalizarii actelor oficiale straine, adoptata la Haga la 5 octombrie 1961, aprobata prin Legea nr. 52/2000, ori de alte tratate, conventii sau orice alta forma de acord international, bilateral sau multilateral, la care România este parte.Cererea de recunoastere a fost formulata în fata instantei competente asa cum este prevazuta la art. 5 din lege. Exista reciprocitate în ceea ce priveste efectele hotarârilor straine între România si statul instantei care a pronuntat hotarârea.

Reglementarile cuprinse în art. 16 din Legea nr. 637/2002 cu privire la prezumtia ca documentele prezentate de reprezentantul strain instantei competente (copii certificate de pe hotarârile instantei straine competente sau certificatele emise de aceasta instanta) sunt autentice si emana de la autoritatea competenta din statul strain, chiar daca nu au fost legalizate au fost adoptate în concordanta cu dispozitiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat precum si cu cele ale Ordonantei Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Conventia cu privire la suprimarea cerintei supralegalizarii actelor oficiale straine, adoptata la Haga la 5 octombrie 1961, aprobata prin Legea nr. 52/2000, ori cu cele ale altor tratate, conventii sau orice alte forme de acord international, bi- sau multilateral, la care România este parte.

Totodata nimic nu împiedica instanta, acolo unde are îndoieli, sa înlature prezumtia amintita si sa ceara producerea unor dovezi neîndoielnice.

Potrivit art. 162 din Legea nr. 105/1992, actele oficiale, întocmite sau legalizate de catre o autoritate straina, pot fi folosite în fata instantelor române numai daca sunt supralegalizate, pe cale administrativa ierarhica si în continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnaturilor si sigiliului.

Dispozitiile art. 171 din Legea nr. 105/1992 impun conditii similare pentru actele ce trebuie sa însoteasca cererea de recunoastere a unei hotarâri straine în România. Astfel, aceste acte trebuie sa fie însotite de traduceri autorizate si vor fi supralegalizate, cu respectarea dispozitiilor art. 162.

Aceste cerinte stricte sunt atenuate de dispozitiile art. 171 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 care acorda posibilitatea ca partile sa fie de acord cu depunerea de copii certificate pentru conformitate, caz în care supralegalizarea nu se mai cere.

De asemenea, conform dispozitiilor art. 162 alin. 3 din Legea nr. 105/1992, scutirea de supralegalizare este permisa în temeiul legii, al unei întelegeri internationale la care este parte România sau pe baza de reciprocitate.

Conform Ordonantei Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Conventia cu privire la suprimarea cerintei supralegalizarii actelor oficiale straine, adoptata la Haga la 5 octombrie 1961, aprobata prin Legea nr. 52/2000, autoritatile române competente sa aplice apostila prevazuta la art.3 alin. 1 din conventie sunt:

- Ministerul Justitiei pentru:

a) documentele care emana de la o autoritate sau de la un functionar al unei jurisdictii a statului, inclusiv cele care emana de la ministerul public, de la un grefier sau de la un executor judecatoresc;

b) actele notariale;

c) declaratiile oficiale, cum ar fi: cele privind mentiuni de înregistrare, viza de învestire cu data certa si legalizari de semnatura, depuse pe un act sub semnatura privata.

- Ministerul Afacerilor Externe pentru documentele administrative.

Conform articolului 3 din conventie, aplicarea apostilei este singura formalitate care ar putea fi ceruta pentru a atesta veracitatea semnaturii, calitatea în care a actionat semnatarul actului sau, dupa caz, identitatea sigiliului sau a stampilei de pe acest act. Totusi formalitatea mentionata nu poate fi ceruta atunci cînd fie legile, regulamentele sau uzantele în vigoare în statul în care urmeaza sa fie prezentat, fie o întelegere între doua sau mai multe state contractante o înlatura, o simplifica sau scuteste actul de supralegalizare.

Instanta se pronunta asupra cererii de recunoastere, dupa citarea partilor, printr-o hotarâre definitiva, care poate fi atacata cu recurs.

Hotarârea de recunoastere a procedurii straine se bucura de autoritate relativa a lucrului judecat; instanta o va putea retracta sau modifica, în masura în care se dovedeste, ulterior pronuntarii sale, ca temeiurile si conditiile recunoasterii lipseau, în tot sau în parte, ori ca au încetat sa existe.

Instantele românesti vor putea refuza recunoasterea unei proceduri straine, executarea unei hotarâri judecatoresti straine adoptate în cadrul unei asemenea proceduri, a hotarârilor care decurg în mod direct din procedura de insolventa si care prezinta o strânsa legatura cu aceasta ori încuviintarea oricarei alte masuri prevazute de prezenta lege, doar în situatia în care:

-hotarârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmata în strainatate;

-hotarârea încalca dispozitiile de ordine publica de drept international privat român; constituie un asemenea temei de refuz al recunoasterii încalcarea dispozitiilor legale cu privire la competenta exclusiva de judecata a instantelor românesti (art. 7).

Ulterior sesizarii instantei române cu cererea de recunoastere, reprezentantul strain va aduce de îndata la cunostinta acesteia urmatoarele informatii:

a) orice modificare importanta survenita în derularea procedurii straine supuse recunoasterii ori recunoscuta sau în statutul sau de reprezentant al acelei proceduri;

b) deschiderea oricaror alte proceduri straine referitoare la acelasi debitor, de care reprezentantul a luat cunostinta (art.19).

Pe durata solutionarii cererii de recunoastere, la solicitarea reprezentantului strain instanta poate încuviinta unele masuri cu executare vremelnica.

La art. 21 din lege se prevad efectele recunoasterii unei proceduri straine principale.

1. Astfel, la alin. 1 se arata ca de la data recunoasterii procedurii straine principale este împiedicata pornirea cererilor sau actiunilor cu caracter individual, vizând bunuri, drepturi si obligatii ale debitorului precum si initierea actelor, operatiunilor si a oricaror alte masuri de executare individuala asupra bunurilor debitorului. În situatia în care acestea sunt pornite, ele se suspenda de drept.

De la dispozitia precedenta se poate deroga însa numai la solicitarea unui creditor titular al unei creante garantate cu ipoteca, gaj sau cu alta garantie reala mobiliara ori drept de retentie, de orice fel. Instanta va putea ridica suspendarea în conditiile prevazute de Legea nr. 85/2006.

Dispozitiile precedente nu împiedica formularea unei actiuni de deschidere a procedurii prevazute de Legea nr. 85/2006, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, ori înregistrarea cererii de admitere a creantelor în cadrul acestei proceduri.

Legea nr. 637/2002 stabileste într-un capitol separat, cu titlu de principiu, necesitatea asigurarii cooperarii cu instantele si reprezentantii straini stabilind la art. 28 formele în care se va realiza aceasta cooperare:

1. desemnarea unei persoane sau a unui organ care sa actioneze potrivit indicatiilor instantei;

2. comunicare de informatii prin orice mijloace pe care instanta le considera adecvate;

3. coordonarea administrarii si supravegherii bunurilor si a activitatii debitorului;

4. aprobarea sau punerea în aplicare de catre instante a acordurilor de coordonare a procedurilor;

5. coordonarea procedurilor concomitente, referitoare la acelasi debitor.

În scopul asigurarii cooperarii, instantele sunt abilitate sa comunice sau sa solicite informatii ori asistenta în mod direct de la instantele sau reprezentantii straini. De asemenea, în exercitarea atributiilor sale si sub supravegherea instantei reprezntantul român este abilitat sa comunice în mod direct cu instantele si reprezentantii straini.

Cooperarea între diversele entitati si persoane implicate în procedura este esentiala pentru a asigura un flux real de informatii în cadrul procedurii, pentru a conferi eficienta juridica demersurilor întreprinse în cadrul procedurii si pentru a proteja în mod adecvat intersele tuturor persoanelor implicate în procedura. Scopul realizarii acestei cooperari în insolventa transfrontaliera este acela de a permite luarea celor mai bune decizii, care sa conduca, de exemplu, la adoptarea celui mai bun plan de reorganizare sau la o lichidare eficienta, în sensul dispersarii bunurilor din averea debitorului si a maximizarii valorii acestora.

La nivel international cooperarea în acest domeniu se realizeaza într-o masura mult prea mica, datorita inexistentei unor reglementari potrivite în sistemele de drept international ori datorita existentei unor reglementari anacronice care mentin incertitudine în ceea ce priveste modalitatea legala de a solicita si acorda cooperare si asistenta unor instante straine.

Posibilitatea comunicarii directe între instantele americane si instantele straine înca nu a fost transata în mod clar. Opiniile existente în jurisprudenta americana sunt divergente; în timp ce unii judecatori s-au pronuntat în sensul ca o asemenea comunicare este improprie, altii si-au exprimat convingerea ca o asemenea comunicare este posibila si adecvata intereselor procedurii si participantilor, principiu care guverneaza administrarea procedurii. Ca o alternativa la comunicarea directa între judecatorii apartinând unor sisteme nationale de drept distincte, s-a admis ca instantele sa numeasca câte un reprezentant care sa sprijine comunicarea, cooperarea si coordonarea procedurii înre instantele straine si cele americane (Case Management Manual for United States Bankruptcy Judges, editata de Administrative Office of the United States Courts, 1995, p. 131).

Legea nr. 637/2002 nu impune nici o limita acestei cooperari dintre instantele si reprezentantii procedurilor deschise în state diferite împotriva aceluiasi debitor; dimpotriva ea impune un caracter obligatoriu acestei cooperari, constituind principalul instrument de coordonare a acestor proceduri.

Modalitatile de cooperare prevazute la art. 28 din Legea nr. 637/2002 care simplifica si fac eficienta comunicarea informatiilor fata de raporturile ierarhice obisnuite în sistemul organizatoric al instantelor judecatoresti, se armonizeaza cu principiile care guverneaza materia comerciala si în special, pe cea a insolventei comerciale. Astfel, circulatia informatiei cu rapiditate precum si desfasurarea cu celeritate a procedurii sunt principii esentiale pentru conservarea sanselor de redresare a afacerii debitorului sau pentru valorificarea bunurilor din averea debitorului, în scopul maximizarii rezultatelor procedurii.

Capitolul V din lege este consacrat procedurilor concomitente, distingându-se si dezvoltându-se în acest cadru aspectele privind deschiderea procedurii prevazute de Legea nr. 64/1995 ulterior recunoasterii unei proceduri straine principale, coordonarii procedurii prevazute de Legea nr. 85/2006 si a procedurii straine, precum si coordonarii mai multor proceduri straine.

La art. 32 se stabileste prezumtia de insolventa întemeiata pe recunoasterea procedurii straine principale. Astfel, "recunoasterea unei proceduri straine principale constituie, pâna la proba contrarie, o prezumtie a starii de insolventa a debitorului, în temeiul careia se poate deschide procedura prevazuta de Legea nr. 85/2006, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare".

Ca exceptie, prezumtia nu subzista în cazul în care procedura straina recunoscuta este secundara.

Ori de câte ori exista proceduri concurente, instanta competenta are dreptul sa solicite cooperare si asistenta din partea instantelor straine sau a reperezentantilor straini ai procedurii. Realizarea acestei cooperari este imperios necesara în vederea coordonarii procedurilor concurente, asigurând protejarea intereselor creditorilor într-o masura mai mare, indiferent de statul caruia apartin.

Pentru realizarea coordonarii unor cazuri complexe de faliment în care au fost implicate instante din doua sau chiar mai multe state s-au încheiat protocoale. Aceste protocoale reprezinta documente negociate de partile implicate în procedura si aprobate de instante prin care se prevad problemele substantiale si procedurale cele mai importante ce constituie obiectul cooperarii instantelor precum si atributiile împuternicitilor numiti de catre instante.

Ca exemple, asemenea protocoale au fost încheiate în cazul falimentului Bancii de Credit si Comert International, care a implicat instante din Luxemburg, Marea Britanie si Insulele Cayman precum si în cazul falimentelor societatilor Olympia & York si Maxwell Communication, care au implicat instante din Statele Unite ale Americii si Canada, conform Keith Otter, Cooperarea europeana în domeniul insolventei, comunicare prezentata la reuniunea Falimentul în tarile central si est europene si falimentul transfrontalier în acesta zona, Bucuresti 1998, p.9 si Case Management Manual for United States Bankruptcy Judges, editata de Administrative Office of the United States Courts, 1995, p.140.

Raporturile cu statele membre UE

Prevederile cuprinse în titlul II din lege se completeaza, în masura compatibilitatii, cu dispozitiile cuprinse în titlul I.

Dispozitile cuprinse în titlul II al legii se aplica:

1. în cazul în care este solicitata asistenta în România de catre o instanta a unui stat membru al Uniunii Europene sau de catre un lichidator european, în legatura cu o procedura de insolventa deschisa într-un stat membru al Uniunii Europene;

2. în cazul în care este solicitata asistenta într-un stat membru al Uniunii Europene în legatura cu o procedura care se desfasoara potrivit Legii nr. 85/2006, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare;

3. în cazul desfasurarii concomitente a unei proceduri de insolventa românesti si a unei proceduri de insolventa deschise într-un stat membru al Uniunii Europene, referitoare la acelasi debitor.

Competenta privind hotarârea deschiderii procedurii de insolventa apartine instantelor statului pe teritoriul caruia este situat centrul principalelor interese ale debitorului (art. 35 alin. 1). În aceasta situatie, reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european, desemnat poate exercita pe teritoriul altui stat toate atributiile conferite de legea statului de deschidere atât timp cât nici o alta procedura de insolventa nu a fost deschisa ori nici o masura de conservare sau protectie contrara nu a fost adoptata, ca urmare a unei cereri de deschidere a unei proceduri de insolventa în acel stat. Reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european poate, printre altele, sub rezerva respectarii drepturilor reale ale tertilor (art. 37) si a rezervei dreptului de proprietate (art. 39), sa deplaseze bunurile debitorului în afara statului pe teritoriul caruia se gasesc aceste bunuri.

Exceptiile de la regula competentei sunt prevazute la alineatele 2, 3 si 4 ale articolului 35 din lege.

În cazul în care centrul principalelor interese ale debitorului este situat pe teritoriul unui stat, instantele altui stat nu sunt competente sa hotarasca deschiderea procedurii teritoriale de insolventa cu privire la debitorul respectiv, cu exceptia cazului în care acesta are un sediu si pe teritoriul statului în cauza. Efectele acestei proceduri se limiteaza la bunurile debitorului, care se situeaza pe teritoriul ultimului stat (art. 35 alin. 2).

Reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european desemnat în conditiile de mai sus, poate solicita pe cale judiciara sau extrajudiciara, în orice alt stat, constatarea faptului ca transferul unui bun mobil de pe teritoriul statului de deschidere pe teritoriul acelui alt stat a avut loc ulterior momentului de deschidere a procedurii teritoriale de insolventa în care a fost desemnat.

Reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european poate totodata sa exercite orice actiune de constatare a nulitatii, în anulare sau în inopozabilitate necesara pentru protejarea intereselor adunarii creditorilor.

În exercitarea atributiilor sale reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european este obligat sa respecte legea statului pe teritoriul caruia actioneaza, în special cu privire la procedurile si modalitatile de valorificare a bunurilor. Aceste atributii nu pot include folosirea de mijloace de constrângere sau dreptul de a solutiona actiuni judecatoresti ori alte tipuri de litigii.

Deschiderea procedurii nu afecteaza drepturile reale constituite în favoarea tertilor sau a creditorilor, anterior deschiderii procedurii, asupra bunurilor corporale sau necorporale, mobile ori imobile, individual determinate sau constituite în universalitati, apartinând debitorului si care se gasesc pe teritoriul unui alt stat la momentul deschiderii procedurii (art. 37 alin 1). Cu toate acestea nu este împiedicata formularea actiunilor de constatare a nulitatii, în anulabilitate sau în constatarea inopozabilitatii, a actelor juridice care prejudiciaza drepturile creditorilor.

Legea nr. 637/2002, spre deosebire de Legea nr.85/2006, republicata, cu modificarile si completarile ulteriorare, contine dispozitii exprese cu privire la compensarea creantelor. La art. 38 se arata ca deschiderea procedurii de insolventa nu afecteaza dreptul unui creditor de a invoca compensarea creantei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când aceasta operatiune este permisa de legea aplicabila creantei debitorului insolvent.

Cu toate acestea, nu este împiedicata formularea actiunilor de constatare a nulitatii, în anulabilitate sau în constatarea inopozabilitatii, actelor juridice care prejudiciaza drepturile creditorilor din adunarea creditorilor (art. 38 alin. 2).

Efectele procedurii asupra unui contract prin care se dobândeste un drept de proprietate sau de folosinta asupra unui bun imobil sunt determinate în mod exclusiv de legea statului pe teritoriul caruia se gaseste acel bun imobil (art. 40).

Efectele procedurii de insolventa în ceea ce priveste drepturile si obligatiile participantilor la un sistem de plata sau decontare ori la o piata financiara sunt guvernate în mod exclusiv de legea statului în care exista acel sistem sau acea piata financiara (art. 41).

Legea prevede în cadrul art. 42-44 dispozitii speciale si în ce priveste raporturile de munca, drepturile supuse înscrierii în registrele publice, drepturi de proprietate industriala.

La art. 48 din lege se stabileste cu titlu de principiu ca orice hotarâre de deschidere a unei proceduri de insolventa, adoptata de o instanta a unui stat este recunoscuta în toate celelalte state de îndata ce aceasta îsi produce efectele în statul de deschidere. Aceasta regula se aplica si în cazul în care debitorul, din cauza calitatii sale, nu poate fi supus unei proceduri de insolventa în celelalte state.

Trebuie precizat faptul ca dispozitiile Legii nr. 187/2003 privind competenta de jurisdictie, recunoasterea si executarea în România a hotarârilor în materie civila si comerciala pronuntate în statele membre ale Uniunii Europene (publicata în Minitorul Oficial al Românie , partea I nr. 333 din data de 16.05.2003) nu se aplica în cazul litigiilor si al hotarârilor pronuntate în statele membre privind capacitatea juridica a persoanei fizice; dreptul de proprietate derivat dintr-o relatie matrimoniala, succesiunile; asigurarile sociale; arbitrajul, precum si reorganizarea, lichidarea, concordatul sau alte masuri similare, pronuntate în cadrul procedurilor de insolventa.

Ulterior deschiderii procedurii de insolventa de catre instantele statului pe teritoriul caruia este situat centrul principalelor interese ale debitorului si a recunoasterii acesteia într-un alt stat, o procedura secundara de insolventa va putea fi deschisa în acel alt stat, în masura în care instantele acestuia ar fi competente în conformitate cu prevederile art. 35 alin. (2), fara examinarea starii de insolventa a debitorului în acest stat (art. 59).

Cap. II - Unele concepte de baza folosite de actuala reglementare a insolventei

Sectiunea 1-Notiunea de insolventa

În dreptul nostru anterior, pentru a se putea declansa procedura falimentara, debitorul trebuia sa fie în încetare de plati.Întrucât Codul comercial nu definea notiunile de încetare a platilor, multumindu-se sa prevada ca un comerciant care a încetat platile pentru datoriile sale comerciale este în stare de faliment, a revenit doctrinei si jurisprudentei sarcina de a stabili continutul notiunii de încetare a platilor.

Dupa modificare radicala a legii nr. 64/1995 prin Legea nr. 99/1999 s-a oferit sansa redresarii debitorului aflat accidental în încetare de plati dar cu o situatie economica de fond sanatoasa.

Astfel, Art. 1 al Legii nr. 64/1995, republicata, cuprindea o dispozitie de principiu, potrivit careia procedura reorganizarii judiciare si a falimentului se aplica comerciantilor "care nu mai pot face fata datoriilor lor comerciale...".

Încetarea platilor sau insolventa comerciala poate fi definita ca acea stare a patrimoniului debitorului, care exprima neputinta debitorului de a plati datoriile comerciale scadente din cauze din caza lipsei de lichiditati.

Exista în acest sens o disputa dintre adeptii insolventei si cei ai insolvabilitatii. Astfel, din punct de vedere al conditiei specifice falimentului, legislatiile se împart în mai multe categorii dupa sistemul pe cale îl îmbratiseaza. În acest sens se delimiteaza:

1. Deficitul economic (sbilancio economico, underschuldung), care se defineste prin predominanta pasivului fata de activ (stare de insolvabilitate).

Acest sistem este criticabil întrucât el presupune tulburarea întregii activitati comerciale a debitorului, necesitând cercetari si probe care constituie o adevarata negatie a principiilor libertatii individuale. Totodata, el nu tine seama de un element de o covârsitoare importanta în comert si anume, creditul, valoare care nu este susceptibila de a fi apreciata cu masurile potrivite celorlalte bunuri care alcatuiesc patrimoniul debitorului.

2. Incapacitatea de plata. În acest sistem, încetarea platilor este socotita numai ca un semn exterior, relevator al incapacitatii de plata, pe care numai o prezuma. Modelul sistemului este legislatia germana pentru care conditia falimentului este neputinta reala obiectiva a patrimoniului de a face fata platilor, insolventa, pe când încetarea platilor, este numai semnul exterior care o reveleaza, o prezuma. Ea este unul din semnele exterioare prin care se manifesta insolventa, pentru ca aceasta se poate evidentia si prin alte împrejurari care, de asemenea, pot duce las faliment înainte chiar de a se ajunge la încetarea platilor: disparitia debitorului, marturisirea lui prin încercari de abtine reduceri de la creditori si amânari de scadente, folosirea de mijloace ruinatoare si dolosive pentru a obtine numerar spre a face fata platilor etc.; acestea sunt asa zisele fapte equipolente starii de încetare a platilor.

Încetarea platilor este preluata de sistemul codului francez, italian si român si trebuie înteleasa în sensul de neîndeplinire la scadenta a obligatiilor proprii. Insolventa nu poate fi dedusa din alte fapte exterioare equipolente, faptul material de neîndeplinire a obligatiilor fiind prin urmare suficient si necesar.Pentru a obtine declararea falimentului, creditorul nu trebuie sa dovedeasca incapacitatea de plata - cum ar rezulta din conceptia ca neîndeplinirea obligatiei la scadenta constituie numai un semn exterior, simpla contestare din partea debitorului necesitând astfel probe si acte de instructiune care ar constitui o exigenta excesiva, neîngauita de lege - ci doar neplata la scadenta.

