Consideratii generale privind garantiile

Consideratii generale privind garantiile

În orice raport juridic obligational creditorul urmareste executarea obligatiei de catre debitorul sau, aceasta constituind, de fapt, ratiunea oricarei obligatii, de a fi executata. Creditorul este interesat ca obligatia debitorului sa poata fi realizata, sa înlature orice risc de insolvabilitate a debitorului, situatie în care el ar fi prejudiciat. Insolvabilitatea presupune ca datoriile debitorului, (pasivul sau) sunt mai mari decât activul acestuia.

Asigurarea executarii datoriei de catre debitor se poate realiza în principiu pe doua cai si anume: pe de o parte legea stabileste o garantie generala în favoarea tuturor creditorilor fara ca acestia sa faca acte juridice prealabile în acest sens si, pe de alta parte, legea creeaza cadrul juridic necesar, la îndemâna creditorilor pentru ca acestia sa-si poata construi garantii în limitele permise de lege.

Din prima categorie de garantii face parte cea prevazuta de art. 1718 C.civil respectiv dreptul de gaj general al creditorilor chirografari sau obisnuiti. Potrivit textului citat "oricine este tinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile si imobile, prezente si viitoare". Acest gaj general este un gaj comun, el fiind constituit în egala masura în favoarea tuturor creditorilor, indiferent de valoarea creantei lor sau de data când s-a nascut ori a devenit scadenta.

De aici rezulta si pozitia de egalitate a creditorilor fata de bunurile ce constituie patrimoniul debitorului si sunt supuse executarii silite. Fiind situati pe o pozitie de egalitate, în masura în care valoarea pasivului debitorului depaseste pe aceea a activului, creditorii, în baza pozitiilor lor neprivilegiate, de egalitate, vor fi îndestulati proportional cu valoarea creantei lor scadente. Acest principiu rezulta din continutul textului art.1719 C.civil conform caruia bunurile unui debitor servesc spre asigurarea comuna a creditorilor sai si pretul lor se împarte între ei prin analogie sub conditia ca între debitori sa nu existe cauze legitime de preferinta.

Creditorul interesat de asigurarea unei executari neîntârziate a obligatiei si pentru a înlatura consecintele inactiunii acestuia, are la îndemâna mijloace procesuale adecvate, cum sunt actiunea oblica sau subrogatorie, actiunea pauliana sau revocatorie, dreptul de a cere executarea silita asupra bunurilor aflate în patrimoniul debitorului la data urmaririi.

De asemenea, creditorii au si alte posibilitati juridice pentru a-si asigura realizarea creantelor, cum ar fi solidaritatea si indivizibilitatea. Dar exista anumite mijloace juridice care exced sfera de aplicare a gajului general al creditorilor chirografari si care înlatura egalitatea dintre creditori; acestea poarta numele de garantii.

In literatura juridica, garantiile sunt definite ca fiind acele mijloace juridice care confera creditorului garantat unele prerogative suplimentare prin pozitionarea prioritara fata de ceilalti creditori si posibilitatea ca în caz de neexecutare din partea debitorului sa poata urmari pe o alta persoana, care s-a angajat sa execute ea obligatia ce revenea debitorului.

In doctrina s-au formulat mai multe clasificari ale garantiilor, una fiind însa unanim acceptata anume clasificarea în : garantii personale si garantii reale.

1.1. Notiunea de garantie

Determinarea conceptului de garantie pleaca de la scopul final al unei obligatii pe care îl constituie executarea ei, motiv pentru care creditorul îsi ia toate masurile corespunzatoare pentru a preîntâmpina orice insolvabilitate a debitorului.

În sistemele de drept, obligatia este garantata prin diverse instrumente juridice accesorii, numite garantii. Garantarea executarii obligatiilor se poate realiza prin doua categorii de mijloace juridice, generale si speciale.

Mijloacele juridice generale sunt recunoscute tuturor creditorilor în temeiul dreptului de gaj general pe care-l au asupra patrimoniului debitorului, conform art.1718 C.civ.

Mijloacele juridice speciale de garantare a obligatiilor sunt recunoscute numai unor creditori, diferite de cele pe care le poate utiliza orice creditor în limitele dreptului de gaj general.

Creditorii care beneficiaza doar de mijloacele generale de garantare a realizarii drepturilor lor de creanta sunt numiti creditori chir 626b113g ografari (obisnuiti), iar cei care beneficiaza de mijloace speciale de garantare poarta numele de creditori cu garantii sau garanti.

Ratiunea "garantiilor creditorului" este tocmai de a preveni înstrainarile nefrauduloase si contractarile de noi datorii deoarece, daca debitorul devine insolvabil, creditorii sunt dezarmati.

Când acel vinculum juris pe care îl reprezinta raportul de obligatie nu ofera creditorului siguranta suficienta ca va fi satisfacut, legea permite acestui creditor sa-si adauge o a doua obligatie care o va înlocui pe cea dintâi în cazul imposibilitatii de executare. Aceasta a doua obligatie este o obligatie subsidiara, deoarece ea nu actioneaza decât în cazul în care obligatia principala nu poate fi executata.

Obligatia de garantie devine actuala numai în cazul realizarii conditiei, si anume numai când obligatia principala nu mai poate fi executata.

În legislatia româna, civila sau comerciala, precum si în legislatiile altor tari, nu a fost definita expres notiunea de "garantie" si, de asemenea, nu exista dispozitii cu caracter general aplicabile oricaror forme de garantie.

Sunt reglementate doar diferite modalitati de garantare a obligatiei si exista unele dispozitii cu caracter special, proprii anumitor tipuri de garantii.

Aceasta lacuna de ordin legislativ a fost completata de literatura juridica, cu ajutorul careia au fost exprimate pareri diferite în ceea ce priveste continutul notiunii de "garantie".

Astfel, notiunea de garantie poate fi privita în doua sensuri:

în sens larg, când, pe lânga garantiile propriu-zise, înglobeaza si alte institutii juridice precum: arvuna, clauza penala, solidaritatea, indivizibilitatea etc., ce constituie garantii în privinta executarii obligatiei;

în sens restrâns, când încorporeaza doar garantiile propriu-zise, adica numai acele mijloace specifice care depasesc limitele dreptului de gaj general si care confera creditorului garantat anumite prerogative suplimentare concretizate într-o prioritate fata de ceilalti creditori sau în posibilitatea urmaririi altei persoane, în cazul în care debitorul nu-si executa obligatia.