Sistemul britanic, spre exemplu, consta în enumerarea limitativa a cazurilor care îndreptatesc declararea falimentului.

Pe când încetarea platilor sau insolventa comerciala este acea stare a patrimoniului care exprima neputinta debitorului de a plati la scadenta datoriile sale comerciale din cauza lipsei de lichiditati, insolvabilitatea este o stare de dezechilibru financiar al patrimoniului debitorului, în care valoarea elementelor pasive ,este mai mare decât valoarea elementelor active.

Aplicarea procedurii reorganizarii judiciare si a falimentului intervine în toate cazurile în care debitorul se afla în încetare de plati, indiferent de raportul dintre activul si pasivul patrimoniului debitorului. Ideea este exprimata în practica judiciara în urmatorii termeni: "Pentru ca un comerciant sa fie declarat în stare de faliment, nu este îndestulator a se dovedi încetarea virtuala a platilor sale, adica o stare de insolvabilitate, ci este necesar a se stabili încetarea efectiva a platilor, adica o stare de insolventa a comerciantului, care nu mai poate face fata obligatiunilor sale comerciale ajunse la scadenta, acesta independent de stare de solvabilitate sau insolvabilitate" (Cas. III, dec. Nr. 175 din 19 mai 1914, în Codul comercial adnotat, p. 428).

Este posibil ca valoarea elementelor active ale patrimoniului debitorului sa depasesca cu mult valoarea elementelor pasive si totusi, datorita lipsei de lichiditati, debitorul sa fie în imposibilitate de a-si plati datoriile comerciale ajunse la scadenta. În acest caz debitorul se afla în încetare de plati, desi patrimoniul sau este solvabil. Însa creditori sunt prea putin interesati daca patrimoniul debitorului lor este sau nu solvabil.   Faptul ca pasivul patrimoniului debitorului este mai mare decât activul nu îi afecteaza, daca la scadenta debitorul plateste datoriile sale comerciale. Aceasta situatie este mai usor de înteles, daca avem în vedere ca, în privinta comerciantilor, alaturi de elementele active ale patrimoniului, un rol important îl are creditul de care se bucura comerciantul. Beneficiind de credibilitate, debitorul, chiar insolvabil, poate primi credite de la banca si cu sumele de bani primite îsi va plati datoriile comerciale scadente. Aceasta solutie a fost admisa si în practica judecatoreasca italiana: "Încetarea platilor consista în insolventa relevata de debitele scadente si neplatite, nu în dezechilibrul patrimonial; un fond de comert excedentar poate înceta platile pentru lipsa de lichiditate, dupa cum unul deficitar se poate corecta prin credite" (Cas. It. I, dec. Din 18 martie 1936, în Pandectele române, 1936, III, p. 68).

Conform legii din New-York, o persoana este insolvabila atunci când actuala, reala si vandabila valoare a activului sau este mei mica decât valoarea care va fi pretinsa pentru a plati cuantumul probabil al datoriilor sale existente, atunci când ele devin perfecte si scadente (art. 271(1) din Legea debitorului si creditorului, New-York).[17]

Procedura reorganizarii judiciare si a falimentului va interveni numai în cazul în care, datorita pierderii credibilitatii, debitorul insolvabil nu va mai primi credite si, deci, va fi lipsit de lichiditati pentru a face fata datoriilor comerciale scadente, ceea ce înseamna ca se va afla în încetare de plati.

Încetarea platilor nu se confunda cu simpla neplata a datoriilor comerciale la scadenta. Cel mai adesea, încetarea platilor se manifesta prin neplata de catre debitor a datoriilor sale comerciale ajunse la scadenta. Dar, debitorul nu se afla în încetare de plati, daca refuza plata datoriilor sale invocând anumite exceptii pe care le considera cu buna-credinta ca întemeiate. În acest sens, art. 29 alin. (2) din Legea nr. 85/2006: "Simplul refuz al unor plati, în baza unor exceptii pe care debitorul le socoteste, cu buna-credinta, întemeiate, nu constituie o dovada a starii de insolventa".

Asadar, refuzul de plata întemeiat, cu buna-credinta, pe anumite exceptii pe care debitorul le opune creditorilor sai nu constituie încetare de plati. Aceasta solutie a existat si în trecut, fiind reglementata în art. 696 C.com. (în prezent abrogat).

Într-adevar, este posibil ca debitorul sa aiba lichiditatile necesare platii datoriilor scadente, dar el sa refuze platile deoarece considera ca în realitate nu datoreaza sumele de bani ce i se pretind (de exemplu, datoria a fost deja platita, datoria nu este certa si lichida etc).

În practica judecatoreasca s-a decis ca nu exista insolventa comerciala în cazul când debitorul a refuzat plata dobânzilor pe motiv ca nu sunt certe în privinta perioadei pentru care pentru care sunt datorate si al cunatumului acestor dobânzi.( în acest sens Tribunalul Timis sentinta civila nr. 21 din 25 mai 1993).

Legea nu cere ca refuzul de plata sa fie declarat întemeiat în conformitate cu o anumita dispozitie legala ori sa fi fost constat ca atare printr-o hotarâre judecatoreasca, fiind suficient ca debitorul cu buna - credinta sa-l si putut considera astfel. În acest sens, nu îndeplineste conditiile legii refuzul de plata al debitorului, pe motiv ca asteapta o lege viitoare, care sa amâne termenele de plata (Tribunalul Ilfov, I, com., decizia din 24 septembrie 1923, în Pandectele române, 1924, III, p.29).

În conceptia legii, instanta judecatoreasca este îndreptatita sa aprecieze daca exceptiile invocate de debitor se încadreaza ori nu în conceptul de buna - credinta. Ea va examina numai sumar temeinicia refuzului de plata, fara a statua asupra creantei, care ramâne sa fie validata sau nu pe calea unei actiuni principale.

În ceea ce priveste conditiile în care poate fi declansata procedura reorganizarii judiciare si falimentul, O.G. nr. 38/2002 introducea termenul de insolventa, înlocuind sintagma "datorii comerciale". Legea 85/2006 consacra chiar prin titlu notiunea de insolventa.

Desi în legislatie nu exista o definitie a acestui termen, principiul insolventei a fost deja, asa cum am aratat mai sus, consacrat în doctrina si jurisprudenta.

Chiar daca prin modificarea articolului 1 din Legea nr. 64/1995 prin O.G. 38/2002 s-a încearcat o definitie a starii de insolventa, acesta nu a reusit sa acopere diferendele aparute în doctrina si în practica, referitoare, în primul rând, la ceea ce se poate întelege prin "sume de bani disponibile". Astfel, unii autori, au opinat în mod eronat în sensul ca sumele de bani disponibile sunt numai cele existente în casierie sau în conturile bancare. Nu intra în aceasta categorie efectele de comert, valorile mobiliare încasate la vedere, aporturile de capital nevarsate înca, desi exista o serie de autori si chiar de instante, care au apreciat ca si aceste sume de bani pot constitui disponibilitati ale averii debitorului.

Legea 85/2006 privind procedura insolventei are meritul de a explica o serie de notiuni, evitând astfel eventualele confuzii în doctrina si în practica judiciara.

Pe lânga faptul ca defineste insolventa ca fiind acea stare a patrimoniului care se caracterizeaza prin insuficienta fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor exigibile, norma legala opereaza si cu expresiile "insolventa legala" si "insolventa iminenta", ambele stari fiind apte sa atraga aplicarea procedurii.

Din compararea continutului celor doua notiuni se observa ca principala deosebire dintre acestea o reprezinta exigibilitatea datoriilor.Insolventa vadita presupune îndeplinirea scadentei si trecerea unui termen de 30 de zile de la aceasta data, iar insolventa iminenta nu reclama o astfel de cerinta.Insolventa iminenta necesita însa dovedirea împrejurarii ca la scadenta datoriile exigibile nu vor putea fi platite din lipsa fondurilor banesti

Sub aspect probatoriu pot fi folosite toate mijloacele de proba reglementate de art. 46 C.com. Norma conditioneaza insolventa iminenta de lipsa fondurilor banesti disponibile la data scadentei, ceea ce înseamna ca nu are relevanta insolvabilitatea debitorului.În consecinta, chiar daca în averea debitorului exista bunuri mobile sau imobile care ar putea fi valorificate pentru satisfacerea creantelor, daca se dovedeste ca la scadenta debitorul nu va dispune de sume de bani, cerintele insolventei iminente sunt îndeplinite si tot astfel conditiile aplicarii procedurii.

Eventualul dezechilibru dintre activ si pasiv din patrimoniul debitorului nu este lipsit de importanta pentru ca în functie de acesta se va stabili procedura de aplicat, însa numai fondurile banesti influenteaza insolventa iminenta.

Legea 85/2006 clarifica faptul ca o singura datorie, daca îndeplineste cerintele prevazute de lege, poate atrage aplicarea procedurii, precum aceasta posibilitate exista si când un singur creditor a formulat cererea.Spre deosebire de actele normative anterioare care foloseau notiunea de "datorii comerciale", legiuitorul actual utilizeaza doar termenul de datorii.În trecut, pornind de la exprimarea folosita, se sustinea atât în literatura cât si în practica opinia potrivit careia doar datoriile comerciale sunt apte sa declanseze procedura.În prezent, aceasta conditie a disparut si drept consecinta,daca creanta are întinderea valorii prag, indiferent de natura acesteia, comerciala, civila, bugetara, salariala, etc., judecatorul sindic va dispune deschiderea procedurii.

În ceea ce priveste traditia, trebuie observat ca înca din epoca de formare a institutiei falimentului textele învederau ca încetarea de plati nu este sinonima cu simpla neexecutare de obligatiuni-situatie care se limiteaza numai la cercetarea raportului de drept privat dintre parti-ca aceasta încetare constituie o stare pentru care nu se poate gasi în lege o regula certa si detrminata.[19]

Prin urmare, nu mai ancape nici o îndoiala ca încetarea de plati, ca manifestare a patrimoniului unui comerciant, nu este sinonima cu simpla inexecutare de obligatiuni, manifestare personala a debitorului în cadrul unui raport de drept privat.Dar acest concept -încetarea platilor-nu este sinonim nici cu notiunea de "insolvabilitate"(.)Prin urmare insolvabilitatea comerciala coincide cu deconfitura civila; nu se poate concepe decât în ipoteza unei executari infructuoase.[20]

Deosebire dintre insolvabilitatea civila si insolventa comerciala sta în faptul ca în comert elementele obiective (bunurile de tot felul) ale patrimoniului sunt completate de forta elementului credit.Atâta timp cât un comerciant se bucura de credit si prin conduit asa nu tulbura pe creditori, solvabilitatea sau insolvabilitatea, adica supraâncarcarea de pasiv nu intereseaza din punct de vedere legal. [21]

În consecinta, singurul criteriu pentru declarerea comerciantului în stare de faliment nu poate fi decât incapacitatea acestuia de a plati, indiferent de starea lui de insolvabilitate obiectiva.(.)insolvabilitatea nu poate fi primita ca notiune baza nici în viitoarea noastra legislatiune falimentara.[22]

Sectiunea 2-Sentinta declarativa

Aceasta sentinta este singura care transforma situatiunea de fapt a unui comerciant în stare de insolventa într-o situatiune de drept: falimentul, astfel ca nici o consecinta de drept falimentar nu se poate deduce decât din însasi existenta unei atari sentinte.[23]

Pentru ca judecatorul sindic sa pronunte, prin încheiere, decshiderea procedurii generale sau dupa caz, a procedurii simplificate, trebuie sa analizeze legalitatea si temeinicia cererii debitorului.Conform art. 32 alin.(1), judecatorul sindic va cerceta în principal, dacasunt îndeplinite conditiile prevazute la art. 27, care reglementeaza cererea debitorului.Aprecierea judecatorului sindic va avea în vedere atât aspectele de ordin formal ale cercetarii, prevazute de prezenta lege si de art. 112 C. proc. Civ, cât ti elementele de fond ale acesteia.

Se va verifica daca debitorul se afla sau nu în stare de insolventa.Vor fi analizate elementele ce alcatuiesc continutul insolventei-împrejurarea daca debitorul dispune de fondurile banesti necesare acoperirii pasivului, precum si daca de la scadenta au trecut mai mult de 30 de zile si nu a platit datoria fata de unul sau mai multi creditori.

Potrivit art. 27, debitorul are legitimarea procesuala activa în formularea cererii si când este în stare de insolventa iminenta.În acest caz, în care cererea debitorului se fundamenteaza pe starea de insolventa iminenta judecatorul va verifica existenta datoriilor si imposibilitatea platii acestora la scadenta, din lipsa fondurilor banesti disponibile.

Chiar daca legea nu prevede expres, vor trebui analizate si actele pe care debitorul trebuia sa le depuna ataaate cererii sale în temeiul art. 28, în principal declaratia debitorului din care sa rezulte daca acesta a mai fost supus procedurii, într-un interval de 5 ani anterior formularii cererii introductive, precum si a faptului daca a fost condamnat definitive pentru infractiunile prevazute la art.28 lit. k).

Judecatorul va dispune prin încheiere în cazul cererii introduse de catre debitor si prin sentinta în cazul cererii introduce de catre creditori deschiderea procedurii generale sau a celei simplificate.

Administratorul judiciar sau lichidatorul, dupa caz va trimite o notificare tuturor creditorilor mentionati în lista depusa de catre debitor si Oficiul Registrului Comertului, sau dupa caz, registrul societatilor agricole ori altor register unde debitorul este înmatriculat sau înregistrat, pentru efectuarea mentiunii deschiderii procedurii insolventei.Aceasta notificare este justificata de faptul ca deschiderea procedurii produce importante consecinte în câmpul relatiilor comerciale în care este implicat debitorul si partenerii acestuia.Notificarea se realizeaza conform Codului de procedura civila si se publica pe cheltuiala averii debitorului într-un ziar de larga circulatie si în Buletinul procedurilor de insolventa.

În urma primirii notificarii, creditorii nemultumiti pot ataca încheierea de decshidere a procedurii pe calea opozitiei în termen de 15 zile de la data notificarii.

Desi legea nu prevede în mod expres, împotriva sentintei de solutionare a opozitiei creditorilor, daca acestia sunt în continuare nemultumiti, au deschisa calea recursului.Vor putea recura sentinta judecatorului sindic doar creditorii care au înregistrat opozitie împotriva încheierii de deschidere a procedurii de catre judecatorul sindic.Solutia se întemeiaza pe principiul omissio media în materia exercitarii mijloacelor si cailor procesuale.

În urma judecarii opozitiei, judecatorul sindic are posibilitatea sa pastreze deschisa procedura insolventei sau sa revoce încheierea de deschidere, închizând astfel procedura.Admiterea opozitiei si pastrareaprocedurii insolventei este posibila doar în situatia în care se concluzioneaza ca cererea debitorului este prematura.Pentru ca în temeiul art. 27 debitorul poate introduce cererea si când se afla în stare de insolventa iminenta, solutia pe care ar trebui sa o dispuna judecatorul syndic când gaseste cererea debitorului ca fiind prematura, este aceea de a deschide procedura insolventei iminente.

Prematura ar putea fi apreciata ,eventual, cererea creditorilor care nu pot solicita deschidetea procedurii decât în situatia în care debitorul se afla în stare de insolventa vadita, fiind obligati sa asâstepte scurgerea termenului de 30 de zile de la scadenta.

Dupa deschiderea procedurii insolventei nu se poate lua act de tranzactie si este irelevanta renuntarea la judecata sau la drept, ce emana de la creditorul ce a cerut deschiderea procedurii, deoarece procedura este una concursuala.Daca nu exista si alti creditori, actele de dispozitie de mai sus sunt premise. Achitarea debitului dupa deschiderea procedurii determina lipsa de obiect a cererii creditorului, ceea ce înseamna ca aceasta va fi respinsa ca atare(C.A Bucuresti, Sectia a VI-a comerciala, decizia nr. 1239/2002, Practica judiciara comentata 2002, pag. 205).

Aspectele legate de contestarea cererii creditorilor de catre debitor.Cererea creditorului se comunica numai debitorului în termen de 48 de ore de la înregistrare.Doctrina si jurisprudenta au consacrat faptul ca neprimirea de catre debitor a cererii creditorului de deschidere a procedurii, trebuie sa fie invocata sub sanctiunea decaderii la prima sedinta convocata de catre judecatorul sindic daca debitorul participa la sedinta.Daca debitorul nu a participat la sedinta pentru ca nu a primit notificarea, neregularitatea fiind de ordine publica, poate fi constatata si din oficiu, în recursul debitorului contra sentintei de deschidere a procedurii, conform dispozitiilor art. 306 C.pr.civ.

Legea 85/2006 mareste termenul în care debitorul poate contesta cererea creditorilor de la 5 la 10 zile. Acesta are însa si posibilitatea de a recunoaste srtarea de insolventa;daca da dovada de rea-credinta, acesta este decazut din dreptul de a solicita reorganizarea judiciara.

Elementele esentiale pe care le poate contesta debitorul pot fi inexistenta fondurilor banesti sufucient epentru acoperirea datoriilor, neândeplinirea conditiilor privind certitudinea, lichiditatea si exigibilitatea datoriilor si neândeplinirea plafonului minim al creantelor creditorilor, aspecte pe care judecatorul sindic ar trebui sa le verifice chiar daca nu au fost invocate de catre debitor deoarece au caracter imperativ .

Daca în urma judecarii contestatie judecatorul sindic stabileste ca debitorul este în insolventa, va decshide procedura generala printr-o sentinta.

Prin sentinta de deschidere a procedurii judecatorul sindic desemneaza în mod provizoriu administratorul sau lichidatorul juduciar.

Sentinta de deschidere a procedurii produce ex lege anumite efecte-ridicarea dereptului debitorului de a-si administra averea, suspendarea actiunilor judiciare si extrajudiciare pentru realizarea creantelor asupra debitorului sau a bunurilor sale, suspendarea cursului prescriptiei privind actiunile pentru realizarea creantelor împotriva debitorului, suspendarea curgerii dobânzilor, majorarilor si penalitatilor, interdictia înstrainarii actiunilor sau partilor sociale. Î

Unul dintre efectele falimentului, despre care am putea afirma ca tine de natura acestuia pentru ca este present în toate legislatiile este institutia desesizarii.Desesizarea, ca principal efect al procedurii falimentului consta în pierderea de catre debitorul falit a dreptului de a-si administra bunurile în favoarea administratorului sau lichidatorului, aceste bunuri constituind masa falimentului.

Referitor la natura juridica a desesizarii, în unele opinii se considera ca aceasta reprezinta o adevarata incapacitate a debitorului.Într-o alta opinie, desesizarea nu constituie decât un transfer al dreptului de administrare asupra patrimoniului debitorului , în favoarea masei creditorilor.

Prin sentinta nr. 22/F din 14.10.1999, pronuntata de judecatorul sindic de la Tribunalul Brasov, a fost admisa cererea creditoarei împotriva debitoarei si s-a ridicat dreptul acesteia din urma de a-si mai administra bunurile din avere si de a mai dispune de ele, în baza art. 75 alin. 2 din Legea nr. 99/1999. Totodata a fost desemnat, în cauza, un aparator, stabilindu-se în favoarea acestuia onorariul de 30.000.000 lei lunar si 2% din vânzarile finale.

Pentru a dispune astfel, judecatorul sindic a retinut ca, din raportul lichidatorului, rezulta ca lipsa experientei manageriale a administratorului a contribuit la încetarea platilor de catre debitoare, singura solutie fiind ridicare dreptului acesteia de a mai conduce activitatea (având în vedere ca, în cauza, nu exista un plan de activitate care sa duca la stoparea pierderilor aratate de lichidator).

Numirea avocatului, a considerat judecatorul sindic, se impunea, în baza art. 9 din Legea nr. 99/1999, potrivit caruia judecatorul sindic poate desemna persoane de specialitate care sa-l ajute în activitatea sa.

Recursurile A.V.A.B si al debitoarei au fost admise si a fost casata în parte sentinta, în sensul ca s-a înlaturat din dispozitiv desemnarea avocatului, cu stabilirea onorariului.

Au fost respinse exceptiile invocate, în sensul ca administratorul nu mai are calitatea de a ataca o sentinta prin care i-a fost ridicat dreptul de administrare (cu motivarea ca ridicarea acestui drept se refera la încheierea actelor si faptelor comerciale în numele si pentru societatea în faliment, dar nu si dreptul de a-i apara interesele si de ataca hotarârea judecatorului sindic, pe care o considera nelegala, societatea pastrându-si calitatea procesuala), precum si aceea ca A.V.A.B. nu are calitatea procesuala (deoarece aceasta a facut declaratie de creanta si, în calitate de creditoare a societatii în faliment, poate exercita caile de atac).

În ceea ce priveste solutia judecatorului, pe fond, instanta de recurs a retinut ca acesta a luat doua masuri: ridicarea dreptului debitoarei de a-si mai administra bunurile din avere si de a mai dispune de ele, precum si numirea unui avocat, cu stabilirea onorariului.

Fata de prima masura, instanta de recurs a apreciat ca, desi judecatorul sindic a luat o masura care a operat si prin efectul legii (potrivit art. 73 si art. 75 din Legea nr. 99/1999), dreptul de administrare fiind suspendat de drept, nu se impune schimbarea, sub acest aspect, a sentintei recurate.

În ceea ce priveste numirea, s-a retinut ca, potrivit art. 9 din Legea nr. 64/1995 modificata prin Legea nr. 99/1999, judecatorul sindic, în îndeplinirea îndatoririlor sale, are dreptul de a desemna persoane de specialitate.

Aceasta persoana de specialitate poate fi si un avocat, în masura în care se impune îndeplinirea unui act care presupune o asistenta calificata.În cauza, nu s-a ivit necesitatea îndeplinirii vreunui act care ar necesita serviciile unui avocat, iar judecatorul sindic nu stabilit nici care este acel act pentru îndeplinirea caruia a împuternicit avocatul si nici retributia în raport cu importanta si greutatea actului ce se va îndeplini.

Numirea în cauza a unui avocat, fara a fi necesar, pentru îndeplinirea unui act si stabilirea unui onorariu din averea debitorului care nu este în raport cu actul îndeplinit pentru care a fost numit, nu se încadreaza în dispozitiile legii (decizia civila nr. 205/C din 9.12.1999, a Curtii de Apel Oradea).

Constituirea masei credale produce efecte specifice.O consecinta logica a desesizarii o constituie încetarea urmaririlor individuale si suspendarea curgerii dobânzilor.Prin suspendarea urmaririlor individuale i se da un ragaz debitorului datorita opririi actiunilor si cailor de executie. De altfel, creditorii trebui esa-si faca cunoscute drepturile declarând creantele-aceasta obligatie determinând cunoasterea întinderii pasivului, deci situatia exacta a debitorului.

Sectiunea 3-Perioada suspecta

Pornind de la faptul ca un comerciant , cunoscând greutatile prin care trece cu mult înainte de declararea încetarii de plati, ar putea ascunde o parte din bunuri prin acte simulate sau pretinse privilegii, legiutorul a hotarât o perioada de timp înauntrul careia toate actele debitorului sunt lovite de o prezumptie de frauda.Toate actele falitului din aceasta perioada sunt supuse unui control si validitatea lor va fi cercetata.

Sentinta declarativa de faliment este dotata cu o oarecare putere retroactiva si, de aceea, unele acte consimtite înainte de pronuntarea ei sunt anulabile. Prezumptia de frauda priveste întreaga gestiune a falitului si se întinde si asupra bunurilor situate în strainatate.Orice act de dispozitie este banuit a fi facut în frauda creditorilor.

Actele avute în vedere pentru perioada suspecta sunt cele cu titlu gratuit precum si cele cu titlu oneros care au un caracter anormal (prestatii reciproce disproportionate, datorii nescadente, compensatii, dare în plata pentru datorii exigibile etc.).

Toate legislatiile falimentare contin prevederi menite sa împiedice "organizarea" de catre debitor a momentului încetarii platilor în asa fel încât sa doseasca o parte din bunuri prin plati fictive, donatii, etc., în frauda intereselor creditorilor sai.De asemenea, sub presiunea lipsei de lichiditati este posibil ca debitorul sa încheie anumite tranzactii în conditii oneroase, pentru a putea mentine aparenta continuarii platilor.[27]

În vechea legislatie, perioada de timp anterioara încetarii platilor în care actele debitorului deveneau anulabile se numea perioada suspecta. Prin aceasta s-a urmarit obtinerea "unui mijloc de înlaturare a actelor fraudatorii ale viitorului falit si care sa fie mai eficace decât vechea actiune pauliana".[28]

Instituirea acestui sistem are avantajul protectiei creditorilor; principalul dezavantaj al sistemului, în special atunci când perioada suspecta poate retroactiva prea mult înaintea datei încetarii platilor, îl constituie nesiguranta si perturbarea activitatii tertilor ale caror situatii juridice sunt în permanent pericol de a fi afectate.

Conform Legii insolventei, perioada "suspecta" se întinde pâna la 3 ani anteriori datei înregistrarii cererii introductive, fixând 3 termene înaintea acestei perioade, si anume 120 de zile, 2 ani si 3 ani.

Titlul II-Regimul juridic al actelor incheiate de debitor anterior deschiderii procedurii insolventei

Dupa deschiderea procedurii, administratorul judiciar sau lichidatorul sunt îndreptaatiti sa întreprinda în interesul creditorilor o serie de masuri de natura sa restituie patrimoniului debitorului acele elemente patrimoniale înstrainate de acesta în detrimental creditorilor sai si sa determine soarta juridica a unor contracte ale acestuia aflate în curs de executare la data începerii procedurii.

Dupa natural lor, aceste masuri pot fi împartite în doua categorii:masuri de drept procesual menite sa reântregeasca patrimoniul debitorului, micsorat prin acte frauduloase si masuri de gestionare a portofoliului de contracte al debitorului.

Cap. I-Actele incheiate de debitor in perioada suspecta care pot fi anulate

Sectiunea 1-Precizari prealabile

Sentinta declarativa de faliment produce, asa cum am precizat mai sus, în persoana si în patrimoniul falitului atât efecte de natura nepatrimoniala, cât si efecte de natura patrimoniala.Efectele de natura patrimoniala constau în desesizarea falitului de administrarea bunurilor salesi în constatarea nulitatii sau anularea fata de masa creditorilor a actelor juridice savârsite de falit în perioada suspecta.

Analiza perioadei suspecte este rezultatul efectului retroactiv al declararii starii de faliment.Cea mai importanta caracteristica a acestui efect este formarea unui alt instrument conceptual de utilitate practica-prezumptia de frauda (Fallitus ergo fraudator), prezumptie care loveste operatiunile viitorului falit, operatiuni savârsite in perioada premergatoare pronuntarii sentintei declarative.

Aceasta perioada difera ca întindere si moment de început dupa caracterul gratuit sau oneros al actului juridic încheiat, dupa raporturile existente între falit si persoana cu care a contractat, dupa intentia avuta de parti la încheierea actului, dupa cum obiectul actului juridic l-a constituit un bun mobil sau imobil, dupa cum momentul încheierii lui se situeaza dupa pronuntarea sentintei declarative de faliment sau anterior pronuntarii acestei sentinte.

Pentru constatarea nulitatii sau anularea actelor juridice încheiate de falit în perioada suspecta, legiuitorul instituie o prezumptie de frauda, în anumite cazuri absoluta, irefragrabila iar în alta cazuri relativa, ce poate fi rasturnata prin dovada contrara.Prezumptia de frauda este prevazuta de lege ca o masura de protectie a creditorilor contra abuzurilor savârsite de comerciantul debitor înainte de încetarea platilor sau ulterior acestei date prin înstrainarea unor bunuri din patrimoniul sau.

Nulitatea însa, fie ea absoluta, fie relativa, nu produce efecte erga omnes. Ea produce numai în raport cu masa creditorilor.Bunurile ce au fost înstrainate prin actele juridice respective vor fi readuse la masa bunurilor supuse lichidarii.[29]

Subsectiunea 1-Dispozitii generale privind anularea unor acte

Deschiderea proceduriilor de reorganizare judiciara sau de faliment poate conduce la constatare afaptului ca starea de insolventa a comerciantului nu se datoreaza riscului normal al afacerilor, sau nu numai acestuia, ci si unor manopere frauduloaseale debitorului care a anticipat starea de insolventa si a înstrainat astfel active importante din patrimonial sau, eludând astfel dreptul de gaj general al acreditorilor sai prin sustrtargerea unor bunuri de la procedur aspeciala de executare silita instituita de legea insolventei.

Sectiunea a IV-a din Legea 85/2006 reglementeaza situatia unor acte juridice ale debitorului.Art. 78 din lege consacra generalitatea masurilor din prezenta sectiune.Diferenta dintre vechea si actuala reglementare fiind doar una de natura terminologica, în sensul ca norma juridica a fost adaptata schimbarilor operate în material procedurilor aplicabile în caz de insolventa.

Astfel, masurile vizate de Sectiunea a IV-a din lege se aplica atât în caz de reorganizare juridiciara, cât si în caz de faliment, indiferent daca este vorba despre procedura generala sau despre procedura simplificata.

Art. 77 prevede faptul ca ˝toate actiunile introduce de administratorul judiciar sau de lichidator în aplicarea dispozitiilor prezentei legi, inclusiv pentru recuperarea creantelor sunt scutite de taxe de timbru.˝

Prin acest articol, legiutorul a extins sfera de aplicare a scutirilor de taxe de timbru la toate actiunile introduce în aplicarea dispozitiilor prezentei legi de catre administratorul judiciar sau de catre lichidator.Norma corespondenta din reglementarea anterioara prevedea scutirea de la plata taxelor de timbru numai an cazul actiunilor introduse de lichidator;în cazul actiunilor introduse de administratorul judiciar scutirile se aplicau exlusiv actiunilor introduse cu privire la actele vizate de Sectiunea a 3-a din Legea 64/1995.

Scutirea de taxe de timbru are caracter general, în sensul ca priveste toate actiunile promovate de catre lichidator si de catre administratorul judiciar, indifferent împotriva cui sunt acestea îndreptate si fara a interesa felul sau natura actiunilor-actiuni în anulare, restituire, etc(CA Bucuresti, Sectia a VI-a comercila, decizia nr. 285/2002, Practica juduciara comentata 2002, pag 210).In concluzie, nici o actiune introdusa de catre administratorul judiciar sau de catre lichidator în aplicarea Legii 85/2006 nu va putea fi anulata ca netimbrata.

Problema care s-a pus în doctrina a fost aceea de a sti daca, în cazul în care legea permite, actiunile promovate de catre alte subiecte sunt ori nu timbrabile.În cazul anumitor actiuni, cum sunt cererile privind deschiderea procedurii este indubitabil ca sunt supuse taxarii.

Exista însa si actiuni în cazul carora raspunsul nu este atât de simplu-art. 138 alin.(3) prevede posibilitatea comitetului creditorilor de a cere judecatorului syndic sa fie autorizat sa introduca actiunea în angajarea raspunderii persoanelor care au cauzat starea de insolventa, daca administratorul judiciar sau lichidatorul au omis sa indice în raportul lor asupra cauzelor insolventei, persoanele culpabile de starea de insolventa a patrimoniului debitorului persoana juridica sau daca acesta a omis sa formuleze actiunea iar raspunderea respectivelor persoane ameninta sa se prescrie.

Într-o opinie (prof. St. D. Carpenaru), actiunea promovata în aceste conditii, ca de altfel în toate cayurile în care aeste promovata de catre alte subiecte de drept decât administratorul judiciar sau lichidatorul, este supusa taxelor de timbru, deoareace ratiunile pentru care a fost reglementata mscutirea nu seregasesc decât în cazul acelor actiuni.În cazul în care nu ar fi fost prevazuta scutirea de taxe de timbru, acestea ar fi fost platite din averea debitorului, în timp ce în cazul actiunilor depuse de catre comitetul creditorilor urmeaza a fi suportate de catre creditori.

În practica s-a pus problema posibilitatii de a formula în cadrul procedurii insolventei anumite cereri specifice procesului civil, spre exemplu cererea de chemare în judecata sau de chemare în garantie a altor persoane.

S-a considerat ca fiind o forma speciala de executare silita, procedura insolventei permite numai solutionarea cererilor specifice, iar nu si promovarea unor actiuni sau cereri neprevazute de legea speciala (CA Bucuresti, Sectia aV-a comerciala, decizia nr. 1504/2002, Practica judiciara comerciala 2002, pag.214).Drept urmare, acestea vor fi respinse ca inadmisibile.Aceasta solutie este justificata atât de caracterul special al procedurii insolventei, cât si de art. 149, conform caruia, dispozitiile legii insolventei se completeaza în masura compatibilitatii lor, cu cele ale Codului de procedura civila, Codului civil, Codului comercial si ale Legii 637/2002.

Subsectiunea 2-Actiunea in anulare si actiunea pauliana

Originea actiunilor în anulare se afla în actiunea revocatorie pauliana de drept comun, reglementata prin dispozitiile art. 975 C. Civ.

Actiunea pauliana este o creatie pretoriana, datorata pretorului Paulus, care a introdus-o în edictul sau (qua in fraudem creditorium alienat sunt revocantur) pentru revocarea fraudei comise de debitor prin acte de înstrainare.

În literature de specialitate s-a subliniat ca atât în cazul actiunii pauliene, cât si în cazul actiunilor revocatorii falimentare, cauza proxima este aceeasi-reprimarea fraudei debitorului.

În Franta, jurisprudenta anterioara anului 1985 indica faptul ca nulitatile din perioada suspecta sunt ˝des actions pauliennes renforcees ˝, având în vedere faptul ca ambele aveau natura unei actiuni în inopozabilitate. Totusi, analogia între nulitatile din perioada suspecta si frauda pauliana este mai mult decât contestabila.De fapt, actiunea pauliana implica stabilirea unui concert fraudulos între parti-mai putin în cazul liberalitatilor-pe când în cazul nulitasilor din perioada suspecta frauda este prezumata.

De asemenea, obiectivul urmarit de catre actiunea pauliana este acela de a face inopozabile creditorilor acele acte încheiate în frauda drepturilor lor, obiectiv care impune doua constatari.

Prima consta în faptul ca legislatia franceza în materie, ca si cea româneasca pune pe primul plan reconstituirea activului debitorului, obiectiv strain de finalitatea traditionala a actiunii pauliene, iar cea de-a doua în faptul ca nulitatile din perioada suspecta privesc propriu-zis anularea acelor acte si nu doar inopozabilitatea, ca în cazul actiunii pauliene.De aceea, în present, doctrina franceza opineaza ca diferentele dintre cele doua actiuni exclud chiar suprapunerea partiala a acestora.

Întrebarea care s-a pus în doctrina franceza a fost daca putem concluziona ca actiunea pauliana este în totalitate exclusa din cadrul procedurilor colective.

Pentru o perioada, jurisprudenta Curtii de Casatie a dat un raspuns afirmativ acestei întrebari, considerând ca în cadrul procedurilor collective poate fi exercitata actiunea pauliana, în situatia în care se constata inactiunea reprezentantului creditorilor.Mai mult, Curtea de Casatie Versailles a statuat ca în acest caz, rezultatul actiunii pauliene nu profita numai celui ce se prevaleaza de aceasta, ca an dreptul comun, ci duce la reconstituirea activului debitorului, profitând astfel creditorilor mai putin diligenti, care vor beneficia de promptitudinea unuia dintre ei.

În 1997 Curtea de Casatie a refuzat acceptarea faptului ca actiunea pauliana profita tuturor creditorilor, decizie pe deplin justificata, în masura în care aceasta actiune, proprie creditorului care o invoca, distincta deci de o actiune în anulare, nu trebuie sa produca efecte decât în profitul celui ce o introduce.O solutie ˝colectivista˝ care ar face ca ansamblul creditorilor sa profite de diligenta unuia dintre ei, ar semnifica recunoasterea posibilitatii creditorilor de a se substitui reprezentantului lor.[38]

Caracteristica actelor la care afc referire art. 79-80 din Legea 85/2006 este intensia de fraudare a creditorilor (animus trandandi) existenta în chiar momentul încheierii actelor, debitorul având reprezentarea starii sale de insolventa, prezenta sau pe cale de a se produce, si urmarind prin încheierea actului sa sustraga bunul de la executarea silita a creditorilor sau sa favorizeze un creditor în dauna celorlalti.

Nulitatea este definita în doctrina[39] drept ˝o sanctiune de drept civil, întrucât lipseste de ocrotirea legala efectele actului încheiat în dispretul dispozitiilor normative; ea est econtraponderea libertatii contractuale, al carei exercitiu îl tarmureste înlauntrul limitelor legale˝

Actiunea revocatorie est definita ca fiind acea actiune prin care creditorul poate cere revocarea (desfiintarea) pe cale judecatoreasca a actelor juridice încheiate de debitor în vederea prejudicierii sale, prejudicierea creditorului constând în faptul ca prin încheierea actelor atacate debitorul îsi mareste sau îsi creaza o stare de insolvabilitate.[40]

Numai frauda creditorilor în sine nu este o cauza de nulitate a actelor juridice, putând justifica doar o actiune revocatorie (pauliana), deosebita de actiunea în anulare.Atunci când frauda creditorilor este asociata cu starea de insolventa, prezenta sau pe cale de a se produce, actele debitorului comerciant sunt lovite de nulitate relativa.Nu este însa necesar ca între starea de insolventa si actul a carui anulare se cere sa existe un raport de cauzalitate, insolventa putând avea orice alte cauze, inclusiv riscul normal al afacerii comerciale.[41]

Fraudarea creditorilor apare astfel ca o cauza speciala de nulitate relativa-actele juridice civile si comerciale încheiate de comerciantul persoana fizica sau juridica aflat în stare de insolvabilitate.

Diferenta specifica fata de actiunea pauliana consta dintr-o serie de circumstantieri de ordin tehnico-juridic care, analizate global, integreaza uniform aceasta actiune regimului juridic special al procedurii insolventei commercial, circumstantieri care se refera în mod special la egalitatea si concursualismul masei credale.

Astfel, revocarea actelor în perioada suspecta este dispensata, în majoritatea cazurilor de probatiunea concernului fraudulos si al prejudiciului , elemente indispensabile admiterii actiunii pauliene.

De asemenea, nu prezinta nici un fel de importanta în solutionarea favorabila a acestor actiuni buna sau reaua credinta a dobânditorilor, cu exceptia posibilitatii acestora de a se înscrie ulterior la masa credala cu un drept de creanta provenit din restituirea prestatiei.

Perioada suspecta este de natura a produce numai revocari concursuale, adica în profitul întregi mase credale, si nu în interesul individual al creditorilor, care nu au calitate procesuala activa în astfel de actiuni.În plus, revocarea profita chiar si creditorilor ale caror creante s-au nascut ulterior perfectarii actului atacat, împotriva principiilor traditionale ale actiunii pauliene.Caracterul distinctiv al actiunii revocatorii falimentareîn raport de figura juridica reglementata de art. 975 C. civ. subsumeaza urmatoarele trasaturi:protejaza unitar întreaga masa credala prin sansa unei reântregiri a activelor falitului, prevalând interesul concursual si nu cel individual;în acest sens, literatura franceza interbelica califica aceste actiuni drept actiuni concursuale puliene, pentru a explica într-un mod plastic faptul ca ele se pot exercita limitative, fiind interzis ca falitul sa poata profita de ele, si tot astfel creditorii neputând actiona în mod individual iar pe de alta parte regimul probatiunii este unul de favoare, fiind consacrata legislative o prezumptie relativa de fraudare a creditorilor.

În cazul actiunii pauliene, actul poate fi partial pastrat, în masura în care creditorul care introduce actiunea nu are interes.[43]

In doctrina franceza se concluzioneaza ca substituirea notiunii de nulitate celei de inopozabilitate a lasat sa subziste cele doua categorii traditionale, în functie de caracterul mai mult sau mai putin suspect al actelor vizate.[44]În anumite cazuri, judecatorul este tinut sa pronunte revocarea actului încheiat în perioada suspecta, reglementare prezenta si în legislatia româneasca.Doctrina face referire în mod traditional la nulitatea (sau inopozabilitatea de drept), ceea ce nu trebuie sa duca la concluzia ca în regimul actual actul vizat este nul de plin drept.Nulitatea trebuie sa fie pronuntata, în mod necesar în functie de data si de natura actului si chiar daca cocontractantul debitorului este de buna-credinta.În alte cazuri, nulitatea este facultativa si legea lasa judecatorului puterea de apreciere.

Este deja stiut ca notiunea de nulitate poate fi folosita în mod generic desemnând atât nulitatea absoluta, cât si cea relativa, însa atunci când notiunea de nulitate este contrapusa celei de anulabilitate, de regula prima desemneaza nulitatea absoluta, iar a doua nulitatea relativa.

Folosirea de catre legiuitor a notiunii de actiune în anulare releva fara echivoc caracterul relative al nulitatii acestor acte, anulabilitatea actului fiind caracteristica nulitatilor relative.

Caracterul relativ al nulitatii este relevat si de faptul ca promovarea actiunii de catre lichidator, administrator sau, în subsidiar, de catre comitetul creditorilor, nu este o obligatie, fiind facultativa, potrivit expresiei folosite de legiuitor:˝administratorul judiciar sau, dupa caz, lichidatorul poate introduce la judecatorul sindic actiuni˝ (art. 79).Pasivitatea administratorului sau lichidatorului valideaza efectele actelor juridice enumerate în cadrul art. 79-80 din Legea 85/2006, ori numai nulitatea relativa poate fi asanata prin vointa sau pasivitatea partilor.[46]

Actiunea în anularea actelor indicate în cuprinsul art. 79-80 este o actiune prescriptibila, ceea ce demonstreaza odata în plus caracterul relativ al acestor nulitati.

Nu în ultimul rand trebuie precizat ca anulabilitatea acestor acte are ca fundament apararea intereselor individuale ale creditorilor si nu considerente de ordine publica, ceea ce justifica de asemenea caracterul relative al nulitatii.

Nulitatea relativa prevazuta în art.79-80 din Legea 85/2006 are un character special.Ea nu se fundamenteaza pe nici una dintre cauzele de nulitate relativa cunoscute în dreptul comun.În dreptul comun cauzele de nulitate relativa sunt viciile de consimtamânt, incapacitatea de exercitiu si leziunea în cazul minorilor.

Nulitatea actului juridic, relativa sau absoluta, are cause care exista în momentul încheierii actului juridic, facând ca acesta sa nu îndeplineasca vreuna din conditiile de validitate prevazute de art. 948 si urm. C.civ.

Caracteristica actelor avut eîn vedere de legea insolventei este intentia de fraudare a creditorilor existenta în chiar momentul încheierii actelor, debitorul având reprezentarea starii sale de insolventa, prezenta sau pe cale de a se produce, si urmarind prin încheierea actului respectiv sa sustraga bunul respectiv de la executarea silita a creditorilor sau sa favorizeze un creditor în dauna celorlalti.

Fraudarea creditorilor apare astfel ca o cauza speciala de nulitate relativa-actele juridice civile si comerciale încheiate de comerciantul persoana fizica sau juridica aflat în stare de insolvabilitate.[47]

Subsectiunea 3-Natura termenului pentru anularea actelor frauduloase

Termenul, în acceptiunea cea mai larga, este o perioada de timp în care legea impune o conduita activa sau pasiva, sau acorda semnificatie unui eveniment sau absentei acelui eveniment.

Termenul procedural este timpul stabilit pentru a face un act de procedura, sau în care, dimpotriva est einterzisa îndeplinirea acelui act.Daca actul procedural nu a fost îndeplinit în termenul stabilit, sanctiunea este decaderea din dreptul de a-l mai face.Daca actul procedural nu trebuia facut în termenul stabilit, sanctiunea este nulitatea.În prima situatie actul nu poate fi refacut, spre deosebire de cea de-a doua situatie, prematuritatea fiind în principiu remediabila spre deosebire de tardivitate.

Termenul de prescriptie extinctiva este durata de timp prevazuta de lege în care dreptul la actiune trebuie exercitat sub sanctiunea pierderii lui.

Atât termenele procedurale cât si cele de prescriptie pot conduce la stingerea dreptului neexercitat si acest efect trebuie invocat de persoana interesata si constatat de organul competent.Între cele doua categorii de termene sunt, însa deosebiri importante, printer care si cauzele si conditiile de suspendare .