Unii autori au definit garantiile ca fiind "acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general si în plus fata de acest drept, confera creditorului garantat anumite prerogative suplimentare, constând, de regula, fie într-o prioritate fata de ceilalti creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, sa urmareasca pe o alta persoana, care s-a angajat sa execute obligatia ce revine debitorului".

Alti autori au opinat ca prin garantii ar trebui întelese "toate acele mijloace tehnice, extrinseci raportului obligatiei, dar care vin sa se alature acestuia, spre a contribui la conservarea anumitor bunuri în vederea executarii silite, la asigurarea executarii reale a obligatiei sau la despagubirea creditorului, în cazul în care executarea reala nu mai are loc".

Despre aceste masuri asiguratorii I.Rosetti-Balanescu, A.Velescu si S. Zilbestein au aratat ca "pentru a evita posibilitatea ca autorul pagubei sa-si înstraineze, sa ascunda sau sa distruga bunuri asa încât cel pagubit sa nu mai gaseasca, atunci când va fi obtinut hotarârea definitiva, bunuri pe care sa le urmareasca, precum si pentru a asigura conservarea în bune conditiuni a acestor bunuri pâna la executarea silita asupra lor, legea a reglementat institutia masurilor de asigurare.

Acestea constau în indisponibilizarea unor bunuri din patrimoniul celui ce urmeaza a fi obligat la despagubire (învinuit, inculpat, responsabil civilmente sau pârât) pâna la obtinerea hotarârii definitive, când masurile de asigurare se pot transforma în masuri de executare silita.

Astfel de masuri sunt, în cadrul procesului penal, "sechestrul asigurator asupra averii mobiliare a învinuitului, inculpatului si persoanelor civilmente responsabile, poprirea creantelor acestora în mâna debitorilor lor sau inscriptia ipotecara asiguratoare asupra imobilelor celor chemati sa despagubeasca pe vatamat".

Totusi, acest caracter mult prea general al definitiei este de natura sa extinda sfera notiunii de garantie, care ar putea cuprinde toate modalitatile aflate la îndemâna oricarui creditor de a apela la forta de constrângere a statului pentru realizarea executarii silite.

Din acest motiv, autorii acestor opinii nu includ în notiunea de garantie clauza penala si arvuna, desi acestea contribuie la executarea obligatiilor2.

În cazul clauzei penale, cine nu-si executa obligatia trebuie sa plateasca suma prestabilita ce reprezinta evaluarea globala a prejudiciului, creditorul nefiind obligat sa faca dovada directa a prejudiciului suferit3.

În cazul arvunei, daca executarea obligatiei nu s-a realizat din vina celui ce a platit arvuna, nu se mai poate cere restituirea ei, iar daca executarea este imputabila celui ce a primit arvuna, aceasta trebuie restituita îndoit.

Deci, arvuna este o clauza accesorie unui contract, prin care partile convin ca una dintre ele (cumparatorul) sa dea celeilalte o suma de bani, la încheierea contractului.

Clauza penala si arvuna nu adauga nimic la dreptul de gaj general. Creditorul care poate uza de clauza penala sau de arvuna ramâne în pozitia de creditor chirografar, egal cu toti ceilalti în ceea ce priveste posibilitatile de urmarire a bunurilor debitorului.

Literatura de specialitate subliniaza si alte modalitati juridice ce îndeplinesc functia de garantare a obligatiilor, altele decât garantiile propriu-zise, si anume solidaritatea si indivizibilitatea4.

Solidaritatea si indivizibilitatea pot fi folosite pentru a înlocui fidejusiunea sau pentru a o întari pe aceasta, introducând în raportul de obligatie un alt debitor principal, care va raspunde alaturi de debitorul initial pentru întreaga obligatie.

În acest fel se înlatura inconvenientele fidejusiunii, care decurg din faptul ca fidejusorul este un debitor accesoriu si subsidiar.

Solidaritatea pasiva poate înlocui rolul de garantie personala într-un mod mai favorabil fidejusiunii. Fidejusiunea confera garantului, care este urmarit înaintea debitorului garantat, un beneficiu de discutiune ce-i va permite sa ceara urmarirea prioritara a celui obligat în principal. Solidaritatea îl pune la adapost pe creditor, din acest punct de vedere. Codebitorul solidar nu are un astfel de beneficiu, urmarirea îndreptându-se împotriva oricaruia din cei obligati.

Totodata, conform unor autori, fidejusorul are si beneficiul cedendarum actionum, care îi permite sa respinga actiunea creditorului, dovedind ca acesta, în mod culpabil, a lasat sa se piarda drepturile sau garantiile pe care le avea împotriva debitorului principal si în care fidejusorul urma sa fie subrogat de drept. Codebitorul solidar nu are niciodata un astfel de beneficiu.

Indivizibilitatea conventionala confera creditorului avantaje asemanatoare sau de delegatiune imperfecta, prin care debitorul ofera creditorului un al doilea debitor, clauza având astfel un vadit caracter de garantie.

Concluzionând, se poate spune ca, garantiile obligatiilor sunt mijloace juridice accesorii unui raport juridic obligational, prin care creditorul îsi asigura posibilitatea realizarii în natura a creantei sale, aparându-se împotriva eventualei insolvabilitati a debitorului5.

Din dispozitiile legale, precum si din cele aratate mai sus se pot trage urmatoarele concluzii referitoare la conceptul de garantie.

Orice obligatie are ca finalitate executarea ei, care se asigura cu ajutorul garantarii acestor obligatii.

Creditorul este cel care ia masuri garantarii obligatiei în contra insolvabilitatii debitorului. Insolvabilitatea debitorului este evidenta atunci când pasivul6 depaseste activul .

Dreptul de gaj general al creditorilor chirografari instituit prin art.1718 C.civ., reprezinta cea mai generala garantie pentru executarea obligatiilor, dar si cea mai ineficienta, deoarece nu înlatura riscul insolvabilitatii debitorului.

Caracteristic pentru gajul general mentionat este faptul ca este un gaj comun care apartine tuturor creditorilor chirografari, care au cu totii o pozitie egala fata de bunurile supuse executarii silite.