Premisele expuse mai sus, în confruntare cu dispozitiile art. 81 alin.(1) din legea insolventei conduc la concluzia ca termenele de un an si de 18 luni, calculate dupa dat adeschiderii procedurii, sunt termene de prescriptie extinctiva a dreptului la actiune pentru efectuare a transferurilor patrimoniale efectuate de catre debitor.De aceea, art. 81, spre deosebire de cele doua articole ce îl preceda utilizeaza notiunea de ˝termen˝. [48]

Problema corectei calificari juridical a acestui interval de timp a fost examinata de Curtea Cnstitutionala în trei decizii-Decizia nr. 106 din aprilie 2002 (M.Of., partea I, nr. 389 din 7 iunie 2002), Decizia nr. 297 din 8 iulie 2003 (M.Of. partea I, nr. 575 din 11 august 2003) si Decizia nr. 390 din 16 octombrie 2003 (M. Of., partea I nr. 126 din 12 februarie 2004).

Considerentele celor trei decizii au fost aceleasi;din motivele celei mai recente se poate desprinde urmatoarea concluzie:prevederea termenului de 1 an socotiti de la data deschiderii procedurii falimentului, pentru introducerea actiunii în anularea actelor juridice frauduloase, constituie, de asemenea, o norma de procedura care, potrivit prevederilor art. 125 alin.(3) din Constitutie, se stabileste prin lege.

Calificarea ca norma de procedura este imprecisa si lasa impresia ca acest termen este unul procedural, concluzie inadecvata, având în vedere cele expuse mai sus, întemeiata fiind calificarea acestui termen drept unul de prescriptie extinctiva a dreptului la actiue, aflat sub incidenta Decretului 167/1958.[49]

Termenul pentru exercitarea actiunii în anulare actelor prevazute de art. 79-80 este de un an si începe sa curga de la data expirarii termenului stabilit pentru depunerea raportului privind cauzele si împrejurarile care au determinat starea de insolventa (maximum 60 de zile de la desemnarea administratorului).Actiunea în anulare nu va putea însa sa fie introdusa mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii, indiferent când a expirat termenul pentru întocmirea raportului de catre administrator .

În concluzie, cel putin teoretic, termenul pentru introducerea actiunii în anulare poate fi mai scurt de un an, în cazurile în care raportul prevazut la art. 20 este întocmit dupa 6 luni de la data deschiderii procedurii insolventei.

Termenul de 1 an în care se poate exercita actiunea în anularea actelor frauduloase este un termen de prescriptie a exercitiului unui drept subiectiv material, interpretare unanim acceptata de doctrina.[50]

Acest termen nu poate fi considerat unul de decadere, aceasta fiind o sanctiunespecifica neexercitarii unor drepturi procesuale.[51]

Prin urmare, cu exceptia duratei si a modului de calcul, termenul de prescriptie sus-mentionat sesupune regulilor generale privind prescriptia extinctiva, ceea ce înseamna ca poate fi întrerupt sau suspendat. De asemenea este posibila repunerea în termen.

Prin sentinta definitiva pronuntata de Tribunaluul Timis în dosarul nr. 11289/COM/2003 a fost respinsa ca tardiva actiunea introdusa de reclamanta SC C SA prin lichidator SC IT.MA SRL pentru anularea contractului de vânzare a unui imobil catreSC PA SRL, cu motivarea ca fata de debitoarea reclamanta s-a declansat procedur a falimentului prin sent. Civ. nr. 2572/06.09.2003, iar actiunea în anulare s-a promovat la 22.10 .2003, dupa depasirea termenului de 1 an de la deschiderea procedurii.Instanta a invocat din oficiu în cursul procedurii exceptia tardivitatii si a înlaturat apararea formulata de catre lichidator, în sensul ca fiind numit în cauza doar în ianuarie 2003, în raport de aceasta data promovarea actiunii s-a facut în termen de 1 an, considerând irelevanta data desemnarii lichidatorului, câta vreme textul legal se refera la deschiderea procedurii.

Solutia adoptata de catre instanta este criticabila întrucât faptul ca exceptia tardivitatii a fost invocata din oficiu duce la concluzia ca Instanta a considerat acest termen ca fiind unul de decadere, decaderea din exercitiul dreptului procesual fiind consecinta tardivitatii îndeplinirii respectivului act fata de un termen imperativ-onerativ.[52]

Exercitiul actiunii an anulare nu este însa doar un drept procesual subiectiv.Actul anulabil da nastere unor drepturi subiective materiale, actiunea fiind mijlocul de valorificare a dreptului material subiectiv, iar sanctiunea neexercitariia cestuia este prescriptia extinctiva, si nu decaderea.

În conformitate cu doctrina, daca termenul de un an este un termen de prescriptie, apararea lichidatorului în cauza de mai sus este întememiata.Lipsa reprezentantului legal care sa exercite actiunea în anulare este un motiv de suspendare a termenului de prescriptie, având în vedere ca aceast aest eo actiune personala a partilor contractante, care în cazul falimentului sau reorganizarii judiciare, când dreptul de administrare afost ridicat debitorului aflat în insolventa, actiunea exercitându-se în numele lui de catre administratorul judiciar sau lichidator, ori de catre comitetul creditorilor.[53]

Odata cu declararea falimentului la 06.09.2003 dreptul de administrare al debitorului a încetat de drept si pâna la numirea lichidatorului în ianuarie 2003, actiunea în anulare nu pites fi exercitata de catre debitoare din motive obiective care justifica suspendarea termenului de prescriptie.

De lege ferenda, o formulare mai exacta a naturii acestui termen si extinderea lui expresa la toate cazurile de anulabilitate ar fi necesara într-o viitoare modificare a legii.

Totusi, în eventuala situatie în care, actul anulabil a fost încheiat în perioada suspecta, prin simulatie, instrument optim pentru debitorii care intentioneaza sa sustraga bunuri de la urmarirea creditorilor, în perspective falimentului, însa s-a prescris dreptul la actiunea în anulare, reglementat de art. 81 alin (1), deoarece aceasta nu a fost introdusa în termenul de 1 an de la data expirarii termenului pentru stabilit pentru întocmirea raportului prevazut la art. 20, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii, este posibila formularea unei actiuni în declararea simulatiei.Astfel, în cadrul procedurii falimentului va fi avuta în vedere adevarata situatie juridica a bunurilor debitorului, cea rezultata din actul secret si nu cea aparenta rezultata din actul public, care va fi declarat simulat prin hotarâre judecatoreasca.[54]

Sectiunea 2-Regimul unor acte neprezumate frauduloase

De multe ori, analiza administratorului sau lichidatorului judiciar realizata prin rapoartele sale de activitate releva o imagine sumbra a patrimoniului debitorului.Cu toate acestea, registrele contabile ale debitorului sau cartile funciare pot demonstra existenta, într-un trecut nu foarte îndepartat, a unor active importante.Este primul pas în declansarea unei analize exhaustive în privinta naturii juridice reale a actelor de transfer.Practicianul în insolventa poate realiza o îndestulare neasteptata a masei credale tocmai ca urmare a reusitei uneiactiuni revocatorii falimentare, efect al analizei riguroase si lucide a tuturor transferurilor patrimoniale aferente perioadei suspecte.

La ora actuala, pe rolul Tribunalului Bucuresti, Sectia a VII-a Falimente, numarul cazurilor de actiuni revocatorii falimentare prezinta o crestere semnificativa, jurisprudenta în materie cunoscând si ea o tendinta unitara.

Art. 79 al Legii 85/2006 reglementeaza regimul juridic al unora dintre actele frauduloase încheiate de catre debitor în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii insolventei.

Din interpreatrea sistematica a art. 79 si a art. se desprinde concluzia ca art. 79 reglementeaza acte juridice neprezumate ca fiind frauduloase, iar art. 80 alin. (1) se ocupa de actele prezumate ca fiind încheiate prin frauda.Prin urmare, în cazul actelor mentionate în art. 79 frauda trebuie dovedita.

Cele mai multe cazuri de frauda potentiala sunt detaliate în art. 80;însa, art. 79 ofera un temei legal pentru actiunea judecatorului syndic aplicabil la cazurile de fraudare a drepturilor creditorilor care nu sunt prevazute în mod expres de lege.Spre exemplu pot fi considerate acte frauduloase platile facute în permanenta în avans fara clauza de indexare în favoarea unui tert, în conditii de inflatie sau renuntarea de a cere despagubiri si penalitati contractuale sau dupa caz legale de la terti.

În dreptul francez, actele care în doctrina noastra sunt neprezumate frauduloase, sunt denumite nulitati facultative.Deosebirile dintre acestea si reglementarea româneasca vor fi tratate în sectiunea urmatoare, referitoare la conditiile exercitarii actiunii în anulare introduse în temeiul art.79.

Exercitarea actiunii în anularea actelor frauduloase prevazute de art. 79 din lege, presupune îndeplinirea mai multor conditii specifice.

Subsectiunea 1-Conditii de exercitare

În doctrina s-a aratat ca aceasta actiune nu est enici actiune în anulare (nulitatea fiind o sanctiune pentru nerespectarea conditiilor de încheiere a actului) nici actiune pauliana, deoarece profita întregii colectivitati a creditorilor;în aceasta opinie se considera ca ne aflam în fata unei actiuni sui generis , ale carei conditii de exercitare sunt:existenta unei fraude din partea debitorului, existenta unui prejudiciu adus creditorilor, actele sa fi fost încheiate înauntrul perioadei stabilite de lege.

Într-o alta opinie, se considera ca este vorba despre o actiune în anulare pe baza argumentului de text furnizat de art. 44 din Legea 64/1995, actualul art. 79 din Legea 85/2006.

O prima cerinta se refera la titularul actiunii în anulare care nu poate fi decât administratorul judiciar sau lichidatorul dupa caz, iar în cazul pasivitatii lor comitetul creditorilor.Exercitiul actiunii în anulare este o facultate pentru acestia iar nu o obligatie, legiuitorul folosind sintagma ˝poate introduce ˝ care nu lasa loc unei alte interpretari.

În doctrina se propune ca de lege ferenda sa fie prevazuta obligatia administratorului judiciar sau a lichidatorului de a introduce actiuni în anularea actelor frauduloase, mai ales când acest lucru rezulta din raportul privind cauzele si împrejurarile care au determinat starea de insolventa.

Totusi trebuie facuta precizarea ca legea ofera o alternativa în cazul pasivitatii administratorului judiciar sau a lichidatorului-abilitare comitetulu icreditorilor în vederea introducerii acestor actiuni-art. 81 alin. (2).

O alta conditie priveste proba existentei actului fraudulos al actului în dauna drepturilor creditorilor.Legea româna nu da o definitie a fraudei sau a actului fraudulos;art. 975 se refera doar la actele viclene facute de catre debitor în prejudicial drepturilor creditorilor.

Doctrina consacra trei forme ale notiunii de frauda-frauda de re ad rem comisa de o parte a unui contract în defavoarea celeilalte, frauda de re ad tertium sau de persona ad personam (comisa de parti în concert fraudulos sau întelegere împotriva tertilor si fraus legis-frauda la lege.

Art. 79 are în vedere ultimele doua forme-frauda împotriva creditorilor si frauda la lege, acesta din urma fiind inclusa în materi aactelor frauduloase pe considerentul ca în procedura insolventei pot fi valorificate si creante bugetare.

Doctrina defineste actele frauduloase ca fiind încheiate cu rea-credinta pentru a leza drepturile altor persoane sau pentru a încalca legea, în vederea obtinerii unui profit în favoarea debitorului sau a altei persoane , frauda implicând încalcarea moralei juridice si fiind situata la confluenta dintre morala si drept.

Frauda constituie, în primul rand, un act de înselare a creditoruli de catre debitor, prin care acesta din urma îsi micsoreaza patrimoniul, sustragându-l de la gajul general al creditorilor si provocându-si sau agravându-si astfel insolvabilitatea.

Frauda este definita în dreptul american ca o denaturare voita a realitatii, cu scopul de a determina o alta persoana sa piarda un bun sau un drept.

În doctrina s-a aratat ca intentia de frauda este greu de dovedit;în schimb, ea rezulta din circumstantele încheierii actului fraudulos:legatura strânsa existenta între partile tranzactiei, pretul situate sub pretul real al bunului, etc.

Actul fraudulos trebuie sa afecteze drepturile creditorilor, sa produca prejudicii materiale acestora.În concluzie, exced sferei de incidenta a art. 79 actele care privesc drepturi personale nepatrimoniale, iar administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie sa demonstreze ca actul este fraudulos si ca prin efectele sale determina daune creditorilor, în sensul ca au scazut sansele satisfacerii creantelor acestora.

Doctrina franceza a avut o perioada îndelungata o notiune extensiva asupra notiunii de prejudiciu.O vreme a statuat în sensul ca prin înlocuirea în patrimoniul debitorului a unui bun individual detrminat cu pretul acestuia care se preta la a fi disimulat, creditorii au fost prejudiciati.Astazi, pozitia Curtii de Casatie este mai radicala, considerand ca instantele de fond nu sunt tinute sa constate existenta prejudiciului pentru debitr sau creditorii sai.Aceasta solutie se justifica prin faptul ca actiunea în anularea actelor frauduloase are drept scop reconstituirea activului debitorului în vederea mentinerii activitii.

Totusi, este posibl ca în cazul unor acte referitoare la drepturi personale nepatrimoniale sa se produca si consecinte de ordin material.Daca debitorul încheie un act juridic prin care cesioneaza drepturi de proprietate intelectuala, dar prin aceasta transmitere debitorul pierde anumite beneficii, actul de cesiune este anulabi ldeoarece prejudiciaza creditorii.

În acest caz, jurisprudenta a stabilit ca stabilirea valorii de circulatie în cazul actelor pretins frauduloase se face prin expertiza de evaluare ( CA Bucuresti, Sectia a VI-a comerciala, decizia nr. 1684/2002, Practica judiciara comentata 2002, pag. 209).

Art. 276 (b) din Debtor and Creditor Law, USA stipuleaza ca o datorie precedenta poate asigura pretul real pentru un transfer de proprietate, acest pret neputând fi disproportionat în comparatie cu valoarea proprietatii obtinute.

O a treia conditie pentru exercitare actiunii priveste încheierea actului respective în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii insolventei.Actele frauduloase încheiate dupa deschiderea procedurii insolventei pot fi de asemenea anulate, dar nu în temeiul art. 79 ci în temeiul art. 46.

Perioada de trei ani anterioara deschiderii proceduri inu reprezinta nu poat efi calificata nici ca termen de prescriptie extinctiva , nici ca termen procedural, fiind o simpla modalitate de determinare a sferei actelor atacabile al caror autor a fost debitorul.

Determinarea sferei actelor atacabile s-a efectuat prin doua limite:o limita de timp si o limita de continut a actului atacabil, limita de timp fiind corelata cu continutul actului atât în cayul art. 79, cât si în cazul art. 80.Actele considerate ca având o gravitate sporita prin latura subiectiva fiind plasate într-o perioada de timp mai îndelungata decât celelalte.

În concluzie, perioadele anterioare deschiderii procedurii nefiind nici termrne de prescriptie extinctiva, nici termene procedurale, este exclusa orice discutie despre întreruperea sau suspendarea acestora.De aceea, judecatorului sindic nu i se poate reprosa întemeiat ca nu a examinat din oficiu existenta unor motive de întrerupere sau de suspendare.

În sustinerea celor expuse mai sus a vine si jurisprudeta Curtii de Apel Cluj, prin decizia nr. 473/22.03.2005 a Sectiei comerciale si de contencios administrative si fiscal.În speta, recurentul lichidator a reprosat instantei care a pronuntat hotarârea atacata ca nu a cercetat aeventuala existenta a unor cauze de suspendare sau de întrerupere a termenului de 3 ani calculate anterior deschiderii procedurii, pentru a încuviinta actiunea în anularea transferului, desi data transferului era anterioara cu mai mult 3 ani fata de deschiderea procedurii.Judecarea cererii de recurs implica o prealabila calificare a perioadei de 3 ani care, în conceptia recurentului constituie un termen de prescriptie extinctiva a dreptului la actiune, sau, eventual, un termen procedural.

În ceea ce priveste tertul cu care debitorul a încheiat actul, legea nu pretinde complicitatea acestuia la frauda, desi aceasta exista în majoritaea cazurilor, ceea ce înseamna ca proba relei -credinte se refera numai la debitor , iar nu si la tertul cocontractant, aspecte tratate mai sus cu ocazia analizei comparative a actiunilor revocatori falimentare si a actiunii pauliene.Buna sau reaua credinta are influenta doar asupra obligatiei de restituire.

În dreptul francez, conditia cunoatteriii starii de încetare de plati îl priveste si pe cocontractantul debitorului .Aceasta conditie implica cunoasterea starii de insolvabilitate, care în cazul actiunii pauliene este denumita reaua -credinta a tertului.În acest caz, reaua credinta are o forma particulara pentru ca se materializeaza în cunoasterea unui fapt, independent de oricare frauda sau rea-credinta din dreptul comun.Cunoasterea starii de încetare de plati de catre tert trebuie sa existe la momentul încheierii actului, fiind inoperanta daca survine ulterior, trebuie sa fie precisa si personala celui ce trateaza cu debitorul.În cazul persoanelor juridice, buna credinta este apreciata prin prisma organelor persoanei juridice.

În conformitate cu art. 276 Debtor and Creditor Law, în SUA daca un cumparator participa la un transfer de proprietate cunoscând ca intentia efectiva este de a îngreuna sau împiedica, de a intarsia sau frauda creditorii actuali actuali sau viitori ai vânzatorului, bunurile respective pot fi recuperate de la cumparator de catre creditori, chiar daca toate prevederile Codului Comercial Uniform în legatura cu acest transfer au fost pe deplin respectate.

Sectiunea 60 a Bankruptcy Act US prevede ca transferurile preferentiale care au avut loc în cazul vânzarii, declansând înaintarea unei plângeri de faliment involuntar împotriva vânzatorului pot determina, odata cu declararea vânzatorului drept falit, obligati acumparatorului de a preda proprietatea în mâinile administratorului verii falitului daca, la momentul transferului, cumparatorul a avut suficiente motive pentru a suspecta vânzatorul de insolventa.

Ca urmare a anularii actului, valoarea se întoarce în patrimonial debitorului iar pentru eventuala restituire a prestatiei sale, partea care a contractat cu debitorul, daca nu a fost complice la frauda, va avea o creanta pe care o va prezenta, la fel ca si ceilalti creditori la dosarul procedurii deschise.

Subdobânditorul bunului va fi tratat la fel ca si persoana care a fost parte la actul încheiat cu debitorul.

Indiferent de valoarea obiectului, actiunea este de competenta tribunalului, prin judecatorul sindic.

Actele avute în vedere de art.79 sunt acte juridice unilaterale sau multilaterale prin care se realizeaza o manifestare de vointa a debitorului cu intentia de a produce efecte juridice în contra dispozitiilor legale si care afecteaza patrimonial creditorii sai. În cazul în care creditorii nu sunt lezati din punct de vedere patrimonial, nu poate fi vorba de un act juridic anulabil în sensul art.79, deoarece actul nu este încheiat în dauna acestora.[75]În practica judiciara s-a considerat ca promisiunea de vânzare a unui bun nu est eun act juridic care intra în sfera de incidenta a art. 79 si 80 (C.A. Bucuresti, Sectia a V-a Comerciala, decizia nr. 653/2004

În cazul în care este vorba despre acte încheiate de catre debitor anterior perioadei suspecte, în frauda creditorilor, prin folosirea simulatiei, acestea ar putea fi atacate cu actiunea în declararea simulatiei, imprescriptibila, pentru ca, dovedindu-se caracterul lor simulate, procedura insolventei sa se desfasoare în raport cu adevarat a situatie juridica a bunurilor debitorului, consemnata în actul secret, si cu ignorarea celei aparente, rezultata din actul public. Acesta solutie este aplicabila si în cazul actelor prevazute în art. 80, care nu pot fi anulate în temeiul acestuia din cauza momentului în care s-au încheiat si care îndeplinesc conditiile necesare pentru a putea fi atacate prin actiunea în declararea simulatiei.

De asemenea, asa cum am precizat mai sus, în sectiunea dedicata naturii trmenului prevazut de art. 81 alin.(1), pot fi atacate prin intermediul acestei actiuni actele care care nu au fost atacate în termen cu actiunea în anulare prevazuta de art. 79 si care îndeplinesc conditiile necesare pentru a fi atacate prin actiunea în simulatie.

Efectele admiterii actiunii în simulatie sunt diferite dupa cum hotarârea judecatoreasca privind declararea simulatiei a ramas definitiva si irevocabila în cursul procedurii sau dupa închiderea acesteia.În prima situatie, bunul cu privire la careva fi constatat ca apartine în mod real debitorului va fi valorificat în cadrul procedurii alaturi de celelalte bunuri ale sale.În cea de-a doua situatie, când procedura va fi închisa fara sa de fi constatat existenta simulatiei si apartenenta bunului la patrimonial debitorului, creditorii vor putea urmari bunul respectiv potrivit dreptului comun.[78]

Sectiunea 3-Actele juridice prezumate frauduloase

Numai în cazul în carese admite ca actele enumerate în art. 80 din Legea 85/2006 sunt prezumate a fi în frauda creditorilor, prevederile acestui îsi justifica existenta în raport cu cele ale art. 79, în cazul acestora, asa cum am precizat mai sus, frauda nefiind prezumata.

În doctrina franceza, aceste sunt denumite nulitati de drept si se considera ca din moment ce au fost încheiate în perioada suspecta si îndeplinesc conditiile prevazute de lege nu pot fi altfel decât frauduloase.În vederea anularii acestor acte, judecatorul determina doar data respectivului act, daca acesta se încadreaza în enumerarea legala.Pentru actele comerciale, data poate fi stabilita prin orice mijloc de proba, pe când pentru actele civile solutia este discutabila.

Enumerarea prevazuta de lege este limitativa.Ca regula, aceste acte fie nu prezinta nici o utilitate pentru debitor, fie confera anumitor creditori un avantaj excesiv în comparatie cu ceilalti.