Pozitia de egalitate a creditorilor chirografari confera posibilitatea ca, în cazul în care sumele obtinute nu acopera întreaga datorie, aceste sume sa se impute proportional asupra valorii creantelor.

Functii

Functia de asigurare a creditului este functia primordiala a garantiilor si consta în mobilizarea tuturor resurselor debitorului pentru garantarea creditorului. Garantiile reale ofera posibilitatea unei persoane sa obtina un credit egal cu valoarea bunurilor mobile de care dispune si care pot fi gajate sau a celor imobile care pot fi ipotecate.

"Depozitul asigurator" reprezinta o a doua functiune pe care o îndeplineste gajul. Gajul cu deposedare evita pericolul înstrainarii de catre debitor a bunului gajat, facând posibila exercitarea privilegiului creditorului, el contribuind, în felul sau, tocmai la realizarea functiei de asigurare a creditorului.

Evolutia garantiilor

În literatura de specialitate, sistemul garantiilor a ramas, în linii mari, acelasi totusi, în decursul anilor, frecventa lor a fost într-o continua schimbare.

Ipoteca a fost printre primele garantii cunoscute în Egiptul antic si avea o întrebuintare frecventa.

La romani, cea mai frecventa garantie era fidejusiunea, garantie personala, care se constituia atât în cadrul, cât si în afara unui proces.

Sub perioada dominatiei împaratului Justinian, fidejusorul a capatat beneficiul de discutiune, ce îi conferea o situatie deosebita de cea a debitorului solidar si preferabila acestuia.

Prima garantie reala cunoscuta în Roma a fost "fiducia", ce presupunea transmiterea dreptului de proprietate asupra unui obiect, creditorul obligându-se sa-l retransmita proprietarului dupa ce acesta si-a achitat integral datoria.

Ulterior, ca o perfectiune a fiduciei, a aparut "pignus" sau gajul care privea atât mobilele, cât si imobilele. Bunul nu mai trecea în proprietatea creditorului; acesta era acum un simplu detentor al bunului, pâna la restituirea datoriei.

În orânduirea feudala, garantiile imobiliare au dobândit o însemnatate deosebita fata de cele mobiliare.

Procesul de transformare a garantiilor reale a continuat în timpul revolutiei franceze când s-a instaurat publicitatea ipotecilor, printr-o lege din 9 Messidor an III si transcriptiunea imobiliara.

În economia capitalista dezvoltata, mobilele au devenit bunuri de pret, averile fiind preponderent mobiliare, ceea ce a dus la aparitia titlurilor de credit.

În societatea capitalista preferintele s-au îndreptat spre garantiile mobiliare perfectionate.

Ele se aplica deoarece creditul imobiliar, oneros si formalist a devenit o piedica în calea celeritatii pe care o cereau raporturile comerciale.

Constituirea si realizarea garantiilor imobiliare era dificila si dura mult, întrucât verificarea titlurilor de proprietate cerea timp si o procedura îndelungata si costisitoare de executare silita.

Dezvoltarea continua a vietii economice a necesitat "raspândirea" acestor institutii pe tarâmul raporturilor juridice comerciale, ceea ce a însemnat o transformare a lor la specificul acestor activitati economice, caracterizate prin dinamism, fluenta si complexitate.

Acest fapt a generat o aplicare mai redusa a garantiilor specifice dreptului civil, obligând, în acelasi timp, sa se gaseasca noi forme de garantii, care s-au adaugat celor existente sau le-au modificat continutul, astfel:

1.2. Regimul juridic al garantiilor

Regimul juridic al garantiilor atât mobiliare cât si imobiliare a fost tratat, pâna la aparitia Legii nr.99/1999 de Codul civil si Codul comercial, ca sediu al materiei. La acestea se adaugă actele normative referitoare la cec, cambie si biletul la ordin, actiunile societatilor comerciale (asa-numitele valori mobiliare), legea privind regimul pietrelor pretioase, a metalelor pretioase etc.

În acest an a fost reglementat, de pilda, regimul si circulatia metalelor pretioase, în care aurul si argintul primesc o importanta reglementare cuprinzatoare, intrând în circuitul civil si comercial. Bunaoara, aurul urmeaza a fi valorificat si prin alte societăti si institutii cum erau BNR sau casele de amanet. În mod oficial numai BNR avea temei legal în tranzactii comerciale cu metale pretioase. S-au pus bazele bursei de valori cu metale si pietre pretioase.

Toate acestea vin în ajutorul definirii cât mai cuprinzătoare a garantiilor reale mobiliare.

Sunt garantii reale întrucât au ca obiect lucruri, în formă materializată precum utilaje, produse, materii prime etc., sau în formă dematerializată - actiuni, titluri de valoare, creante etc.

Reglementarea acestor garantii de Codul civil si Codul comercial este de mult depăsită întrucât se referea la realităti adecvate începutului relatiilor capitaliste, din a doua parte a secolului XIX.

Chiar limbajul juridic al acestor două coduri este greoi, multe notiuni sunt depăsite, greu de asimilat la acest început de mileniu trei.

Forma de bază a garantiei reale mobiliare o reprezintă gajul - în comercial - si amanetul în civil, două notiuni putin diferite, întrucât conditiile lor de fond si de formă sunt aproape identice.

Facem observatia, că amanetul, asa cum este tratat de dreptul civil, este mai adecvat relatiilor civile, deci acelor relatii cu caracter patrimonial exercitate cu titlu aleatoriu de subiecti persoane fizice.

O reglementare cuprinzătoare si "adusă la zi" o cunosc garantiile reale mobiliare prin Titlul IV din Legea nr. 99/1999.

De evidentiat latura pragmatică a acestui act normativ, care de bunăseamă a fost inspirat de legislatia europeană mai nouă în această materie. La acest act normativ, surprinde faptul că legiuitorul s-a preocupat de o reglementare cât mai detaliată a acestei institutii de garantie, cu ignorarea partială a principiilor si doctrinei consacrate din dreptul românesc.

Cu alte cuvinte, legea reprezintă o abordare curajoasă si întrucâtva hazardată având în vedere unele inconveniente si neclarităti de ordin doctrinal ce ar putea să apară pe parcurs.