Legiuitorul a mentinut în Legea 85/2006 divizarea bipartita a actiunilor revocatorii falimentare.La o analiza sistematica si teleolegica a ipotezelor de redactare ale celor doua norme juridice, rezulta ca elemental distinctive al departajarii îl constituie domeniul de incidenta al fraudei si anume-actiunile revocatorii obiective în considerarea naturii juridice a transferului (art. 80 alin.1), iar actiunile revocatorii subiective (in personam) în considerarea relatiilor speciale dintre debitorul falit si alte subiecte de drept aflat eîn sfera sa de influenta si/sau actiune.

Subsectiunea 1-Actiuni revocatorii obiective

Art. 80 alin (1) face refeire la acele transferuri care prin ele însele sunt de natura a afecta realizare adrepturilor masei credale, având un scop vadit ilicit.

Art. 80 alin. (1) lit. a) prevede posibilitatea anulare a actelor de transfer cu titlu gratuit effectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, fiind exceptate sponsorizarile în scop umanitar.Sunt avute în vedere toate actele juridice-dezinteresate sau liberalitati-prin care debitorul transfera o valoare patrimoniala fara sa dobândeasca în schimb o contraprestatie. În acesta categorie se înscriu donatiile, inclusiv cele deghizate, renuntarile la drepturi, remiterile de datorie, sponsorizarile în scopuri neumanitare, comodatele si contractele de voluntariat.

În cazul actelor dezinteresate debitorul procura un avantaj patrimonial fara sa-si micsoreze patrimoniul.Sunt acte dezinteresate comodatul, mandatul gratuit, depozitul neremunerat etc.Liberalitatile sunt acte cu titlu gratuit prin care dispunatorul îsi micsoreaza patrimoniul cu folosul patrimonial procurat gratificatului-spre exemplu donatia sau mecenatul.

De la incidenta actiunii în anulare sunt exceptate sponsorizarile în scop umanitar.Art. 1 alin.(1) din Legea 32/1994 defineste sponsorizarea ca fiind actul juridic prin care doua persoane convin cu privire la transferal dreptului de proprietate asupr aunor bunuri materiale sau mijloace financiare pentru sustinerea unor activitati fara scop lucrative desfasurate de catre una dintre parti, denumita beneficiarul sponsorizarii.

Pentru exercitarea actiunii este necesar ca actul sa fie încheiat în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii insolventei.

În privinta tertului beneficiar al actului cu titlu gratuit, nu se cere ca acesta sa fie de rea-credinta.Atitudinea sa subiectiva influenteaza însa întinderea obligatiei de restituire, conform art. 83 alin. (83).

În doctrina se sustine ca în acest caz nu est evorba despre o nulitata, ci mai degraba despre o forma speciala de revocare a actelor cu titlu gratuity, o alta interpretare ducând la solutii contrare scopului legiutorului.

Daca ar fi vorba despre o nulitate, care opereaza daca exista o încalcare a legii la momentul încheierii actului, nu ar pute a fi anulate actele cu titlu gratuit încheiate în mod valabil.Aceeasi autori sunt de parere ca actele cu titlu gartuit încheiate în mod legal pot fi revocate, sau anulate în termini legii, întrucât din partea tertului lipseste contraprestatia, astfel ca este preferabila desfiintarea actului în detrimental tertului dar în favoarea debitorului insolvent, actele cu titlu gratuity fiind incompatibile cu natura speculativa a activitatii comerciale.

Tertul dobînditor va raspunde în limita îmbogatirii sale, solutie carese sprijina atât pe principul îmbogasirii fara just temei, cât si pe echitate ca factor de corectare în spiritul bunei-credinte.

Judecatorul poate stabili ca un act apparent cu titlu oneros este în realitate un act cu titlu gratuit, indiferent de denumirea data de parti actului în cauza-Tribunalul Bucuresti, sectia a VII-a comerciala, dec. nr. 1725/2004, privind anularea unei tranzactii autentificate care se referee la transferal unui bun pentrui stingerea unui împrumut cu character personal acordat de catre beneficiarul tranzactiei unuia dintre asociatii debitorului, fiind retinuta în acest caz si intentia de frauda a partilor.

Art. 80 alin. (1) litera b) reglementeaza anularea operatiunilor comerciale în care prestatia debitorului depaseste vadit pe cea primita, efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii.

Ratiunile care justifica anualrea acestor contracte încheiate aparent valabil, conform cerintelor de validitate prevazute de lege sunt principiul egalitatii creditorilor, care guverneaza procedura reorganizarii judiciare si falimentului, care, în caz contrar, ar fi contrazis de existenta si executarea unor contracte dezechilibrate si reaua credinta a celui care prin dezechilibrul vadit dintre contraprestatii si-a asigurat un avantaj exagerat.

Intra în aceasta categorie orice acte comerciale patrimoniale oneroase si comutative iar nu aleatorii, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii insolventei, în care debitorul executa o prestatie de o valoare disproportionat mai mare decât valoarea primita. Este indifferent daca stabilirea comercialitatii actului are la baza criterii obiective sau subiective dintre cele prevazute de Codul commercial, deci sunt avute în vedere si imobilele cuprinse într-un fond de comert.

Sunt anulabile numai acele acte în care prestatia comerciantului debitor aflat în insolventa comerciala este vadit disproportionata fata de prestatia primita de acesta, nu si în cazul contrar, când prestatia primita de catre debitor est evadit superioara celei a cocontractantului sau.

În aceasta categorie nu intra contractele aleatorii legale, facute în cursul normal al activitatii debitorului.Este cazul acelor acte cu titilu oneros în care partile au în vedere posibilitate a unui câstig sau riscul unei pierderi, datorita unei împrejurari viiitoare si incerte de care depinde întinderea sau chiar existenta obligatiilor lor-exemplul contractului de asigurare.

În doctrina se sustine ca actele care intra sub incidenta acestui text de lege trebuie sa fie cu caracter comutativ si lezionare, iar nu orice acteîn care disproportia de valoare dintre contraprestatii este lipsita de echivalenta, fiind vorba despre anularea unor acte juridice lezionare în cazul unor persoane având deplina capacitate juridica.

În dreptul comun leziune este o cauza de nulitate relativa a contractelor încheiate doar de minori.Daca partea lezata este major, indiferent de marimea leziunii de care a suferit, nu are decshisa calea actiunii în resciziune (art. 1165 C. Civ.).În mod cu totul exceptional, daca un cocontractant profita de starea de ignoranta, de nestiinta sau de starea de constrângere în care se afla cealalta parte spre a obtine avantaje disproportionate, contractul poate fi considerat nul absolute, nu anulabil pentru leziune, întrucât s-a întemeiat pe o cauza ilicita-968 C.civ-leziunea fiind doar un indiciu ca s-a profitat de starea de constrângere în care se afla celalalt. Autorul considera ca în conditiile economiei de piata este preferabila aplicarea art. 968 C. Civ. decât calificarea nejustificata a unui pret lezionar drept derizoriu, în vederea ocolirii inadmisibilitatii actiunii în resciziune între majori.

În dreptul comercial, contractile lezionare încheiate de catre comerciantul aflat în stare de insolventa pot fi anulate pentru frauda în dauna creditorilor, comerciantul debitor aflat în insolventa sau în pragul insolventei având reprezentarea faptului ca prin asemenea acte prejudiciaza interesele creditorilor sai, diminuând dreptul de gaj general al acestora.[88]Sunt asemenea acte înstrainarile de bunuri sau active patrimoniale sub valoarea lor reala în scopul de a obtine lichiditati spre a evita incapacitate ade plata si declansarea procedurilor prevazute de Legea 85/2006.

Legiuitorul are în vedere existenta unei disproportii vadite de valoare, iar nu a uneia discutabile, în favoarea tertului.Nu este avuta în vedere o valoare neserioasa, nici o diferenta mica de valoare.În prima situatie actul este cu titlu gratuit sau lipsit de cauza, în timp ce în cea de-a doua situatie, din cauza diferentei mici sau nesemnificative, actul nu poate fi anulat.

Astfel de operatiuni comerciale anulabile pot privi aportul debitorului la capitalul unei societati comerciale, prin care, în contul unor unor prime de aport sau de emisiune iluzorii, debitorul primeste actiuni cu valoare inferioara celei a aportului sau, sau pot îmbraca forma unui contract de vânzare-cumparare în care pretul este mult inferior valorii de circulatie a bunului.

Conform unei opinii din doctrina, în temeiul disproportiei prestatiilor contractuale, legea prezuma o frauda, fundamentata pe vointa culpabila a debitorului si a cocontractantului sau. Astfel, o oferta avantajoasa de pret, considerata drept o oportunitate în materie comerciala, trebuie sa nasca întrebarea fireasca a riscurilor inerente unei eventuale anulari, în ipoteza în care ofertantul prezinta semnele clasice ale unei încetari de plati, aspecte ce pot fi cunoscute din consultarea site-urilor publice ale Ministerului Finantelor, unde sunt publicate bilanturile contabile ale comerciantilor.În ceea ce priveste prezumtia de rea credinta a tertului, totusi, acesta nu poate fi luat în seama daca dobânditorii de la viitorul falit pot face dovada perfectei lor bune-credinte ca disproportia, chiar însemnata, fusese justificata de circumstantele speciale ale operatiunii". Spre exemplu, pretul scazut de vânzare al unei întreprinderi poluante în preajma iminentei modificari a legii mediului, al unui stoc de marfa important, în preajma abrogarii taxelor protectioniste de import, etc.

Acelasi autor duce rationamentul mai departe si concluzioneaza ca între ipotezele prezentate si urmatoarea-art. 80 alin.(1), lit. c)-exista o relatie de la gen la specie, ultimele fiind forme speciale ale fraudei împotriva drepturilor creditorilor, aceeasi relatie existând si între actele mentionate la art. 79 si cele de la art. 80.

Art. 80 alin.(1) lit. c) reglementeaza posibilitatea exercitarii actiunii în anulare în privinta actelor încheiate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii, cu intentia tuturor partilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmarirea de catre creditori sau de a le leza în orice fel drepturile.

În aceasta categorie pot intra si donatiile (liberalitatile) vizate la litera a), dar si contractele dezechilibrate vizate la litera b).

Asa cum am precizat mai sus, facând comparatia între actele avute în vedere la litera c) si cele de la literele a) si b), constatam ca între ele exista un relatie gen-specie.Prin urmare, ori de câte ori actul poate fi încadrat în prevederile altui caz de nulitate, nu va fi incident acest caz.

Este exprimata aici ipoteza clasica a fraudei în dauna drepturilor creditorilor, cu precizarea ca legea cere ca intentia de fraudare sa fie proprie tuturor partilor implicate în raportul juridic.Intentia de de frauda a debitorului în complicitate cu tertul trebuie dovedita, ea nefiind prezumata. Frauda exista daca tertul cunostea starea de insolventa a debitorului în momentul în care a încheiat actul în cauza;întegerea frauduloasa nefiind indispensabila, este suficient sa se dovedeasca existenta intentei cocontractantului de a participa la fraudarea creditorilor, ceea ce implica faptul ca acesta a prevazut consecintele actului încheiat cu comerciantul aflat în insolventa comerciala, cunoscând situatia economica a acestuia.

Este anulabil contractul prin care debitoarea societate comerciala cu raspundere limitata a vândut cu doua luni înainte de deschiderea procedurii falimentului, dar dupa ce o asemenea cerere fusese depusa la tribunal, un imobil, casa si teren, sotieie administratorului societatii, raporturile existente între cei doi soti, oferind cumparatoarei dat edespre starea de insolventa a societatii comerciale, aceasta actionând împreuna cu sotul sau, administartor al societatii debitoare, cu intentia de a frauda creditorii.

De asemenea, este anulabil în teemiul art. 80 alin. (1) lit. c) contractul de vânzare-cumparare prin caredebitoarea, societate comerciala cu raspundere limitata avândut, cu doua luni înainte de deschiderea procedurii falimentului, dupa ce la tribunal se depusese o cerere în acest sens, un teren intravilan unei alte societati cu raspundere limitata, al carei unic asociat era administratorul debitoarei, societatile contractante actionând prin acelasi administrator au avut, în mod evident, intentia de fraudare a creditorilor vânzatoarei.

În jurisprudenta s-a stabilit ca este anulabil contractul de vânzare-cumparare încheiat de catre un membru al consiliului de administratie al debitorului, cu depasirea puterilor sale, cu o societate comerciala al carei asociat are si calitatea de director general al debitorului, fiind incident art. 138 alin.(1) litera c) .De asemenea, este anulabil în acelasi temei actul de vânzare-cumparare prin care debitorul supus procedurii colective transfera unei societati comerciale dreptul de proprietate asupra mai multor bunuri, daca ambele parti au aceeasi asociati, acelasi administrator si sediu social, iar vânzarea-cumpararea s-a facut la scurt timp dupa obtinerea unui titlu executoriu împotriva debitorului.

În art. 80 alin. (1) lit.d) sunt tratate actele de transfer de proprietate catre un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, daca suma pe carecreditorul ar putea sa o obtina în caz de faliment al debitorului este mai mica decât valoarea actului de transfer.

În aceasta situatie este vorba despre un act de dare în plata încheiat cu cel mult 120 înainte de deschiderea procedurii.Este necesara proba faptului ca daca nu s-ar fi încheiat actul de dare în plata, creditorul beneficiar al transferului ar fi primit vizibil mai putin din masa credala. Practic, înainte de promovarea actiunii, este necesara operatiunea de comparare a valorii transferului cu valoarea ipotetica realizata ca urmare a participarii la masa credala. Astfel, actiunea este uneori greu de promovat, cu exceptia cazului în care masa credala este inexistenta sau vadit insuficienta.

În doctrina s-a sustinut opinia conform careia litera d) are în vedere doua ipoteze. O prima ipoteza reglementata mai sus are în vedere preexistenta unei datorii a debitorului fata de creditor, în vederea stingerii careia debitorul a efectuat un transfer de proprietate-darea în plata a unui bun mobil sau imobil în vederea stingerii unei datorii, bun a carui valoare este superioara sumei la care ar fi îndreptatit creditorul în caz de faliment al debitorului.

A doua ipoteza, vizeaza transferul proprietatii unui bun în folosul creditorilor.Exprimarea pe care se fundamenteaza aceasta a doua ipoteza este lacunara. Din examinarea textului de lege rezulta ca desi nu în mod explicit si aceasta ipoteza prezuma existenta unei datorii anterioare, pentru ca altfel termenul de creditor est elipsit de acoperire;transferul nu se face pentru stingerea acelei datorii, ci în folosul creditorului.Acest transfer, face obiectul unui act juridic distinct, care se naste si se stinge fara legatura cu datoria anterioara, fiind greu de stabilit un punct de tangenta între acestea.

Acelasi autor (nota 98) explica aceasta inadvertenta prin preluarea distorsionata în textul respectiv a unor prevederi similare existente în Bancruptcy Code, din care se pare ca s-a inspirat legiuitorul nostru.Textul acestuia prevede ca "the trustee" poate revoca orice transfer din averea debitorului, catre sau în folosul unui creditor, pentru sau în contul unui debit anterior al debitorului, datorat la data transferului, transfer care face posibil ca acest creditor sa primeasca mai mult decât ar fi primit în caz de faliment.

În viziunea autorului, redactarea corecta a acestui text ar fi:"acte de transfer de proprietate, catre un creditor sau în folosul acestuia, pentru stingerea unei datorii anterioare, efectuata în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, daca suma pe care creditorul ar putea sa o obtina, în cazul falimentului debitorului, este mai mica decât valoarea actului de transfer.

Într-o speta s-a retinut ca, întrucât prestatia debitorului insolvent depaseste în mod vadit contraprestatia cumparatorului, iar prin acest act au fost vatamate drepturile celorlalti creditori, intentia de fraudare se deduce din aceea ca debitoarea a acceptat un pret inferior, astfel încât sa-l favorizeze pe cocontractantul cumparator.

În jurisrudenta franceza, textul similar s-a aplicat când în locul sumei datorate debitorul a dat materiale sau marfuri, sau a predat un alt apartament decât cel contractat si neexecutat dar platit integral, sa ua predat un automobil de ocazie în locul celui contractat, iar în jurisprudenta americana s-a aplicat si platilor efectuate de catre debitor prin efecte de comert.

În dreptul nostru, ca si în dreptul francez, plata în numerar sau în efect ede comert a ramas valabila. Justificarea acestei solutii se întemeiaza pe faptul ca atunci când se plateste cu numerar sau cu efecte de comert transformabile în numerar, nu se mai poate prezuma apropierea încetarii platilor.

Art. 80 alin. (1) lit. e) prevede posibilitatea de anulare a constituirii sau perfectarii unei garantii reale pentru o creanta care era chirografara, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.

Ca si în cazul anterior examinat, si în acest caz est evorba despre un act încheiat în premomentele aparitiei starii de insolventa sau chiar când acesta aparuse.[102]

Ceea ce justifica sanctiunea nulitatii relative a actului în cauza est efaptul ca ceilalti creditori chirografari a idebitorului insolvent îsi vad diminuate procentele în care creantele lor vor fi acoperite.

Constituirea sau perfectarea unei garantii reale se întelege încheierea actului juridic privitor la aceasta, cu respectarea tuturor conditiilor de valabilitate, iar nu si a celor de opozabilitate.Înscrierea ipotecii, fiind o cerinta de opozabilitae poate fi facuta în perioada suspecta daca perfectarea sau constituirea ei este anterioara acestei perioade.

Textul articolului vizeaza numai constituirea de garantii reale, nu si pe cele personale, ca fideiusiunea, în privinta carora nu se produce concursul creditorilor.

În doctrina a fost semnalata o neconcordanta a textelor Legii 85/2006; în timp ce articolul analizat nu mentioneaza caracterul prejudiciabil al constituirii sau perfectarii unei asemenea garantii, art. 20 litera h) din lege, stabilind atributiile administratorului judiciar, arata ca acest aeste în drept sa introduca actiuni în anulare aconstituirii unor garantii acordate de catre debitor , susceptibile de a prejudicia drepturile creditorilor.

Însa, acelasi autor concluzioneaza ca prevederile art. 20 nu reglementeaza direct regimul unor acte juridice ale debitorului, ci doar atributiile administratorului judiciar. De aceea ele au un caracter general în raport cu dispozitiile speciale ale art. 80; asa fiind, prevederile art. 20 nu introduc o conditie suplimentara fata de prevederile art. 80, ci doar întaresc prezumptia de frauda pe care se întemeiaza anulabilitatea acestor garantii.

Jurisprudenta franceza a decis ca si ipotecile judiciare pot fi anulate daca au fost constituite în perioada suspecta. Prevederile art. 80 alin.(1) lit.e) nu vizeaza însa garantiile si privilegiile legale , aplicându-se numai garantiilor reale mobiliare reglementate de Legea 99/1999 si ipotecilor conventionale.

Urmatorul caz de actiune revocatorie obiectiva pus la dispozitia administratorului sau lichidatorului est ecel reglementat de art. 80 alin. (1) lit. f). Acesta priveste plata anticipata a datoriilor efectuata în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, daca scadenta lor fusese stabilita pentru o data ulterioara deschiderii procedurii.

Plata este actul juridic prin care debitorul (solvens) transmite creditorului (accipiens) o suma de bani cu intentia de a stinge o obligatie (anima solvendi).

Efectuarea unei plati anticipate înaintede deschiderea procedurii insolventei este sanctionata de lege cu nulitatea actului în cauza , daca scadenta datoriei stinse este posterioara datei începerii procedurii.

În consecinta, orice plata datorata efectuata anticipat, dar pentru o datorie scadenta înainte sau chiar în ziua deschiderii procedurii insolventei este valabila si nu poate fi anulata.

Un asemena act este evident în fraudarea creditorilor care detin o creanta certa, lichida si actuala.

Litera g) a art. 80 alin.(1) a fost introdusa prin Legea 85/2006, neavând corespondent în vechea lege, 64/1995.Prevede posibilitatea de anulare a actelor de transfer sau asumare de obligatii efectuate de debitor într-o perioada de doi ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intentia de a ascunde sau întârzia starea de insolventa ori de a frauda o persoana fizica sau juridica fata de care era la data efectuarii transferului unor operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterala (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei legi.

Acest caz de nulitate relativa a fost introdus deoarece s-a constatat în practica faptul ca exista multe situatii în care debitorul insolvent încheie acte juridice care nu se încadreaza în cele prevazute de art. 61 din legea anterioara pentru a masca sau amâna starea de insolventa ori pentru a prejudicia un creditor.

Prima ipoteza este aceea în care un debitor insolvent încheie un act juridic prin care transfera un bun din patrimoniul sau ori îsi asuma o obligatie cu intentia de a ascunde stare a de insolventa existenta, iar a doua este aceea prin care actul în cauza este încheiat cu intentia de a întârzia starea de insolventa.În primul caz insolventa exista, este actuala, iar în cel de-al doilea starea de insolventa este iminenta.A treia situatie exista în cazul în careun debitor insolvent încheie un act juridic prin care transfera un bun din patrimoniul sau ori îsi asuma o obligatie cu intentia de a frauda o persoana fizica sau juridica fata de care era sau a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei legi, la data efectuarii transferului unor operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterala (netting) realizate în baza unui contract financiar calificat.

Sunt anulabile în baza dispozitiilor art. 80, al. 1, lit. g) acele acte de transfer sau de asumare a unor obligatii facute cu intentia de a ascunde, de a întârzia starea de insolventa sau de a frauda un creditor existent sau potential. Transferul se reflecta la operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv la ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterala (netting) realizate în baza unui contract financiar calificat.

Contractul financiar calificat, detinut la art. 3, pct. 31, este orice contract având ca obiect operatiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pietele reglementate, pietele asimilate sau pietele la buna întelegere, astfel cum sunt acestea reglementate prin normele bancare în vigoare

Acordul de netting, sau acordul de compensare bilaterala este definit de art. 3 pct. 34 din legea insolventei ca fiind orice întelegere sau clauza din cadrul unui contract financiar calificat dintre doua parti prin care se prevede un netting al unor plati ori o îndeplinire a unor obligatii sau realizarea unor drepturi prezente sau viitoare rezultând din sau având legatura cu unul ori mai multe contracte financiare calificate (accord master de netting); orice accord master de netting , între doua parti, prin care se prevede nettingul între doua sau mai multe acorduri master de netting (acor master-master de netting); orice întelegere de garantare subsecventa ori în legatura cu unul saiu mai multe acorduri master de netting.

Întelegerea de garantare este orice contract sau instrument de garantare a unui acord de netting sau a unor contracte financiare calificate, incluzând fara limitare: gajuri, scrisori de garantie, garantii personale si alte asemenea.

Subsectiunea 2-Actiuni revocatorii subiective

La aparitia Codului nostru Comercial, nu se facea nici o referire la tranzactiile facute de catre debitor în perioada suspecta cu persoane, cu care se afla în relatii apropiate.Cu ocazia reformei din 1902 (începuta în 1899 si cunoscuta drept reforma Stoicescu) a fost introdus un nozu text, cel al art. 724 care prevedea nulitatea de drept a tuturor înstrainarilor cu orice titlu, facute de catre falit în perioada de 6 luni înaintea încetarii platilor, catre rudele sale apropiate (sot, sotie etc. pâna la gradul al IV-lea).

În sistemul codului commercial data încetarii platilor era stabilita prin sentinta declarativa, de regula mult înaintea datei deschiderii procedurii, sistem împrumutat din codul commercial francez unde este în vigoare si astazi.

Motivarea introducerii acestui nou alineat, în 1902, a aratat ca în sistemul anterior ramâneau valabile înstrainarile cu titlu oneros, iarpractica a dovedit ca în unele falimente s-au ridica tcontestati referitore la vânzarile efectuat de faliti rudelor apropiate, uneori chiar catre sotie, cu facturi continând preturi fictive, daca era vorba de marfa si cu acte de vânzare în regula daca era vorba de immobile, ajungându-se la înstrainari scandaloase prin care falitii sustrageau o parte din active care era gajul comun al masei creditorilor.[107]

În SUA pentru a putea solicita anularea actelor încheiate anterior deschiderii procedurii cu persoane affiliate, trebuie facuta dovada ca la data încheierii actelor, debitorul era practice în încetare de plati sau avea un pasiv vadit superior activului si si-a mentinut capacitatea de plata doar în aparenta, prin mijloace ruinatoare, dolosive etc.

Art. 80 alin. (2) vizeaza operatiunile care, în mod normal pot fi desfasurate de catre orice comerciant, însa, datorita caracterului de persoana interpusa a cocontractantului, sunt de natura a induce o frauda, ipso facto.Conform acestui articol, operatiunile ce urmeaza a fi analizate, încheiate în ceui trei ani anteriori deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea fi anulate si prestatiile recuperate daca sunt în frauda creditorilor.

Aceste acte nu sunt anulabile doar pentru ca s-au încheiat între societatea debitoare si persoanele fizice sau juridice enumerate de lege, daca nu se dovedest eîn ce masura aceste acte sunt daunatoare creditorilor creditorilor prin dezechilibrul prestatiilor.

Se prezuma ca operatiunile pagubitoare intereselor creditorilor au fost posibile datorita abuzurilor persoanei interesate care a profitat în acelasi timp de pozitia detinuta în societate si de informatiile la care avea acces despre posibila declansare a procedurii, pentru a obtine folos injust pentru sine si în prejudicial creditorilor.

Dupa o îndelunga utilizare de catre legiuitor a unor notiuni diferite-în art. 45 a termenului "interese" care sugereaza gradul mai redus de protectie pe care legea îl ofera creditorilor în aceste cazuri, spre deosebire de termenul "drepturi" utilizat în art-44 din vechea lege 64/1995, distinctie constant subliniata în literatura de specialitate , legea 85/2006 a eliminate aceste termene, utilizând expresia "în dauna creditorilor".

De asemenea, Legea 85/2006 a eliminat prevederea conform careia sunt vizate de acest text doar operatiunile comerciale.

În doctrina

Art. 80 alin. (2) lit. a) prevede posibilitatea anularii actelor încheiate cu un asociat comanditat sau cu un asociat detinând cel putin 20% din capitalul societatii comerciale ori, dupa caz, din drepturile de vot în adunarea generala a asociatilor, atunci când debitorul este respectiva societate în comandita, respectiv o societate agricola, în nume colectiv sau cu raspundere limitata.

În cazul acestor acte legea porneste de la prezumptia relativa ca asemenea acte sunt încheiate ca urmare a influentei pe care o au asociatii care detin cel putin 20% din capitalul societatilor prevazute limitativ de lege , lege 297/2004 reglementând aceste situatii sub denumirea de legaturi strânse.

Este necesar sa fie probata existenta prejudiciului creditorilor si frauda.

Art. 80 alin. (2) lit. b) reglementeaza anularea actelor încheiate cu membri sau administratori atunci când debitorul este un grup de interes economic.

Grupul de interes economic este o creatie a dreptului francez, reglementat prin Legea 161/2003, împreuna cu grupul european de interes economic si este defint de lege ca asocierea dintre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituita pe o perioada determinata sau nedeterminata, în scopul înlesnirii sau dezvoltarii activitatii economice a membrilor sai, precum si al îmbunatatirii activitatii respective.Regulile dupa carese constituie si functioneaza grupurile de interes economic sunt similare cu cele care privesc societatile comerciale.

Grupul de interes economic se poate înfiinta cu sau fara capital, dar nu poate avea drept scop obtinerea de profituri pentru sine.În cazul în care grupul realizeaza profit, acesta trebui edistribuit în mod obligatoriu membrilor grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevazute de actul constitutive sau în lipsa lor în parti egale.

Grupul de interes economic are personalitate juridica, însa înmatriculare anu prezuma calitatea de comerciant a acestuia.Pentru aceasta trebuie sa aiba ca obiect de activitate savârsirea unor fapte de comert.

Grupul dispune de adunarea generala a membrilor grupului si de administratorii grupului si îsi înceteaza existenta prin dizolvare si lichidare, asemanator societatilor comerciale.

Grupurile de interes economic sunt subiect eale procedurii insolventei, indiferent de împrejurari ca: existenta sau lipsa capitalului, calitatea de comerciant sau de necomerciant a grupului, obtinerea sau nerealizarea profitului, deoarece legea nu stabileste nici o conditie în acest sens.

Pentru a fi admisa actiunea în anulare, pe lânga conditia fraudarii, este necesar ca actul sa fie încheiat de catre debitor cu un membru al grupului economic sau cu un administrator al acestuia.

si în aceasta ipoteza, legea are în vedere o eventuala influentare a debitorului de catre membrul grupului sau de catre un administrator al acestuia.

Art. 80 alin. (2) lit. c) reglementeaza anularea actelor încheiate cu actionari detinînd cel putin 20% din actiunile debitorului ori, dupa caz, din drepturile de vot în adunarea generala a actionarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe actiuni.

Legea 297/2004 califica drept legatura strânsa situatia în care doua sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate prin participarea , care înseamna detinerea în mod direct sau indirect a 20% sau mai mult din drepturile de vot sau din capitalul social al unei societati comerciale.

Legea insolventei are în vedere actele încheiate între actionarii care detin cel putin 20% din actiunile debitorului sau din drepturile de vot în adunarea generala si debitor.

si în acest caz, fraudarea creditorilor trebuie dovedita.

Un alt caz în care este vorba despre actiuni revocatorii subiective este cel din art. 80 alin.(2) lit. d) care face referire la actul încheiat cu un administrator, director, sau membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativa, societate pe actiuni ori cu raspundere limitata sau, dupa caz, societate agricola.

Este vorba despre încheierea de acte juridice între debitor si membrii din conducerea sau supravegherea debitorului.Spre exemplu, între debitor si administrator, director executive, cenzor, membru al consiliului de supraveghere, director, în conformitate cu modificarile intervenite în legea societatilor comerciale-441/ 2006.si în acest caz, prejudicierea creditorilor trebuie probata.

Art. 80 alin (2) lit. e) prevede posibilitatea anularii actelor încheiate cu orice alta persoana fizica sau juridica, detinând o pozitie dominanta asupra debitorului sau a activitatii sale.

În cazul în care se încheie în dauna debitorilor un act juridic între debitor si un subiect de drept care are o pozitie dominanta asupra debitorului sau asupra activitatii sale, acesta este anulabil pentru ca legea prezuma existenta unei influente pentru încheierea lui.

Notiunea de pozitie dominanta este proprie dreptului concurentei comerciale, dar poate primi un înteles si în contextul legislatiei valorilor mobiliare.Legea 21/1996 privind concurenta nu defineste pozitia dominanta, dar sanctioneaza utilizarea în mod abuziv a acesteia.

Rezolutia ONU din 1980, intitulata "Ansamblu de propuneri si de reguli echitabile convenite la nivel multilateral pentru controlul practicilor comerciale restrictive" defineste pozitia dominanta drept acea situatie în care un subiect de drept, singur, sau împreuna cu altii, este în masura sa stapâneasca piata unui bun sau serviciu ori a unor grupuri de bunuri sau servicii.În cazul de fata este vorba despre pozitia majoriatra si cea de control, spre exemplu în cazul în care debitoul este o filiala a cocontractantului societate mama.[112]

Se considera ca este în pozisie dominanta întreprinderea care poate sa îndeplineasca pe o piata data rolul de conducator, în asa fel încât concurentii sai sa fie constrânsi sa se conformrze atitudinii acesteia.

Pozitia dominanta are, în concluzie, caracter relativ, urmând a fi apreciata în raport de diversi factori: o piata de referinta, comportamentul agentului suspectat de pozitia dominanta, rezultatele obtinute de acesta.Fiind vorba despre aspecte de fapt, revine instantei sarcina de a constata daca respectiva operatiune comerciala este încheiata de catre debitor cu o persoana având o pozitie dominanta. [113]

O alta semnificatie juridica a notiunii de pozitie dominanta poate fi, în sensul legislatiei privind valorile mobiliare si bursele da valori, pozitia majoritara sau de control(legea 52/1994).

Pozitia de control este definita ca participarea la de capital care confera detinatorului sau detinatorilor acesteia, actionând în mod concertat, cel putin o treime din drepturile de vot în adunare agenerala a emitentului respective, fiind ea singura, sau împreuna cu voturile ce ar putea fi obtinute de detinatorul sau detinatorii respectivei participatii, actionând în mod concertat.

Pozitia majoritara este definita ca fiind participarea la capital careconfera detinatorului sau detinatorilor acesteia, actionând în mod concertat, fie mai mult de jumatate din totalul drepturilor de vot în adunarea generala a emitentului respective, fi edrepturi de vot suficiente pentru a alege si revoca majoritatea membrilor consiliului de administratie al emitentului respectiv.

Ambele definitii subliniaza raporturile de forta dintre societatea comerciala emitenta si actionarul sau actionarii care detin pozitia de control sau majoritara, ambele notiuni implicând o pozitie dominanta.

Se poate concluziona ca notiunile de pozitie dominanta, pozitie de control si pozitie majoritara sunt congruente. [114]

Legea 297/2007 privind piata de capital defineste relatia de control dintre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice drept legatura dintre o societatea-mama sau o filiala sau o relatie similara între orice persoana fizica sau juridica si o societate comerciala.De asemenea, orice filiala a unei filiale va fi considerata filiala a societatii- mama, care este în fapt entitatea care controleaza aceste filiale; se considera legatura si situatia în care doua sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una si aceeasi persoana printr-o relatie de control.

Legiutorul, pe lânga posibilitatea anularii operatiunilor debitorului cu un asociat sau actionar detinând cel putin 20% din capitalul societatii comerciale debitoare, a reglementat implicit si posibilitatea anularii acelor operatiuni comerciale încheiate între debitor si actionari care, singuri sau împreuna, actionând în mod concertat, exercita o pozitie dominanta-de control sau majoritara-asupra debitorului sau activitatii acestuia. [115]

Ultimua situatie în care se prezuma frauda în considerarea calitatii persoanei cu care s-a contractat reglementata de art. 80 alin. (2) lit. f) este cazul în care actul este încheiat cu un coindivizar asupra unui bun comun.

Este necesar ca acest act sa prejudicieze interesele creditorilor.Spre exemplu, în cazul în care debitorul încheie un act fraudulos, prejudiciind creditorii prin diminuarea masei credale, cu o persoana juridica sau fizica cu privire la un teren detinut în coproprietate.

De asemenea, tranzactia judiciara, chiar consfintita de catre un judecator va putea fi atacata, deoarece aceasta este un contract ce poate fi anulat, spre deosebire de hotarârea judecatoreasca de sistare a indiviziunii[116].Sunt de asemenea acte anulabile actele de vânzare a cotei indivize sau de transmitere a unor dezmembraminte ale dreptului de proprietate asupr acotei indivize apartinând debitorului.

Subsectiunea 3-Exceptii de la sanctiunea nulitatii

Corespondentul anterior al acestui text legal îl reprezinta art. 63 din Legea 64/1995.Noua dispozitie are însa un continut partial diferit de cea veche.Acesta prevede ca nu pot fi anulate actele de transfer cu character patrimonial facute în cursul desfaturarii normale a activitatii curente.Legea defineste în art. 3 activitatile curente dreptacele fapte de comert si operatiuni comerciale propuse a fi efectuate de catre debitor în perioada de observatie, în cursul normal al comertului sau, cum ar fi: continuarea activitatilor contractate, conform obiectului de activitate, efectuare aoperatiunilor de încasari si plati aferente acestora, asigurarea finantarii capitalului de lucru în limitele curente.

Cu toate ca notiunea de activitati curente este specifica perioadei de observatie, când sunt aplicabile art 46-49, iar art. 82 are în vedere actele anterioare perioadei de observatie, în doctrina se apreciaza ca mutatis mutandis notiunea are un continut similar.

Prin desfasurarea normala a activitatii trebuie sa întelegem activitate ade dinaintea ivirii starii de insolventa comerciala, în care resursele financiare ale societatii permiteau onorarea la termen a creantelor certe, lichide si exigibile, starea de insolventa neputând fi nici macar anticipata.Într-un asemenea caz, lipseste intentia debitorului de fraudare a creditorilor, care constituie însusi fundamental anulabilitatii actelor.

Prezumtia de normalitate este necesara pentru a nu pune sub semnul întrebarii toate actele încheiate de catre debitor în perioada de pâna la 3 ani înaintea deschiderii procedurii, în caz contrar putând fi grav afectata stabilitatea relatiilor comerciale. În aprecierea situatiei, cu o referire la o anumita tranzactie trebuie luate în considerare în principal urmatoarele aspecte:

- situatia patrimoniala a debitorului la data încheierii operatiunii care, pentru a da loc la anulare, trebuia sa fi fost grav compromisa, cu un pasiv întrecând vadit activul ori sa fi prezentat semnele caracteristice de netagaduit ale încetarii de plati. Analiza situatiei de fapt de la data încheierii actului trebuie sa demonstreze, fara putinta de tagada, ca deschiderea procedurii era iminenta sau previzibila cu mijloacele obisnuite ( comune ) de analiza, si nu putea fi evitata prin mijloace comerciale financiare uzuale.

- întreg comportamentul creditorului în relatia cu debitorul respectiv, cel putin sub urmatoarele aspecte:

- abuzul în luarea deciziilor, care poate fi dovedit când acesta a încalcat anumite prevederi legale sau statutare;

- realitatea datoriilor fata de acest creditor;

- sumele recuperate de catre creditor indirect prin dobânzi comerciale, dividende, preturi favorabile de transfer, etc.;

- situatia scadentelor diferitelor datorii ale debitorului fata de creditorii sai;

- pozitia creditorului afiliat fata de riscurile comerciale ( normale si anormale ) ce si le-a asumat in cadrul afacerii debitorului.

- circumstantele economice si financiare în care s-a realizat tranzactia: in acest sens pot fi relevante urmatoarele împrejurari:

- aparitia unor acte normative noi, care au impus tuturor operatorilor dintr-un anumit domeniu - cel in care actioneaza creditorul afiliat - o modificare de strategie, de politica comerciala, etc.

- modificarea substantiala a conditiilor pietei, ceea ce a condus la modificarea conditiilor comerciale

- existente intre debitori si creditori - spre exemplu cresterea ratei dobânzii, scumpirea unor produse livrate de creditori (furnizori) ca urmare a introducerii unor suprataxe vamale, etc.[119]

Aceste circumstante pot conduce la ,, coloratura" adevarata a actului, la a-l putea considera a fi sau nu un act încheiat în cursul normal al desfasurarii activitatii debitorului,asa cum acesta se prezenta la data la care actul ( tranzactia ) s-a încheiat.

Instantele trebuie sa cercetaze elementele conctrete, de fapt si de drept care sa le permita reconstituirea fidela a situatiei existente la data întocmirii actului, urmând ca solutia sa tina seama de aceste probe.

Acelasi autor critica termenele limita stabilite de catre legiuitorul roman, sustinând ca nu trebuie sa existe nici o diferenta de tratament între o operatiune anulabila desfasurata cu câteva zile înainte de termenul limita stabilit de lege si o operatiune identica ce a avut loc cu o zi în afara acestui termen.

Din aceasta perspectiva, solutia traditionala a dreptului nostru, mentinuta în dreptul francez actual, de a stabili data încetarii platilor în urma, pe baza de probe, pare mai judicioasa deoarece permite anularea actelor vizate fara obstacolul limitei de timp stabilite a priori.[120]

Anticiparea starii de insolventa de catre debitor sau reprezentantul acestuia, cât timp nu poate fi stabilita reaua credinta nu poate constitui motiv pentru anulare actelor de transfer, daca respectivele acte au fost efectuate în cursul activitatii curente a debitorului.[121]

Daca se probeaza caracterul fraudulos al actului de transfer, acesta este anulabil, deoarece în acest caz el se situeaza în afara activitatii legale a debitorului.

Subsectiunea 4-Efectele nulitatii asupra actelor subsecvente si asupra tertului dobanditor

Efectale nulitatii asupra tertului dobânditor sunt reglementate de art. 83.din legea insolventei.

Actiunea revocatorie subsecventa este acea actiune introdusa împotriva subdobânditorului în cadrul unui transfer subsecvent, transfer efectuat tocmei în scopul de a îngreuna o eventuala urmarire a bunului astfel înstrainat.

În cazul în care un act încheiat de catre debitorul insolvent este anulat, actul în cauza va fi lipsit de consecinte juridice, deoarece raportul raportul juridic nascut prin încheierea actului este desfiintat.În concret, efectele nulitatii difera de la un act la altul, în functie de faptul daca nulitatea este partiala sau totala, dupa cum actul a fost sau nu executat sau daca s-au încheiat acte subsecvente.Daca nulitatea este partiala, actul juridic va fi desfiintat numai sub aspectul anulat.

Daca actul nu a fost executat pâna la data introducerii actiunii, acest anu mai poate fi executat deoarece efectul introducerii actiunii este repunere apartilor în situasia anterioara.Daca actul afost executat acesta va fi dsfiintat ex tunc iar partile vor fi repuse în situatia anterioara.Daca pe baz aprimului act cocontractantul debitorului a încheiat un alt act, acesta va fi desfiintat ca urmare a anularii primului act.

Obligatia dobânditorului bunurilor care au format obiectul actelor juridice anulate de a le restitui averi idebitorului est eaplicatia principiilor quod nullum est nullum producit effectum si resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis.

Textul legal face distinctii în functie de atitudinea subiectiva a dobânditorului, în functie de existenta sau lipsa bunului din patrimoniul acestuia sau de modul în carea fost dobândit bunul-cu titlu oneros sau gratuit.

Daca bunul a fost dobândit în baza unui act cu titlu oneros, acesta va trebui sa restituie patrimoniului debitorului valoarea bunului transferat sau, daca bunul nu mai exista, valoarea acestuia la dat atransferului efectuat de catre debitor.Prin inexistenta bunului se întelege atât inexistenta materiala cât si cea juridica.

În cazul înstrainarii înstrainarii bunului catre un subdobânditor, actul în cauza poate fi anulat numai dupa ce a fost anulat actul initial.Daca se probeaza ca subdobânditorusl este partas la frauda, actiunea va fi admisa, dar în cazul în care o asemenea dovada nu poate fi facuta actiunea în anulare va fi respinsa ca nefondata.

Daca subdobânditorul cu titlu oneros a fost de buna-credinta la data încheierii actului cu dobânditorul initial, actul subsecvent ramâne valabil, astfel ca singura posibilitate de reântregire a averii debitorului ramâne aportarea la masa credala a contravalorii bunului de catre dobânditorul initial.

Restitutio in integrum în cazul actelor cu titlu oneros are loc numai în situatia în care bunul ce a formazt obiectul actului juridic anulat exista la dobânditor sau subdobânditor. Daca bunul nu exista, tertul dobânditor va fi obligat sa restituie averii debitorului valoarea bunului respective.

Tertul dobânditor care a restituit averii debitorului bunul sau valoarea acestuia, va avea împotriva averii o creanta de aceeasi valoare cu conditia sa fi acceptat transferul cu buna-credinta, fara intentia de a-i împiedica, intârzia sau însela pe creditorii debitorului.În caz contrar, tertul pierde creanta sau bunul rezultatdin repunerea în situatia anterioara, în favoarea averii debitorului. Reaua-credinta a tertului dobânditor trebuie dovedita.Creanta lui va fi acceptata chiar daca ar fi pus în întârziere fata de termrnul stability pentru declararea creantelor.

În doctrina se sustine ca în cazul actelor juridice privind transferarea unor bunuri de catre debitorul insolvent catre terte persoane, chiar daca legea nu prevede acest lucru, actiunea în anularea actelor de transfer poate fi paralizata prin incidenta regulii error communis facit ius, care presupune ca actele sa fie cu titlu oneros, sa se refere la bunuri individual determinate, iar la data încheierii dobânditorii sa se fi aflat în eroare comuna si invincibila-teoria aparentei în drept.

Tertul dobânditor cu titlu gratuit de buna-credinta va restitui bunurile în starea în care se gasesc, iar în lipsa acestora, va restitui diferenta de valoare cu care s-a îmbogatit.În caz de rea-credinta, tertul va restitui întreaga valoare, precum si fructele percepute.

Situatia actelor subsecvente este reglementata de art. 84 care prevede ca administratorul judiciar , lichidatorul sau comitetul creditorilor va putea introduce actiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat de catre debitor, numai daca subdobânditorul nu a platit valoarea corespunzatoare a bunului si cunostea sau trebuia sa cunoasca faptul ca transferal initial este susceptibil de a fi anulat.