Probleme de ordin general

Spre deosebire de vechea reglementare cunoscută, care cuprindea în special garantia bunurilor corporale - care de altfel si defineau notiunea de gaj-amanet - noua reglementare cuprinde o multime de bunuri corporale dar mai ales necorporale cu care se poate garanta: cesiunea drepturilor de creantă, chiar dacă cesiunea nu se face cu titlu de garantie, vânzările conditionate, toate formele de închiriere si de leasing dacă au o durată de peste un an, contractele de consignatie cu valori mai mari de 1000 euro, warantele si recipisele de depozit, bunurile fungibile si nefungibile.

Art.6, din lege întregeste această listă cu numeroase categorii de bunuri necorporale, enumerate enuntiativ: soldurile creditoare ale conturilor de depozit, certificatele de depozit, actiunile si părtile sociale din societătile pe actiuni si cu răspundere limitată, drepturile de exploatare ale resurselor naturale, drepturile rezultând din inventii, mărci de fabrică si alte drepturi de proprietate intelectuală, industrială sau comercială, drepturile de creantă, garantate sau negarantate, politele de asigurare, fondul de comert, uzufructul imobilelor, mai precis drepturile de închiriere sau de arendare a unor bunuri imobile, drepturi societare, orice drept de a tranzactiona cu bunuri mobile (vezi de pildă bursa valorilor mobiliare, operator sau agent la Arhiva Electronică), bunuri mobile închiriate sau care fac obiectul unui contract de leasing, acestea dacă contractul are o durată mai mare de un an.

Dând o definitie debitorului, legiuitorul include în această categorie - vezi art.4 din lege - atât pe debitor cât si pe garant.

Nu se face o disjunctie ca în Codul civil între debitor si garant, cu crearea unui regim mai favorabil acestuia din urmă (vezi de pildă beneficiile diviziunii si ale discutiunii din Codul civil).

Desigur, procedând astfel s-a avut în vedere faptul că spre deosebire de legea civilă, în comercial garantul are un statut relativ identic cu obligatul principal, fiind deseori factorul determinant în nasterea raportului de afaceri.

Legiuitorul încearcă o delimitare cât mai clară a comercialului de civil. Într-o economie capitalistă si de piată acesta este un deziderat obiectiv. În dreptul românesc, Codul civil a avut vreme îndelungată un ascendent fată de Codul comercial, acesta din urmă fiind conceput ca un derivat al primului.

În prezent, prin numeroasele acte normative, de rangul legilor, orientarea este tot mai accentuată spre comercial si comercialitatea faptelor aducătoare de profit.

De aceea se face o delimitare tot mai marcantă între activitătile aducătoare de venit, cu accent pe civilitatea reglementării si cele de profit, unde se pune problema comercialului (vezi legislatia, care reglementează impozitul pe venit si aceea referitoare la impozitul pe profit).

Treptat se actionează pentru iesirea comercialului de sub tutela civilului, tutelă atât de dăunătoare sub toate aspectele.

În baza unor anumitor principii, garantul poate opune creditorului beneficiul de discutiune, cerându-i să urmărească bunurile debitorului principal si numai după aceea, dacă nu va fi îndestulat, să-l urmărească pe el.

Dacă există mai multi garanti, care garantează fată de unul si acelasi creditor, pentru una si aceeasi datorie, garantul urmărit poate opune beneficiul de diviziune, cerând creditorului ca urmărirea să se dividă între ceilalti garanti.

Garantia reală se poate constitui, cu sau fără deposedare, pentru obligatii prezente sau viitoare, afectate de conditie sau nu.

Obligatia garantată cuprinde si dobânzile acumulate si neplătite privind obligatia principală, dacă părtile nu decid altfel. În acest mod, s-au dezvoltat si întregit prevederile de la art.43 Cod comercial: "Datoriile comerciale lichide si plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile".

Părtile au posibilitatea să stabilească, în contracte si alte sume de bani cu titlu de dobândă sau daune iar în lipsa acestora, legea îl obligă pe debitor la aceste dobânzi (vezi si OG nr. 9/2000).

Dobânda comercială poate fi reprezentată de rata scontului ori de dobânda de referintă a BNR. După cum cade si în puterea părtilor de a-si stabili o dobândă practicată de o anume bancă sau altă institutie financiară sau aceasta poate fi stabilită chiar de părtile interesate la încheierea contractului sau ulterior printr-un act aditional.

Tot asa, părtile contractante pot cere pe baza unei clauze compromisorii să se stabilească dobânda ca si alte obligatii cu caracter de lichiditate de un organ arbitral.

Contractul de garantie reală este titlu executoriu.(art.17).

Consider că acest contract fiind titlu executoriu prin puterea legii, investirea sa ar reprezenta o formalitate inutilă, atâta vreme cât legiuitorul nu a prevăzut acest fapt.

De altfel, debitorul sau o tertă persoană interesată are deschisă calea contestatiei la executare sau chiar o actiune în anularea executării, ocazie cu care instanta va pune în discutia părtilor calitatea de titlu executoriu al înscrisului în baza căruia a fost pornită executarea.

Tot titluri executorii reprezintă si contractele de credit si de garantie bancare, iar Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară prevede în mod expres necesitatea investirii, cu toate că, si aici, în literatura de specialitate au apărut note critice.

În sprijinul acestei opinii vin si cu alte argumente de text: art.376 C.pr.c.prevede că se învestesc cu formulă executorie hotărârile care au rămas definitive ori au devenit irevocabile, înscrisurile autentice, precum si orice alte hotărâri sau înscrisuri, pentru ca acestea să devină executorii, în cazurile anume prevăzute de lege.

Orice bun care înlocuieste bunul constituit ca garantie sau bunul în care a trecut valoarea bunului afectat garantiei se presupune a fi un produs al bunului initial, cu exceptia cazului în care debitorul nu face proba contrarie.

Bunul constituit ca garantie mobiliară va continua să fie considerat ca atare, chiar dacă a devenit accesoriu al unui bun imobil conf. art.6. În acelasi mod, această dispozitie se va aplica produsului bunului cu care s-a garantat.

Când arhiva înscrie o garantie reală mobiliară pe bunuri atasate unui teren, avizul de garantie reală va trebui să mentioneze descrierea, adresa si înregistrarea în documentele de publicitate imobiliară.

Ipoteca ce se întinde asupra amelioratiunilor ulterioare costituirii ei, potrivit art.1777 din Codul civil va asigura preferinta fată de creditorii care au constituit o garantie mobiliară asupra acestor amelioratiuni, numai dacă ipoteca asupra amelioratiunilor a fost înscrisă la arhivă, chiar dacă ipoteca a fost înregistrată în registrele de publicitate imobiliară.(art.35 <2>).

Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garantie, are un privilegiu prin simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului asupra taxelor ce îi sunt datorate, are prioritate asupra garantiei reale a creditorului asupra bunului în cauză numai în momentul în care privilegiul îndeplineste conditia de publicitate prin înscrierea acestuia la arhivă sau prin posesia bunului.

Executarea garantiilor mobiliare

Dacă debitorul nu îsi îndeplineste obligatia, garantia reală îi dă creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a retine bunul afectat garantiei si dreptul de a-l vinde pentru a-si obtine plata obligatiei garantate.(art.11).

În caz de neonorare a obligatiei, creditorul va avea prin urmare următoarele căi de îndestulare:

* executarea silită urmând procedura instituită de Codul de procedură civilă

* executarea silită, în formă simplificată, asa cum este reglementată de Legea nr.99/1999.

* executarea silită potrivit întelegerii părtilor.

* procedura executării silite pentru garantiile având ca obiect biletul la ordin si cambia este reglementată de Legea nr.58/1934, modificată. (Potrivit art.106 din Legea nr.58/1934, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr.11/1993, aprobată prin Legea nr.83/1994, sunt aplicabile biletului la ordin, în măsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu, dispozitiile privind cambia, actiunea sau executarea cambială < art.47>

Potrivit procedurii reglementate de Legea nr.99/1999, executarea silită se face când obligatia a devenit certă si exigibilă. În acest caz, dacă debitorul nu îsi îndeplineste obligatia, creditorul are dreptul de a-si satisface creanta cu bunul afectat garantiei.

În realizarea acestui scop, creditorul are dreptul să ia bunul garantat - indiferent de formă, materială sau imaterială - în posesie în vederea vânzării.

Pentru luarea în posesie, contractul de garantie trebuie să cuprindă următoarea clauză : "În caz de neexecutare creditorul poate folosi mijloacele proprii pentru luarea în posesie a bunului afectat garantiei." În această etapă a executării, se exclude folosirea contrângerii printr-un functionar public sau politienesc.

Aici se impune a aminti exceptia de la regula posesiei bunului dat în garantie: este cazul actiunilor, care fiind în formă imaterială si urmând un regim special, pentru a fi valabilă garantia constituită, în afară de înscrisul obligatoriu este necesar a se face mentiune în registrul actionarilor de felul "Pentru cauză de garantie".

O altă particularitate a acestei garantii constă în faptul că vânzarea actiunilor se va face nu prin licitatie ci prin Bursa de Valori Bucuresti.

Din economia legii, reiese că obiectul garantiei îl formează asigurarea unei obligatii de dare sau facere si nu a unei creante ca atare, asa cum este definită de legislatia comercială sau civilă.

Pentru acest motiv, obligatia trebuie să fie numai certă si exigibilă, neinteresând lichiditatea acesteia, întrucât ceea ce se datorează nu este obligatoriu să fie determinat prin criteriu pecuniar (vezi art.62<2>.).

Orice persoană care are posesia bunului afectat garantiei trebuie să-l predea, la solicitarea creditorului a cărui obligatie a ajuns la scadenta si a cărui garantie reală are un grad de prioritate mai mare. În vederea satisfacerii creantei sale, creditorul poate vinde bunului dat în garantie în cazul în care se află în posesia debitorului.

Dacă nu este posibilă luarea în posesie a bunului afectat garantiei în formă pasnică, creditorul garantat poate prin intermediul executorului judecătoresc sau a executorului bancar, ori a altui organ de executare, să intre în posesia bunului. În caz de necesitate, se poate adresa organului de politie care este tinut să acorde, în acest sens tot sprijinul.

Rolul executorului judecătoresc sau bancar se rezumă la punerea în posesie a bunului, modalitătile de executare rămânând la latitudinea creditorului urmăritor. Se subîntelege că în cazul în care se apelează la executor, fie el judecătoresc ori bancar, procedura legală de urmat este cea prevăzută în Codul de procedură civilă.

În lipsa unei întelegeri cu debitorul său, creditorul va avea posibilitatea să vândă bunul afectat garantiei, în mod direct, într-o manieră comercială rezonabilă care să asigure îndestularea sa.

Vânzarea trebuie să urmeze regulile comerciale adecvate, folosite de persoanele care vând bunuri similare în mod obisnuit pe piata respectivă.

Asemenea reguli comerciale adecvate pot fi: vânzarea directă către un tert, vânzarea prin licitatie făcută publică în ziar, vânzarea pe piete publice sau prin orice alt mod de vînzarea rezonabilă.

Creditorul devine executor pentru recuperarea propriei creante. Pentru a nu se comite abuzuri în dauna debitorului sau a unor terti cu interese, legiuitorul a prevăzut unele obligatii pentru creditor.

Aceste sunt asemănătoare obligatiilor instituite în sarcina executorilor judecătoresti cu deosebirea că creditorul nu actionează în numele autoritătii statului, neavând prerogativele functionarului public, iar eventualele daune vor fi suportate de creditor, indiferent dacă a actionat sau nu cu rea-credintă.

În acelasi timp este demn de precizat că, pentru a purcede la o asemenea vânzare, creditorul trebuie să depună diligente si să dea dovadă că este un bun comerciant. Se pune întrebarea dacă creditorul vânzător poate mandata această prerogativă altei persoane.

Consider că răspunsul este afirmativ, în lumina prevederilor art.1532 si urm.Cod civil. În fond, executarea silită reglementată de Legea nr.99/1999 nu este decât o prelungire a activitătii lucrative, de afaceri a creditorului urmăritor, în îndeplinirea căreia poate fi folosită si o persoană interpusă. Mandatul este cu titlu gratuit.

Cumpărătorul ia în proprietate bunul afectat garantiei liber de orice garantie reală existentă sau de sarcini asupra acelui bun.