Faptul ca subdobânditorul a stiut despre existenta cauzei de anulare poate fi dedus din anumite circumstante-daca actul este cu titlu gratuity sau daca a existat o disproportie vadita de valoare între contraprestatii.

Persoanele mentionate în aklineatul al doilea sunt prezumat ea cunoaste împrejurarea ca transferal initial leste susceptibil de anulare.Este vorba despre o prezumptie relativa, care daca va fi rasturnata de catre persoanele respective, actul respective nu va mai fi anulat.În practica s-a decis ca daca subdobânditorul nu a avut nici un motiv sa puna la îndoiala legalitatea situatiei juridice a imobilului ce a format obiectul actului juridic, fiind de buna-credinta, actul în cauza nu poate fi anulat (C.A.Timisoara, decizia nr. 177/R/2004).

Cu toate ca art. 84 reglementeaza situatia subdobânditorilor, actiunea în anulare este permisa în aceleasi conditii si în cazul actelor de transfer încheiate între subdobânditor si alte persoane.

Din interpretarea literara a art.84 alin.(1) saar putea deduce ca, fara îndeplinirea conditiei pasivitatii administratorului judiciar sau a lichidatorului, comitetul creditorilor poate introduce actiunile în anulare reglementate de acest articol, însa chiar daca nu mentioneaza conditia subsidiaritatii, legiutorul nu a dorit sa reglementeze diferit legitimarea procesuala pasiva a comitetului creditorilor.

În jurisprudenta s-a stabilit ca termenul de prescriptie aplicabil exercitiului dreptului de intentare a actiunilor revocatorii în contra subdobânditorului este acelasi cu cel instituit pentru actiunile revocatorii principale, conform principiului ubi idem ratio legis, ibi eadem ius.

Astfel, termenele procedurale de 1 an si 18 luni prevazute de lege pentru anualrea actelor frauduloase încheiate de catre debitor în dauna creditorilor se aplica si în cazul actiunilor ce au ca obiect anularea unor transferuri effectuate catre subdobânditor, întrucât ratiunea legi nu poate fi alta, domeniul ei de aplicare fiind tot acela al revocarii unor transferuri patrimoniale, în scopul reântregirii masei credale.

Prin actiunea înregistrata la 22.11.2005 la Tribunalul Bucuresti, Sectia Falimente, SCM, aflata în procedura de lichidare judiciara, a solicitat prin lichidator anulare acontractului de vânzare-cumparare, încheiat între SCA si SCD privind vânzarea-cumpararea unui imobil.La data de 30.08.2000 SCM a încheiat un contract de vânzare-cumparare cu SCA privind respectivul imobil.Ulterior, la 16.10.2000, SCA a încheiat contract de vânzare-cumparare cu privire la acelasi imobil cu SCD.

Tribunalul Bucuresti, Sectia a VII-a comerciala a admis cererea de anulare a contractului de vânzare-cumparare a imobilului, încheiat la data de 30.08.2000 si a dispus repunerea partilor în situatia anterioara în sensul restituirii în averea societatii aflate în lichidare a imobilului.În anul 2005, la 2 ani de la pronuntarea respectivei sentinte, în urma verificarilor efectuate la Cartea Funciara, SCM prin lichidator a constatat ca proprietarul imobilului era SCD si nu SCA si a solicitat Tribunalului Bucuresti, Sectia Falimente sa dispuna anularea contractului de vânzare-cumparare încheiat ulterior între SCA si SCD.

SCD a sustinut prin întâmpinare exceptia tardivitatii cererii de chemare în judecata si a învederat instantei ca actiunea în anularea contractului a fost introdusa tardiv fata de termenul instituit de lege pentru anularea actelor încheiate de catre debitor în frauda creditorilor, având în vedere ca termenul în care pot fianulate actele subsecvente este acelasi cu termenul pentru anularea actelor principale pentru identitate de ratiune, iar pentru SCM deschiderea procedurii reorganizarii si falimentului a operat începând cu data de 04.04.1999, cererea privind anularea transferului fiind formulata dupa aproximativ 7 ani de la decshiderea procedurii, motiv pentru care, exceptia tardivitatii a fost admisa, Tribunalul Bucuresti respingând cererea.

Subsectiunea 5-Aspecte procesuale

Art. 85 din legea insolventei reglementeaza anumite aspecte de ordin procesual legate de introducerea cererii în anularea actelor prevazute de art. 79 si 80.

Alin. (1) al acestui articol face referire la notarea cererii de anulare a unui tranfer patrimonial în registrele de publicitate aferente, cel mai important fiind cartea funciara, în vedere apreântâmpinarii transferurilor în lant. Judecatorul este obligat sa ceara notarea din oficiu a cererilor pentru notarea unui transfer cu caracter patrimonial.

Efectul notarii îl constituie inopozabilitate actului încheiat prin ignorarea existentei pe rol a cererii în anularea actului.O persoana care obtine un titlu sau dobândeste o garantie sau un alt drept real asupra bunului, respectiv dupa efectuarea unei astfel de notari va avea titlul sau dreptul sau conditionat de recuperarea bunului.Actiunea în recuperarea bunului poate fi formulata de administratorul judiciar sau de lichidator, iar în cazul în care acesti aramân în pasivitate, comitetul creditorilor poate initia o astfel de actiune. Daca administratorul sau lichidatorul introduce actiunea, actiunea introdusa de comitetul creditorilor va fi respinsa ca lipsita de interes.

Cu privire la procedurile de privatizare initiate de APAPS, prin Legea nr. 137/2002 privind unele masuri pentru accelerarea privatizarii recent adoptata s-au prevazut si modalitati neconcurentiale de descalificare a membrilor UNPRL privind prestarea unor servicii specifice activitatii lor prin introducerea urmatoarelor prevederi:"art. 41 - Prin derogare de la Ordonanta Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea activitatii practicienilor în reorganizare si lichidare, agentii de privatizare pot efectua si operatiuni de lichidare si repartizarea patrimoniului social al societatii."

Aceasta înseamna ca, asa cum s-a întâmplat si în anii 1997-1999, se creeaza posibilitatea numirii în calitate de lichidatori a unor entitati juridice necalificate conform legii române, care sa presteze servicii specifice activitatii de reorganizare si lichidare.

Analizând rezultatele lichidarilor administrative efectuate de FPS anterior se va putea constata ca majoritatea lichidarilor trenante si/sau ratate s-au desfasurat cu societati care n-au ajuns ulterior în Tabloul de evidenta UNPRL. De aceea, credem noi, este si riscant pentru APAPS ca în mod abuziv sa fie mandatati sa presteze astfel de servicii, în detrimentul membrilor UNPRL, agenti de privatizare care n-au dovedit conform legii române capacitatea de a se califica pentru a presta corespunzator aceasta profesie conform conditiilor impuse de OG 79/1999.

Cu privire la procedura privind falimentul bancar promovata de BNR, Ordonanta de Urgenta nr. 138/2001 pentru modificarea si completarea Legii nr. 83/1998 privind procedura falimentului bancilor prevede la art. 7 ... lichidatorul este, de regula, Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar. ... Activitatea lichidatorului este remunerata cu 3% din sumele rezultate din operatiunile de lichidare."

Prevederile articolului de mai sus lanseaza doua premiere legislative fara precedent în Uniunea Europeana, respectiv:

-nominalizarea prin lege a unuia dintre creditori, Fondul de garantare a creditelor în sistemul bancar, ca lichidator prin derogare de la OG 79/1999;

-fixarea remuneratiei lichidatorului, respectiv 3% prin lege, aplicabila bineînteles si unor eventuali alti lichidatori atunci când regula ca Fondul sa fie desemnat nu se respecta, în conditiile în care pe de o parte, prin legea sa speciala, Fondul este exceptat de la plata taxelor si impozitelor, iar pe de alta parte bugetul sau de cheltuieli este asigurat prin alte surse, nefiind relationat la eficienta recuperarii, asa cum se întâmpla în situatia unui membru UNPRL care este numit lichidator.

Este mai mult decât limpede ca avem de-a face pe de-o parte cu un conflict de interese evident între creditorul-lichidator Fond si ceilalti creditori, iar pe de alta parte cu încalcarea celei mai elementare reguli într-o piata libera pe care se manifesta o profesiune liberala, respectiv impunerea unei remuneratii procentuale fixe.

Cap. II-Regimul unor acte aflate in curs de executare in cadrul procedurii insolventei

Sectiunea 1-Consideratii generale

Constatarea starii de încetare de plati survine de regula într-un anumit moment al activitatii debitorului care este angrenat în executarea unor operatiuni comerciale, respectiv a unor contracte.

De aceea ambele parti, respectiv administratorul/lichidatorul si tertul cocontractant au interesul de a clarifica soarta contractelor în curs de executie. Legea insolventei investeste prin art.86 pe lichidator (administrator) cu atributia de a opta pentru mentinerea sau denuntarea contractelor în curs de executare; legea defineste aceste contracte la art. 86 alin.1 ca fiind cele care "nu vor fi fost executate în totalitate ori substantial de catre toate partile implicate".

Prin mentinerea contractului se întelege continuarea sa conform tuturor clauzelor, fara posibilitatea optiunii doar pentru anumite clauze. Desi practica occidentala a creionat consecintele "asumarii" sau "respingerii" contractelor, nu sunt prevazute nici în lege, nici în jurisprudenta occidentala orientari care sa ajute pe lichidator în fundamentarea optiunii sale. Ceea ce însa nu preia legislatia noastra din modelele american si francez este garantia acordata de catre administratorul judiciar / lichidator pentru buna executare a obligatiilor viitoare nascute din contractul respectiv; acest fapt, combinat cu inexistenta unei prioritati în plata obligatiilor scadente anterioare din acelasi contract, va determina pe cocontractanti, credem, sa evite continuarea executarii chiar daca lichidatorul sau administratorul vor mentine contractul.

Optiunea lichidatorului poarta asupra tuturor contractelor în curs de executare chiar daca sunt pe termen lung, cu conditia ca acestea "nu vor fi fost executate în totalitate ori substantial de catre toate partile implicate".Legea nu precizeaza care este sensul acestor calificative evident, executarea în totalitate de catre toate partile semnifica terminarea contractului. Probleme se pun în cazul executarii partiale de catre toate sau doar de catre unele din partile implicate, ambele cazuri revenind la a aprecia sensul executarii "substantiale".

Pentru a prezenta rezultatele obtinute de jurisprudenta franceza în primii 8 ani de aplicare a Legii din 1985, facem referire in extenso la un examen aprofundat facut de profesorul François Derrida141.

Casatia franceza a extins aplicarea reglementarii contractelor în curs de executie si la faza lichidarii judiciare, desi în lege ele sunt reglementate în paragraful dedicate perioadei de observatie. Au fost considerate ca vizate prin lege toate tipurile de contracte, respectiv:

- Cele cu executare succesiva dar si cu executare uno ictu;

- Contractele afectate de conditie si termen;

- Contractele intuitu personae, cum ar fi cel de deschidere de credit si de cont curent.

Conditiile pe care aceste contracte trebuie sa le îndeplineasca sunt:

- sa existe la data deschiderii procedurii;

- sa fie susceptibile de a fi executate ulterior.

Sub incidenta acestei conditii cad contractele care erau încheiate la data deschiderii procedurii si care nu au luat înca sfârsit la aceea data. Astfel s-a decis ca, în stadiul unor discutii concretizate într-o promisiune unilaterala de a contracta, daca ofertantul nu-si poate retracta liber oferta, exista contract în curs.

Casatia franceza a declarat prohibite clauzele de rezolutiune sau reziliere de plin drept în caz de redresare sau lichidare judiciara, deoarece acestea ar fi putut deveni adevarate clauze de stil, golind legea de continut; în present constatam ca si practica contractelor din România tinde a introduce astfel de clauze care ar trebui prohibite pentru identitate de ratiune.

Pentru contractele comune (afara de contractul de închiriere) care iau sfârsit prin ajungere la termen sau prin rezolutiune (reziliere), s-a decis ca un contract încheiat pe o durata nedeterminata a luat sfârsit daca a fost regulat denuntat iar preavizul a expirat înainte de deschiderea procedurii. Pentru un contract cu termen, daca termenul se împlineste (ia sfârsit) înauntrul perioadei de observatie, administratorul nu va putea asuma contractul deoarece aceasta ar echivala cu prorogarea unilaterala a contractului. În cazul desfiintarii prin rezolutiune sau reziliere, se cere ca aceste modalitati sa fi operat, adica termenele din comandament sa fi expirat.

Pentru contractele de închiriere, instantele au considerat, în majoritatea cazurilor, ca ele sunt indispensabile pentru redresare si, în consecinta, au cautat mentinerea lor.

Contractele trebuie sa poata fi executate ulterior. Pentru contractele în care obligatiile principale au fost executate, ramânând câteva "sechele", (garantii, etc.) s-a decis ca acestea nu mai sunt în curs.

Pentru celelalte, problema esentiala este în ce masura intereseaza activitatea comerciantului debitor; sunt vizate contractele în care ambele parti mai au obligatii de executat, nu si cele în care doar o parte mai are de executat.

Nu au fost întâmpinate probleme deosebite la contractele cu executare succesiva. Pentru un contract cu executare uno ictu, spre exemplu de vânzare - cumparare, în care cumparatorul se gaseste în procedura de redresare, s-a decis ca contractul nu mai este in curs daca debitorul a primit marfa si n-a platit-o integral înainte de începerea procedurii, deoarece, în acest caz, vânzatorul îsi va declara creanta.

S-a concluzionat ca, în contractele de vânzare-cumparare, elementul decisiv de apreciere îl constituie transferul de proprietate; daca acesta s-a operat înainte de deschiderea procedurii, nu mai exista contract în curs.

Subsectiunea 1-Dreptul falimentului si dreptul economic ???

Problema indatorarii, privita in manifestarile ei cele mai variate, fie ca este vorba de o datorie comerciala sau nu, a fost marcata, inca de la origini, de imperative economice.Tratamentul dificultatilor comerciantilor constituie o necessitate nu numai de ordine individuala, umana, dar, mai ales, de ordine economica si politica.Marea revolutie a falimentului consta, fara indoiala in persistenta aspectului echilibru general, aspect care nu era pana acum decat conjunctural.

Problema care se pune este, deci cea a naturii procedurilor collective.Sunt acestea inainte de toate produsul unei situati economice care isi genereaza propriile reguli, dupa bunul plac al evolutiei nevoilor sale, facan astfel din dreptul procedurilor colectivre un system empiric, cu contururi incerte, sau avem de aface cu un system juridic care urmareste o actine coerenta, pe termen lung?

Modificarilre aduse dreptului contractelor

Evolutia istorica pe care am prezeentat-o releva o constanta ameliorare a situtiei debitorilor pentru care deschiderea unei proceduri collective nu inseamna neaparat eliminarea fizica, nici macar infamia.Dar aceasta amelioare nu este suficienta in masura in care nu dispune de mecanisme adecvate.Care ar fi utilitatea unei proceduri care are in vedrea satisfacerea necesitatilor intreprinderii in dificultate, fara posibilitaea pentru aceasta din urma sa isi mentina activitatea?

Din aceasta necessitate de ordin economic s-a nascut o profunda modificare a teoriei generale a obligatiilor.Contractul va indeplini totusi un rol economic, indepartandu-se de supunerea sa legii partilor si capatand o dimensiune noua, economica.

Legislatia in materie este profound marcata de viziunea economica a procedurilor collective.In viziunea acestui drept economic, contractul este mai mult un instrument cu valoare economica, avand ca finalitate participarea la redresarea intreprinderii, dacat un raport juridic, fruct al autonomiei de vointa si supus principiului pacta sunt servanda.

Care este natura acestui drept economic?

Acest fenomen va duce la nasterea unu idrept al obligatiilor pragmatic, care lasa in urma vechile sale principii atunci cand trebuie sa se adapteze unor situatii noi.In aceasta noua optica, natura legaturii contractuale se va gasi radical modificata.

Implicatile drptului economic

Regula juridica este nascuta dintr-o dialectica intre fapte si raspunsul pe care regula de drept il adduce.Evolutia rapida a faptelor sociale si a obiceiurilor constringe regula de drept sa fie cat mai generala cu putinta pentru a se putea adapta si a-si conserva astfel oprevizibilitatea, si, pe cale de cconsecinta securitatea treanzactiilor.

Aceasta generaliate necesara a regulii de drept, despre care vorbea Portalis in discursul sau introductiv la C civ, pare sa slabeasca in fata imperativelor socio-economice, care sunt in joc in cadrul proedurilor colective.

Necesitatea de a indigui flagelul reprezentat de esecul intreprinderilor l-a indemnat pe legiutor sa se indrepte catre o atitudine consistand in reactia rapida, in timp real, la dificultatile puse de sistemul economic, in defavoarea unei viziuni, abordari pe temen lung.

Este evident ca importanta de care se bucura intreprinderile atat la nivel individual, cat si nivelul impactului unui esec pe plan national, impune luarea unor masuri in favoarea acestora.

Problema care se pune este de a sti daca dreptul se gaseste subordonat unor exigentae fluctuant eale economiei, pe punctual sa isi piarda autonomia, sau daca trebuie sa consideram ca acest fenomen nu estedeat expresia unor preocupari economice ale unei discipline care ramane maii inainte de toate mai ales juridica.

Continutul notiunii de drept economic

Daca anumiti autori pun la indoiala insasi existenta deptului economic, este pentru ca exista atatea definitii alee acestei notiuni cati comentatori si datorita opiniilor schimbatoare.

Oscilam intre definitiile extensive care fac din dreptul economic o disciplina noua si autonoma legat ade interventia statului in economie si definitiile restrictive care considera ca o rregula este de drept economic daca guverneaza relatii propriu-zis economice.

De fapt acest insesizabil drept economic poate parea o simpla lectura dierita a regulilor preexistente, lectura care ase face de maniera a favoriza derularea activitati economice.Supuse unui alea inerent unei economii in plina criza, aceste reguli de drept suporta modificari profunde, care pot parea veritabile denaturari.Un exemplu in acest sens este preocuparea legislatiilor moderne de a sustine intreprindeile in dificultate, carora principiile fundamentale ale dreptului obligatiilor le ofera libertati foarte mari.

Notiunea de drept economic si consecintele sale asupra relatiilor conntractuale

Procedurile collective au permis o punere in valoare a analizei utilitariste a contractului.In contextul tulburarilor intervenite cu ocazia unor proceduri collective,gradul de protctie care trebuie acordat unei relatii contractuale este dat de rolul pe care il are protectia acesteia in prezervarea mijloacelor de productie.

Din aceasta confruntare se va naste un contract transcende devenit instrument de politica economica, al carui regim juridic nu va manifesta deloc atentie la interesele individuale care i-au dat nastere.

Analizat aseparat de originile sale, relayia contractuala se va gasi supusa unor noi riscuri, acelea ale unei proceduri collective, a carei nastere este in general fatala intreprinderii.

Includra in patrimoniu a relatiilor contractuale

Contractul este chemat sa devina un veritabil element patrimonial al intreprinderii, fenomen care se situeaza intr-un current care face ca<dreptul sa retina ca bunuri un numar crescand de valori,ele insele multiplicate si differentiate>,analoza care pune accentual pe valoarea econimica a contractului ,in detrimental aspectului sau personal.

Filozofiei individualiste care i-a inspirit pe redactorii C civ ii succeda o filozofie economica care conduce la <dematerializarea>contractului pentru a servi unui obiectiv ce transcede interesele partilor-salvarea intreprinderilor.

Atingerile aduse principiilor generale ale dreptului obligatiilor

In fat anoilor imperative carora li se supun contractile, regulile traditionale care le guvernau nu pot coabit ain armonie cu dreptul falimentului.

De fapt, o lege care integreaza notiunea de ordine publica, facand din faliment nu doar o relatie creditor-debitor, ci o problema mult mai vasta, interesand in primul rand ordinea publica, nu putea decat sa bulverseze teoria obligatiilor.

Printre aceste schimbari vom cita principiul fortei pbligatorii a contractului;este posibil c ajudecatoul sa schimbe radical rolul partilor , angajamentele lor in acest contract, reducera clauzelor penale excessive(fr).Substanta insasi a contractului poate fi de asemenes modificata, ca in cazul substituirii unei garantii.In final, vom aminti de facultatea oferita administratorului de a cere continuarea unui contract, in ciuda neexecutarilor anterioare imputabile debitorului.Conform doctrinei franceze, avem aici un contract fortat de origine judiciara, purtand asupra persoanei insasi a uneia dintre parti;libertatea contractuala sufera un nou esec.

Exemplele acestor atingeri sunt numeroase;procedura reorganizarii judiciare permite pe calea suspendarii urmaririlor impotriva debitorului,absolvirea momentana a debitorului de culpa sa.

Efectul relative al conventiilor cunoaste de asemanwa un recul notabil care se manifesta prin recunoasterea de catre jurisprudenta a actiunilor introduce pe teren co nntractual de catre terti, cum ar fi actiunea subdobanditorului contra vanzatorului initial.!!!!!in cadrul unui lant contractual.

Protectia intereselor economice superioare nu lasa decat putin loc principiului pacta sunt servanda, astfel incat ne putem intreba daca teoria impreviziunii nu a cucerit activitatea contractuala a societatilor in dificultate.

Trebuie precizat ca aceasta tendinta de fractionare a adreptului in sub-ansamble subordonandu-se determinismelor proprii nu este specifica procedurilor collective.Astfel, ponderea crescanda detinuta de contactele speciale a contribuit la fragmentarea dreptului, introducand reguli derogatorii, protejand categorii speiale de contractanti.Contractul de locatiune si reglementarile successive in acest domeniu constituie un exemplu tip al legislatiei ce conduce la nasterea unor texte avand vocatie sa se aplica unei situatii particulare, neglijand o abordare pe termen lung.

Daca dreptul contractelor traverseaza o criza, intrebare acar se na ste este daca este vorba despr o criza a senectutii sau de o criza specifica procesului de crestere.Se pare ca ar fi mai avantajos san e oprim la aceasta a doua solutie.De fapt, in ciuda numarului mare de atingeri aduse principiilor generale ale dreptului contractelor si in ciuda dezvoltarii contractelor speciale, jurisprudenta se refera intotdeauna la principiile de baza din dreptul contractelor, care in ciuda denaturarilor successive constituie inca elementul de referinta.