Înainte de vânzare, creditorul va fi obligat să facă o notificare, prin orice mod, către debitor si ceilalti creditori care si-au înscris un aviz de garantie reală fată de acelasi debitor si cu privire la acelasi bun, precum si proprietarului bunului afectat garantiei, dacă debitorul nu este proprietarul acestuia.

În sistemul Legii nr.99/1999, creditorul garantat există numai dacă este înscris la arhiva valorilor mobiliare. Desigur, orice contract de garantie reală mobiliară continuă să fie valid între părtile semnatare dar îsi pierde unul din atributele principale de garantare, acela de a fi opozabil si cunoscut tertilor atâta timp cât nu este înregistrat la arhivă.

O formă de îndestulare a creditorului urmăritor constă în adjudecarea bunului afectat garantiei, adjudecare făcută în contul creantei. Totusi, creditorul nu îsi poate adjudeca bunul afectat garantiei în cadrul vânzării initiate de creditor fără ca în prealabil acesta să fi dat posibilitatea tertilor de a participa la vânzare, în afara cazului în care părtile au convenit altfel. Bunul adjudecat de creditor va fi liber de orice sarcini, cu exceptia celor înregistrate anterior înscrierii garantiei sale.

Asa cum s-a mai spus, Codul civil constituie izvorul de baza al garantiilor, continând prevederi adecvate, ce sunt grupate în titlul XIV "Despre fidejusiune (cautiune)"; titlul XV "Despre amanet (gajul)"; titlul XVIII "Despre privilegii si ipoteci".

Prevederile Codului civil se aplica în corelare cu dispozitiile privind garantiile si cauzele de preferinta prevazute în diferite legi speciale.

Acestui izvor de sinteza i se adauga Codul comercial, unele legi speciale sau alte categorii de acte normative, cum ar fi cele editate în perioada 1947-1989, parte din ele fiind abrogate ori cazute în desuetudine.

Trebuie subliniat faptul ca, în Codul comercial (care a fost adoptat la 16.04.1887) sunt cuprinse dispozitii referitoare la "gajul comercial" (Cartea I, titlul XIV) si "gajul vaselor de comert" (Cartea a II-a).

Art.489 alin.2 C.com. face trimitere si la prevederile Legii speciale din 28 iunie 1881 privitoare la gajul marfurilor depuse în magazinele generale.

Cadrul legislativ de executare a obligatiilor comerciale ramâne cel al dreptului comun dar, în masura în care nu exista dispozitii cu specific comercial, sunt aplicabile aceste prevederi speciale (art.1 C.com.).

Clasificarea garantiilor

Garantiile civile sunt mijloace juridice extrinseci raportului de obligatie, menite sa contribuie la conservarea anumitor bunuri în vederea executarii silite, la asigurarea executarii reale a obligatiei sau la despagubirea creditorului când executarea reala nu mai are loc.

În sens larg, garantiile obligatiilor cuprind:

Garantiile personale rezida într-un angajament asumat de o alta persoana decât debitorul principal fata de creditor. Obligatia de a garanta datoria altuia poate sa ia nastere în anumite situatii direct din lege, fara a fi nevoie de consimtamântul garantului cum este cazul raspunderii comitentului pentru prejudiciile cauzate de fapta prepusilor sai.

Garantiile reale sunt mijloace juridice de garantare a obligatiilor prin afectarea unuia sau mai multor bunuri din patrimoniul debitorului pentru despagubirea preferentiala a unui anumit creditor, în vederea asigurarii executarii obligatiei asumate.

Garantiile reale considerate a fi un drept real cu privire la un bun sunt însotite de dreptul de urmarire si de dreptul de preferinta apartinând creditorului.

Garantiile reale se clasifica la rândul lor în:

garantii reale cu deposedarea debitorului de bunul afectat ca garantie (gajul);

garantii reale fara deposedarea debitorului (ipoteca si privilegiile).

Spre deosebire de celelalte garantii reale care au o reglementare distincta în Codul Civil sau în alte legi speciale, dreptul de retentie nu este reglementat de Codul Civil sub forma unei institutii aparte. Existenta lui se deduce dintr-o serie de texte razlete când, într-o materie sau alta, legea (Codul Civil) acorda creditorului dreptul de a refuza, atât timp cât nu s-a platit datoria, restituirea unui lucru apartinând debitorului sau cu toate ca nu a primit acel lucru printr-un contract de gaj.8 Dreptul de retentie ni se prezinta ca un adevarat drept real de garantie imperfect în virtutea caruia cel ce detine un bun mobil sau imobil al altcuiva, pe care trebuie sa-l restituie, are dreptul sa tina lucrul respectiv, sa refuze deci restituirea lui, pâna ce creditorul titular al bunului îi va plati sumele de bani pe care le-a cheltuit cu conservarea, întretinerea ori îmbunatatirea acelui bun .

Astfel, acest drept este conferit vânzatorului (art.1322 Cod Civil), depozitarului (art 1618,1619), comostenitorului tinut la raport (art 771), cumparatorului cu pact de rascumparare (art 1377), locatarului sau chiriasului (art 1444), lucratorului ce lucreaza cu materia prima a clientului (art 508), posesorului unui lucru furat si vândut în târg (art 1910), creditorului gajist (art 1694), proprietarului expropriat (art 481). La rândul sau Codul Comercial certifica existenta dreptului de retentie în art 815 în ceea ce priveste marfurile vândute dar nepredate atunci când cumparatorul a fost declarat în faliment. Desigur aceasta enumerare nu este limitativa. Astazi este unanim admis ca dreptul de retentie poate fi stabilit oricând pe cale conventionala printr-un contract nenumit.

In lipsa unei reglementari exprese, complete si generale din Codul Civil, teoria dreptului de retentie este opera doctrinei.

Tratatele mai vechi relateaza pe larg lupta dintre partizanii interpretarii limitative si cei ai interpretarii extensive, respectiv între cei ce sustineau ca dreptul de retentie nu exista decât în cazurile expres si limitativ prevazute de lege pe de o parte si cei care opinau ca el reprezinta un principiu general al dreptului nostru civil care îsi gaseste aplicabilitate ori de câte ori exista o legatura între o datorie si un obiect; cazurile prevazute de lege nefiind decât aplicatii practice ale acestui principiu general în anumite materii. Cel de-al doilea principiu a sfârsit prin a se impune.

Elementul de baza pe care se întemeiaza facultatea conferita creditorului este conexitatea obiectiva dintre un lucru si o datorie, astfel spus, sa existe un debitum cum re iunctum. Aceasta conexiune poate fi uneori corelata cu un contract-de exemplu de depozit-însa ea poate fi, alteori, total desprinsa de un contract preexistent; de exemplu chiar posesorul de rea-credinta al unui bun imobil revendicat de adevaratul proprietar poate retine imobilul pâna ce i se vor restitui conform legii cheltuielile facute cu bunul.

In acest context trebuie remarcat faptul ca notiunea de conexiune a datoriei cu lucrul trebuie interpretata foarte larg. Astfel, se considera ca exista conexiune nu numai când creanta s-a nascut în legatura cu lucrul, dar si atunci când detinerea lucrului si creanta corelativa sunt prilejuite de acelasi raport juridic-de exemplu retinerea de catre mandatar a lucrurilor pe care le-a primit pentru mandant, pâna ce acesta îi va achita cheltuielile facute pentru îndeplinirea mandatului. In toate cazurile pentru ca dreptul de retentie sa poata fi aplicabil se cere ca bunul referitor la care se invoca sa fie proprietatea exclusiva a celui ce este debitorul detinatorului, în ceea ce priveste cheltuielile pretinse.

Uneori, dar nu întotdeauna dreptul de retentie poate constitui o expresie a exceptiei de neîndeplinire a contractului, aplicabila nu doar contractelor sinalagmatice propriu zise ci si asa-numitelor contracte sinalagmatice imperfecte. Sfera sa de aplicabilitate este însa mult mai larga. Spre deosebire de exceptia de neexecutare a contractului, care are un caracter relativ, întrucât izvoraste dintr-un raport contractual sinalagmatic, putând fi înlaturata prin executarea partiala a obligatiei principale, dreptul de retentie are un fundament obiectiv; el este opozabil tuturor, precum si indivizibil, adica se extinde asupra întregului bun pâna la achitarea integrala a datoriei.

Desi mai putin energic decât celelalte garantii dreptul de retentie îsi releva însa eficacitatea pe plan practic. Fara a putea opune celorlalti creditori chirografari vreo clauza legala de preferinta, retentorul, desi creditor chirografar, în virtutea exceptiei izvorâte din dreptul de retentie, este platit înaintea celorlalti, dreptul de retentie producând astfel, în atare situatie, efecte asemanatoare privilegiului.

Mai consider a fi util a aminti ca retentia se poate exercita asupra oricarui lucru mobil sau imobil, susceptibil de detentiune materiala (chiar si asupra titlului constatator al dreptului de proprietate).

Natura juridica

Cu privire la natura juridica a dreptului de retentie vechii autori au discutat timp îndelungat daca el îmbraca caracterele unui drept real sau pe cele ale unui drept personal.

Partizanii teoriei dreptului real se bazau pe argumentul opozabilitatii erga omnes al acestuia.Se admite într-adevar, în general, ca dreptul de retentie ar fi opozabil tuturor: proprietarului lucrului, creditorilor chirografar ai acestuia, creditorilor privilegiati sau ipotecari, tertilor achizitori ai bunului al caror titlu este posterior detentiunii lucrului si, în principiu, oricaror terti.

Impotriva acestui punct de vedere sustinatorii tezei dreptului personal obiecteaza ca, desi opozabil erga omnes, dreptul de retentie nu confera titularului lui doua atribute deosebit de importante: dreptul de urmarire si dreptul de preferinta. Ca atare, el nu constituie un drept real, ci un drept personal cu atribute specifice, care constau tocmai în aceasta opozabilitate generala.

Nu putem sa nu remarcam lipsa de consistenta a acestei teze. Deosebirea de esenta dintre drepturile reale si cele personale (sau de creanta) porneste de la faptul ca aceste drepturi reale îndreptatesc pe titularii lor sa exercite anumite prerogative în legatura cu un lucru fara interventia activa a altor persoane care, în calitate de subiecte pasive, neindividualizate, nu au alta obligatie decât aceea de a nu face nimic de natura sa stânjeneasca exercitiul acestor prerogative. Ele nu presupun însa un raport direct între o persoana si un lucru. Esenta drepturilor reale este deci opozabiliatea erga omnes. Drepturile personale sunt definite la rândul lor prin aceea ca titularii lor nu pot pretinde subiectelor pasive ale unui raport juridic dat sa efectueze o anumita prestatie, realizarea dreptului nefiind cu putinta decât-nemijlocit-prin aceasta îndeplinire. Dreptul de urmarire si dreptul de preferinta nu sunt, în opinia noastra, esentiale drepturilor reale, ci simple consecinte ale acestuia.

Lipsa lor va configura un drept real sui generis dar nu îl va transforma într-un drept presonal atâta timp cât elementele esentiale, respectiv opozabilitatea erga omnes se pastreaza. Disparitia consecintelor nu atrage niciodata pe cea a cauzei, raportul logic este întotdeauna invers. Afirmatia ca ar exista drepturi personale erga omnes contrazice însasi definitia acestora.15

Astfel putem concluziona afirmând ca dreptul de retentie este un drept real de garantie imperfect, opozabil erga omnes,o garantie pur pasiva care nu confera atributul de urmarire, indivizibil, conferind o simpla detentie precara si nu o posesie.

Trasaturi caracteristice

Dreptul de retentie, desi de natura reala, nu confera titularului sau cele doua atribute: de urmarire si de preferinta si nici posibilitatea de a vinde lucrul pentru a fi platit din pretul obtinut, asa cum o poate face creditorul gajist asupra bunurilor mobile, care îsi poate realiza creanta fie pe calea darii în plata, sub controlul justitiei, fie pe calea vânzarii lucrului la licitatie, spre a fi alocata cu preferinta asupra pretului.

Dreptul de preferinta confera titularului sau o simpla detentiune precara, astfel încât existenta lui nu duce la dobândirea fructelor (aceasta prerogativa apartine proprietarului) afara de cazul în care prin conventie s-a stabilit astfel si nici la dobândirea prin uzucapiune a proprietatii lucrului.