Diversele schimbari pe cae le-am evocat au schimbat radical regimul legaturii contractuale confruntata cu o procedura colectiva.Pentru a satisface nevoile si obiectivele proprii une proceduri collective,legislatorul a adoptat fata de contract doua atitudini diferite, mergand de la buna-vointa la o oarecare neincrdere.

Subsectiunea 2-Principiile aplicabile contractelor aflate in curs de executare

Sectiunea 2-Contractul de credit

Prin mentinerea contractului se întelege continuarea saconform tuturor clauzelor, fara posibilitatea optiunii doar pentru anumite clauze. O exceptie o constituie contractile de credit, care pot fi mentinute de câtre lichidator, cu acordul creditorilor, lichidatorul având posibilitatea de a modifica clauzele lor astfel încât prestatiile sa devina echivalente. Aceasta posibilitate acordata lichidatorului este dificil de pus în practica, datorita pozitiei bancilor, care de regula nu consimt la continuarea creditarii, invocând prevederile din legile bancare, cu toate ca, la distribuire, creditele astfel acordate vor beneficia de prioritatea acordata cheltuielilor pentru conservarea si administrarea bunurilor.

Sectiunea 3-Contractul cu executare succesiva

Conform dispozitiilor art. 86 alin.7 din Lege, daca lichidatorul decide mentinerea unui astfel de contract, nu poate fi obligat a face plata obligatiilor restante ale debitorului din perioada anterioara începerii procedurii. Aceste sume vor veni la masa pasiva cu regimul pe care-l au creantele respective.

Sectiunea 4-Contractul de vanzare-cumparare avand ca obiect bunuri mobile

Vânzatorul unui bun mobil care nu a ajuns înca în posesia debitorului la data deschiderii procedurii îl poate lua înapoi conform prevederilor art. 87 din Lege, platind toate cheltuielile implicate de aceasta si restituind avansurile primite. Se considera ca bunul este livrat daca între timp transportatorul l-a pus la dispozitia debitorului comparator sau daca acesta l-a vândut sau gajat între timp.

În cazul în care lichidatorul cere ca bunul sa fie pus la dispozitia sa, va trebui sa asigure plata sa integrala; aceasta masura de protectie este logica, considerându-se ca creanta vânzatorului este ulterioara încetarii platilor datorita mentinerii contractului de câtre lichidator.

Posibilitatea vânzatorului (debitor) de a recupera bunul implica o decizie bazata pe urmatoarele aspecte:

- daca bunul este esential activitatii sale viitoare; dar nu este cazul la produsele finite destinate vânzarii, acestea urmând a fi încasate, cash-ul fiind esential în procedura Legii insolventei ("cash is king"). În acest caz regula este ne-recuperarea bunului si încasarea contravalorii; daca însa analizele arata ca comparatorul bunului are dificultati de plata, bunul trebuie "recuperat" dar revândut "pe traseu" unui alt comparator solvabil.

- Situatia este diferita daca bunul mobil vândut constituie un mijloc de productie esential al debitoarei si a fost vândut la un pret ce nu asigura înlocuirea sa cu un bun având aceleasi calitati. În acest caz bunul trebuie recuperat chiar cu riscul unor cheltuieli suplimentare de transport, depozitare, montare.

Sectiunea 5-Contractul de vanzare-cumparare avand ca obiect bunuri imobile

Sectiunea 6-Acordurile master de netting

Textul nou introdus la art. 88 reglementeaza situatia în care debitorul este parte a unui contract cuprins într-un acord master de netting, prevazând transferul anumitor marfuri, titluri reprezentative ale marfurilor sau active financiare cotate pe o piata reglementata de marfuri, servicii si instrumente finaciare derivate, la o anumita data sau într-o perioada de timp si scadenta intervine sau perioada expira dupa data deschiderii procedurii.

În acest caz se va executa o operatiune de compensare bilaterala a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv. Daca din operatiune averea debitorului în insolventa va mai avea de încasat o diferenta urmeaza sa o încaseze iar daca rezulta o obligatie a averii debitorului aceasta va fi înscrisa în tabelul de creante.

Sectiunea 7-Contractul de inchiriere

Pentru contractele de închiriere, instantele au considerat, în majoritatea cazurilor, ca ele sunt indispensabile pentru redresare si, în consecinta, au cautat mentinerea lor.

Contracte în care debitorul este locatar - art. 86 alin.5

Pentru contractele de închiriere în care debitorul este locatar si pentru cele de munca, respingerea lor este conditionata de respectarea termenelor legale de preaviz; în cazul în care contractul prevede termene de preaviz superioare celor legale, lichidatorul este obligat a respecta pe cele legale - mai scurte. Aceasta înseamna ca în cazurile în speta nu se poate califica executarea ca fiind sau nu substatiala; prin urmare lichidatorul poate decide rezilierea oricând înainte de data prevazuta pentru expirarea lor, cu respectarea termenelor de preaviz.

În situatia în care debitorul - locatar nu a platit chiria pentru perioada anterioara, locatorul are dreptul sa se îndrepte împotriva averii debitorului. Pentru ca practicianul sa ia o decizie de mentinere a contractului sau de parasire a cladirii sunt necesare urmatoarele elemente de analiza:

-Posibilitatea mentinerii utilitarilor esentiale, deci de plataa curentului, apei, gazului, etc. -Costurile necesare mutarii întregii activitati pe alt amplasament la care se adauga o serie de costuri neprevazute sau necuantificabile care decurg din evenimente cum ar fi ca posibilii parteneri de afaceri interesati sa nu mai gaseasca cu usurinta sediul social

- Posibilitatile de reglementare a obligatiilor privind chiria restanta, printr-o tranzactie care sa prevada o plata imediata a unui procent din suma plus o esalonare eventual asortata de garantii

- Posibilitatea de restrângere a spatiului ocupat de catre debitor, daca întreg spatiul nu mai este necesar

- Exista posibilitatea transferarii unei parti a activitatii în spatii cu locatie mai putin centrala si mentinerea doar a conducerii sau a reprezentarii comerciale într-un loc central, cu vad, etc.

De regula, solutia parasirii spatiului (integral) este asortata de costuri greu de cuantificat de rezolvarea unor probleme privind investitii efectuate si fixate în imobil (tâmplarie metalica, instalatii, retele calculator, etc.) ce nu mai pot fi ridicate fara a li se diminua drastic valoarea, mobilier la comanda adecvat respectivei locatii si care nu poate fi valorificat la un pret rezonabil, etc.

Contracte de închiriere în care debitorul este locator -art. 91

Pentru aceste situatii, reglementate în art. 91 al Legii insolventei, lichidatorul nu mai are posibilitatea de a impune locatarului rezilierea contractului, chiar cu respectarea unui termen de preaviz. Aceasta prevedere este menita a apara pe locatar împotriva unei ruperi anticipate a contractului care l-ar pune în dificultate, în situatia de a-si transfera precipitat activitatea în alta parte, ceea ce poate genera efecte de tipul unor cheltuieli exorbitante, sau pierdere a clientelei, etc.

Legea reglementeaza doua optiuni la îndemna locatarului pentru cazul - destul de probabil - în care datorita dificultatilor financiare ale debitorului, acesta nu va mai putea sau nu va mai consimti a asigura furnizarea serviciilor la care s-a obligat ca proprietar si care sunt incluse în nivelul chiriei.

Interpretând art.91 din Lege în corelatie cu art.92, consideram ca situatia se refera doar la serviciile pe care locatorul le presteaza el personal, deoarece asigurarea serviciilor furnizate de regiile specializate ca energia electrica, apa, telefonul etc., prin contracte directe, obliga pe debitorul locator sa le redirijeze spre locatar.

Exista totusi posibilitatea ca debitorul locator sa opteze pentru suprimarea acestei activitati si sa solicite furnizorilor unici de servicii întreruperea lor pentru o anumita cladire.Daca debitorul, prin lichidator, va decide sa refuze prestarea serviciilor datorate, fie cele redirijate de la furnizorii unici, fie cele asigurate de el (paza, întretinere, etc.) locatarul are optiunea parasirii imobilului cu solicitare de daune interese sau optiunea ramânerii în posesiunea imobilelor.

În varianta pastrarii posesiei imobilului, chiriasul va retine din chirie contravaloarea serviciilor ce nu-i sunt prestate, dupa o estimare pe baza preturilor practicate în ultima luna anterioara. Legea rapeste dreptul acestui locatar la daune interese în cazul în care decide sa ramâna în imobil. Datorita dezavantajelor presupuse de o mutare precipitata mai ales când este vorba de instalatii, echipamente ce necesita montaj etc., s-ar putea ca locatarul sa aleaga ramânerea cu riscul întreruperii unor servicii esentiale pentru el, risc ce poate fi diminuat prin preluarea contractelor de furnitura.

Credem ca se poate justifica protectia debitorului contra daunelor interese dar numai când este vorba de obligatiile sale personale; ori legea se refera la "orice servicii datorate de proprietar chiriasului" ceea ce pare excesiv daca debitorul decide întreruperea energiei, apei, etc.

Nu se poate argumenta ca în acest caz locatarul poate evacua cladirea solicitând daune interese, pentru ca, datorita situatiei debitorului, creanta nascuta astfel nu va avea sorti de a fi îndestulata. Din punct de vedere al locatorului solutia pastrarii în spatiile sale a unor chiriasi pe perioade cât de lungi este favorabila din punct de vedere al:

- Asigurarii veniturilor debitoarei, venituri stabile

- Mentinerii întretinerii si functionabilitatii spatiilor închiriate de catre chiriasi

Contractele nu trebuie încheiate pe perioade atât de lungi încât sa compromita vânzarea acestor active.

Debitoarea, daca poate asigura în continuare furnizarea serviciilor esentiale sau poate asigura preluarea contractelor direct de catre chiriasi, trebuie sa urmareasca cresterea gradului de ocupare a spatiilor închiriate de catre chiriasi ce pot plati, ce pot depune o garantie de 1-3 luni pentru chiria datorata. Stabilitatea, bazata pe o corecta estimare a chiriasilor, este necesara deoarece o prea mare volatilitate în rândul acestora presupune perioade repetate de reamenajari, mutari, dispute, etc. ce risca sa diminueze veniturile din închiriere.

Pentru spatii izolate, situate în locuri îndepartate de activitatea principala a societatii, este preferabila orice închiriere deoarece paza este dificila si costisitoare pentru un activ închis, chiriasul având tot interesul de a întretine si mentine în buna stare spatiile ce-i sunt necesare activitatii sale productive.

Sectiunea 8-Contractul de comision

Comisionarul poate deveni subiect al unei proceduri de faliment; în acest moment el poate fi în posesia unor bunuri apartinând comitentului, bunuri care, conform regulilor comisionului, în raporturile dintre comitent si comisionar, se considera ca au fost dobândite de catre comitent direct de la tert, desi acesta din urma a tratat cu comisionarul.

Comisionarul poate avea însarcinarea de a cumpara marfuri ori valori mobiliare pentru comitent, de a vinde marfurile si titlurile comitentului sau si una si alta. În aceste cazuri, conform dispozitiilor art.89 din Lege, comitentul are doua variante, care nu mai depind de optiunea lichidatorului si anume:

- Sa-si recupereze bunurile în natura; aceasta operatiune îi da avantajul sigurantei recuperarii valorii si este usurata de împrejurarea ca, în privinta marfurilor, comisionarii din România nu au, de regula, depozite proprii, marfa trecând direct de la vânzator la comparator;

- Sa prezinte creanta sa la masa pasiva a comisionarului în cazul ca opteaza pentru contravaloarea marfii.

Sectiunea 9-Contractul de consignatie

O prima reglementare a art.90 din Lege vizeaza pe consignatarul care detine bunurile consignantului în momentul declansarii procedurii.

În virtutea regulilor contractului de consignatie, reglementat prin Legea nr.178/1934, proprietarul îsi poate revendica bunul pe calea unei ordonante prezidentiale; pentru evitarea acestei proceduri contencioase, legea prevede restituire bunului.

Sectiunea 10-Contractul de prestari de servicii specializate

Este posibil ca debitorul sa fi fost angrenat în contracte prin care avea obligatia de a presta "servicii specializate sau cu caracter personal".

Jurisprudenta franceza a admis în aceasta categorie contractul de mandat, de comision, de concesiune a unei licente de exploatare, de concesiune comerciala exclusiva, franchising,etc. Aceste contracte ar trebui sa fie reziliate daca fiinta debitorului dispare, deoarece se presupune ca au fost încheiate tinând seama de calitatile acestuia. Administratorul sau lichidatorul, pe baza dispozitiilor art. 92 din Lege, pot rezilia contractul având în vedere caracterul strict personal sau specializat al serviciilor la care s-a obligat debitorul.

În cazul rezilierii credem ca cocontractantul va fi în drept a solicita daune interese, în afara contravalorii platilor efectuate pentru servicii din cadrul contractului, sub forma de avansuri sau plati periodice. Creditorul însa poate accepta efectuarea prestatiei de catre o persoana desemnata de catre judecatorul-sindic sau lichidator / administrator judiciar.

Sectiunea 11-Contractul de furnitura

În actualul sistem de organizare al prestarii serviciilor specializate, cele esentiale sunt privilegiul unor regii sau companii care au monopolul sau cvasi - monopolul acestor activitati cum ar fi telefoanele, energia electrica, termica, apa, etc.

În scopul protejarii sanselor de reorganizare acordate debitorului, forma initiala a legii interzicea acestor furnizori sa întrerupa, sa schimbe, sa refuze furnizarea pe motivul neplatii unor facturi anterioare sau a înregistrarii unei cereri introductive contra debitorului.

Evident ca, pe masura realizarii unei situatii concurentiale în anumite sectoare, aceasta masura de protectie poate fi atenuata; deja sunt firme concurente în domeniul salubrizarii, al telefoniei (telefoane celulare) etc. În actuala reglementare, datorita trecerii lor în sectiunea "Reorganizarea", se pune întrebarea daca prevederile art. 38, care prevad protectia debitorului contra întreruperii serviciilor prestate de catre furnizori în perioada de reorganizare, întrerupere ce poate compromite orice reorganizare ulterioara si chiar valorificarea bunurilor la preturi de piata, sunt sau nu aplicabile si în cazul lichidarii falimentare, ba mai mult, si în perioada de observatie.

De aceea, recenta modificare împiedica întreruperea furnizarii de utilitati fata de clientii în insolventa "captivi", pentru toate fazele procedurii. Aceasta masura de protectie se justifica deoarece în reglementarile interne ale acestor furnizori se prevede suspendarea si debransarea clientilor în caz de neplata dupa un anumit numar de zile.

Consecintele pentru aceste regii nu sunt foarte grave pentru ca retelele odata instalate ele au un cost fix indiferent daca tranziteaza un flux prin ele sau nu; de aceea, chiar plata cu întârziere le ofera compensarea unui anumit nivel al costurilor.

Pentru a oferi totusi o compensatie furnizorilor - care oricum factureaza în avans garantii tuturor abonatilor - tribunalul poate obliga pe debitor sa depuna la o banca comerciala o cautiune de maximum 30% din valoarea serviciilor prestate si neachitate.

Daca furnizorul a introdus aceasta cerere si debitorul nu a putut depune garantia, legea da dreptul la întreruperea serviciilor; expresia "prin derogare de la dispozitiile alin.(1)" ne poate sugera aceasta interpretare, în corelatie cu caracterizarea depunerii cautiunii drept "conditie pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale". Din pacate majoritatea consumatorilor de utilitati sunt "captivi", neavând din punct de vedere tehnic posibilitatea de a se aproviziona de la alt furnizor de utilitati.

De regula accesul la furnizori alternativi - când este tehnic posibil - este îngreunat de lipsa de bonitate a debitoarei intrate în procedura, de necesitatea de a face investitii în noi instalatii (ex. centrale pe gaz ca alternativa de încalzire la agentul termic traditional, etc.).

SECTIUNEA 12-Contractul de societate

Debitorul aflat în încetare de plati - persoana fizica sau persoana juridica - poate fi la rândul sau angajat într-un alt contract de societate ca asociat cu raspundere limitata sau nelimitata ori ca actionar.

Conform dispozitiilor Legii societatilor comerciale, falimentul unui asociat duce ope legis la dizolvarea tertei societati în urmatoarele cazuri:

- Societatea în nume colectiv care, urmare a falimentului, ramâne cu un singur asociat;

- Societatile în comandit, când falimentul priveste pe unicul asociat comanditat sau comanditar;

- Societatea cu raspundere limitata cu asociat unic, prin falimentul acestuia.

Conform prevederilor art. 93 al Legii insolventei, în cazurile în care înregistrarea cererii introductive nu produce automat dizolvarea societatilor în care participa debitorul ca asociat, judecatorul-sindic poate decide lichidarea drepturilor sale în respectivele societati sau, dimpotriva, pastrarea sa ca asociat.

Legea face vorbire despre "lichidarea drepturilor debitorului în acea societate - potrivit ultimului raport financiar aprobat"; este evident ca, daca momentul deciziei judecatorului-sindic este fixat între data diferitelor rapoarte financiare, se va avea în vedere situatia din momentul deciziei (actualizata).

"Lichidarea" drepturilor debitorului se face pe calea cesiunii titlurilor sale de participare, în modalitatea care:

- aduce cea mai mare valoare (pret) în activul debitorului;

- permite continuarea activitatii de lichidare în cele mai bune conditii, daca aceasta este conditionata de exploatarea unor active ale tertei societati;

În mod frecvent vânzarea acestor participatii nu aduce o valoare importanta în patrimoniul societatii debitoare, datorita conditiilor impuse de vânzare. Practicianul ar trebui sa identifice persoanele interesate în a achizitiona aceste actiuni, persoane ce doresc sa-si creeze o anumita majoritate în terta societate, pentru a o controla, a impune anumite decizii, etc.

Evaluarea acestor participatii este importanta si prin prisma activelor detinute de catre terta societate, cresterea rapida si exponentiala pretului de piata al imobilelor putând aduce un plus substantial de valoare participatiilor în astfel de societati. Optiunea judecatorului-sindic va fi de lichidare în cazul în care retragerea (fortata) a debitorului din terta societate ar fi însotita de o puternica compensatie în bani a drepturilor acestuia, de natura a-i înlesni plata pasivului.

Legea da dreptul judecatorului-sindic de a decide ramânerea debitorului în terta societate, cu acordul celorlalti asociati; credem ca declansarea falimentului duce obligatoriu la discutarea oportunitatii pastrarii debitorului ca asociat sau actionar, putând fi ceruta si de ceilalti asociati (actionari). S-a aratat ca aceasta facultate a judecatorului-sindic reprezinta o exceptie notabila de la prevederile art.66.al legiinr.31/1990 republicata.

Sectiunea 13-Contractul de munca

Noul text al art. 86, al. 6 dispune ca prin derogare de la prevederile Codului muncii, în procedura simplificata, precum si în cazul intrarii în faliment în procedura generala, încetarea contractelor individuale de munca ale personalului debitorului va interveni de urgenta, fara a fi necesara parcurgerea procedurii de concediere colectiva; în acest caz lichidatorul va acorda personalului concediat doar preavizul de 15 zile lucratoare.

Aceasta dispozitie este menita a proteja averea debitorului si echilibrul dintre creditori, evitând plati care nu mai sunt necesare datorita încetarii previzibile a activitatii debitorului.

Sectiunea 14-Contractul de lohn

Cazul cel mai frecvent îl reprezinta operatiunile de perfectionare (lohn) în care cel ce face prelucrarea se gaseste, la deschiderea procedurii, în posesia bunurilor altei persoane, în care a investit si el o valoare considerabila de manopera, furnituri, etc.

Deoarece textul legii prevede doar solutii pentru situatii foarte clare (garantii), solutia de principiu trebuie sa fie cea mai eficienta pentru ambii parteneri. Proprietarul nu-si poate recupera bunurile fara a-l despagubi pe executantul (procesatorul) prestatiilor în lohn, care poate invoca cu succes "debitum cum re junctum" pentru a pastra posesia bunurilor; de aceea, solutia vânzarii bunurilor catre clientul caruia îi erau destinate - având de regula imprimata si emblema acestui client sau marca sa de fabrica - este cea mai corespunzatoare, urmând ca banii sa fie împartiti între proprietarul marfii si procesatorul în lohn, pe baza unui mecanism contractual.

Nu este recomandabila încercarea procesatorului (debitor) de a lua marfa în proprietate deoarece:

- costurile de stocare si paza sunt mari datorita duratei procedurilor judiciare

- cantitatile mari de marfuri gasesc greu alti cumparatori decât cei initiali

- trecerea sezonului poate compromite vânzarea marfii în conditii corespunzatoare.

Sectiunea 14-Alte contracte

În acelasi art. 90 se reglementeaza cazul general în care debitorul detine bunul altuia în baza unui contract preexistent care însa nu-i confera calitatea de proprietar.

Astfel de situatii se întâlnesc în cazurile:

- Vânzarii cu clauza rezervei de proprietate;

- Contractului de depozit;

- Contractului de leasing;

- Contractului de gaj;

- Contractului de comodat;

- Contractului de expozitie, reconditionare,

În toate aceste cazuri proprietarul este în drept a-si recupera bunurile, respectiv a nu lasa ca aceste bunuri sa fie considerate ca apartinând averii debitorului doar pentru ca se gaseau în posesia acestuia. Debitorul poate retine bunul în garantie pentru plata unor servicii facute proprietarului (depozitare, transport, reconditionare, etc.) dar numai pâna la plata acestora.

Unii autori considera ca practicarea clauzei rezervei de proprietate si acordarea tuturor drepturilor ce rezulta de aici este pagubitoare pentru procedurile colective deoarece actioneaza doar în beneficiul furnizorilor de marfuri si poate compromite reorganizarea înca din faza sa initiala.

Alin.2 al art.90 face o distinctie între situatiile în care marfa mai este sau nu în posesia debitorului la data declansarii procedurii. Daca debitorul era în posesia marfii la data declansarii dar a înstrainat-o, va fi obligat pentru întreaga ei valoare, daca însa nu mai era posesor si nu o poate recupera de la actualul detinator va fi obligat numai pentru valoarea pe care marfa o avea la data respectiva.