Odata cu achitarea integrala a datoriei înceteaza dreptul la retentie si ia nastere în sarcina retentorului obligatia de restituire. Aceasta presupune existenta în sarcina creditorului retentor a obligatiei de conservare a bunului precum si raspunderea sa pentru pieirea sau stricaciunea lucrului provenita din culpa sa. Culpa este apreciata cu maximum de exigenta, raspunderea operând nu numai pentru dol si culpa lata ci si pentru culpa levis deoarece dreptul de retentie profita debitorului restituirii lucrului.

Acordarea dreptului de retentie neoperând un transfer de proprietate, face ca riscul pieirii fortuite a lucrului sa fie suportat de catre creditorul restituirii lucrului. Desi pieirea lucrului nu face sa înceteze dreptul de retentie, creanta garantata nu se stinge si nici nu se diminueaza corespunzator valoarea lucrului pierit.

La rândul sau creditorul restituirii lucrului are obligatia de a despagubi pe retentor pentru toate cheltuielile necesare si utile facute cu conservarea acestuia.) Obligatia de restituire a cheltuielilor depinde de natura acestora: cele necesare vor fi restituie integral, iar cele utile doar în masura în care au creat un spor de valoare si nu au fost disproportionate în raport de valoarea lucrului. Proprietarul lucrului, la rândul sau trebuie sa despagubeasca pe creditorul retentor pentru toate daunele cauzate de lucru cu ocazia detinerii acestuia.

In ceea ce priveste posibilitatea acordarii dreptului de retentie pentru garantarea obligatiilor reciproce de restituire a prestatiilor executate în temeiul unui act juridic nul exista o controversa.

Intr-o prima opinie s-a afirmat ca exceptia dreptului de retentie-si deci imposibilitatea restituirii imediate a lucrului-este inadmisibila, deoarece el s-ar grefa pe un act juridic nul care, în nici un caz, nu poate genera o solutie de fapt contrara intereselor ocrotite prin dispozitiile legale imperative. Acordarea dreptului de retentie, ar duce, pe cale ocolita, la mentinerea unor efecte ale actului juridic lovit de nulitate, de vreme ce detinatorul lucrului ar avea posibilitatea de a-l folosi si dupa constatarea nulitatii, prin aceasta micsorând în mod sensibil interesul sau de a urmari executarea creantei. In sprijinul acestui punct de vedere s-au adus si dispozitiile Decretului nr 167/1958 privitor la prescriptia extinctiva, ale carui efecte ar fi înlaturate, de vreme ce creditorul ar obtine conservarea dreptului sau la restituire pe timp nelimitat, redobândirea posesiei bunului neputându-se face decât dupa executarea creantei. Asadar, dreptul de retentie ar opera, în esenta, împotriva prevederilor art 1 alin 3 din Decretului nr 167/1958. Inadmisibilitatea acordarii dreptului de retentie în acest caz s-a motivat si pe necesitatea asigurarii unei identitati a efectelor nulitatii. Acordându-se dreptul de retentie creditorului care a intrat în posesia lucrului în temeiul unui act juridic nul, înseamna a recunoaste acestuia o situatie juridica mult mai avantajoasa si garantii de care nu ar putea beneficia creditorul care nu a intrat în posesia bunului.

In cea de-a doua opinie, spre care înclinam se recunoaste posibilitatea acordarii dreptului de retentie motivat de faptul ca instituirea acestei garantii nu tinde la mentinerea efectelor nulitatii, ci, dimpotriva la accelerarea desfiintarii efectelor sale fata de toate partile si restabilirea situatiei anterioare, sub rezerva ca exercitiul dreptului de retentie sa nu fie incompatibil cu interese majore, interese care sunt în masura sa sprijine si sa urgenteze repunerea partilor în situatia anterioara. Dreptul de retentie îsi releva eficacitatea practica deoarece fiind lipsit de folosinta lucrului, debitorul se va grabi sa-si achite datoria, pentru a reintra în posesia lucrului.

Referitor la aspectele de ordin procesual, de regula dreptul de retentie se invoca pe cale de exceptie, în cauze ce au ca obiect actiuni în restituirea lucrului. Cu toate acestea, în opinia noastra nimic nu se opune ca dreptul de retentie sa fie invocat si pe calea unei contestatii la executarea unei hotarâri privind restituirea (exista si opinia contrara),ori de cate ori dreptul de retentie s-a nascut ulterior hotarârii de restituire sau daca în procesul dintre parti problema restituirii sau a evacuarii nu a fost discutata în mod de sine statator, pentru ca detentorul sa fie în situatia de a-si face toate apararile. In aceasta ultima ipoteza ne referim în principal la hotarârea ce pune capat unui proces de partaj, când, potrivit practicii devenite constante a Tribunalului Suprem, se considera ca hotarârea pronuntata privind partajarea bunurilor este executorie prin ea însasi, cât priveste restituirea lucrurilor de catre cel care la detine ori, dupa caz, evacuarea lui, fara a mai fi necesara nici o actiune în restituire sau în evacuare. In masura în care problema restituirii sau a evacuarii nu a fost discutata în mod expres în procesul de partaj, ceea ce a facut ca detentorul sa nu poata invoca dreptul sau de retentie, consideram ca trebuie sa i se recunoasca posibilitatea ca pe calea contestatiei la executare, sa poata opune dreptul sau de retentie, obligând astfel pe reclamant sa-si execute si el obligatia ce-i revine (de a-i plati de exemplu sulta pe care eventual o datoreaza sau cheltuielile facute cu lucrul-desigur în ipoteza în care exista un debitum cum re iunctum). Daca s-a recunoscut posibilitatea rezolvarii pe calea contestatiei la executare a unor probleme care tin de fondul pricinii , cu atât mai mult se justifica posibilitatea recunoasterii dreptului de retentie pe aceasta cale, de vreme ce aceasta nu s-a putut face în timpul procesului de partaj ori el s-a nascut dupa pronuntarea hotarârii ce se executa.

Recunoasterea dreptului de retentie pe calea contestatiei la executare suspenda executarea începuta în baza hotarârii de partaj pâna la achitarea integrala a sultei iar în temeiul art 16 lit c din Decretul nr 167/1958 prescriptia executarii în privinta predarii lucrului se întrerupe fara a se întrerupe si prescriptia executarii silite.