Partile contractului de franciza

Partile contractului de franciza

Partile contractului de franciza, asa cum reiese din legislatia noastra , sunt francizorul si beneficiarul , denumiri preluate din legislatia internationala; astfel, franchiser-ul este denumit la noi francizor, iar franchisee este denumit beneficiar.

În doctrina , exista si voci care apreciaza ca desemnarea partenerului francizorului prin cuvântul "beneficiar" nu este cea mai potrivita, întrucât beneficiar este persoana care obtine un folos, însa prin contractul de franciza, ambii parteneri urmaresc obtinerea unor foloase.

4.1. Francizorul

Francizorul este titularul conceptului francizabil, fiind partea obligata sa asigure, prin contract, folosinta însemnelor de atragere a clientelei, asistenta tehnica si / sau comerciala si un know-how verificat în schimbul carora primeste de la beneficiar o redeventa periodica.

În conceptia legii noastre , francizorul este "un comerciant care:

este titularul drepturilor asupra unei marci înregistrate; drepturile trbuie sa fie exercitate pe o durata cel putin egala cu durata contractului de franciza;

confera dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;

asigura beneficiarului o pregatire initiala pentru exploatarea marcii înregistrate;

utilizeaza personal si mijloace financiare pentru promovarea marcii sale, cercetarii si inovatiei, asigurând promovarea si viabilitatea produsului".

Art. 1 alin. 1 din lege specifica faptul ca francizorul este o persoana fizica sau juridica, independenta din punct de vedere financiar fata de beneficiar. Din aceste doua articole rezulta urmatoarele atribute ce îl caracterizeaza pe francizor: calitatea de comerciant si calitatea de titular al unor semne comerciale.

a)     Calitatea de comerciant

În principal, activitatile desfasurate în regim de franciza sunt comerciale, însa exista si tendinta de extindere a conceptelor francizabile în zonele necomerciale: consultanta, avocatura sau celelalte profesii liberale, metode de învatamânt (Open School University), inclusiv în domeniul agricol si cooperatie. Cu toate acestea, indiferent daca obiectul de activitate al beneficiarului este unul comercial sau necomercial, obiectul contractului de franciza este exploatarea francizei, a conceptului francizabil, activitatea francizorului desfasurându-se în mod organizat, ca o întreprindere, în mod profesional si continuu.

Alaturi de precizarea legiuitorului, care îl numeste pe francizor "comerciant" , literatura de specialitate apreciaza ca francizorul va fi comerciant daca alaturi de exploatarea francizei, prin intermediul contractelor de franciza, exercita el însusi, în mod direct, o activitate comerciala prin obiectul sau .

b)     Calitatea de titular al unor semne comerciale

Ordonanta a concentrat ansamblul semnelor de 646f58g atragere a clientelei într-unul singur, anume acela de marca, prin aceasta urmarindu-se determinarea scopului economic, principal al francizei - acela de a promova pe piata un produs sau un serviciu .

În realitate, franciza presupune un ansamblu de drepturi de proprietate intelectuala, cum ar fi: marca, nume comercial, emblema, know-how, firma, brevet de inventie etc., francizorul trebuind sa fie titularul acestor drepturi transmise beneficiarului.

Daca în mod obisnuit, prin titularul drepturilor se desemneaza persoana detinatoare a dreptului de proprietate sau a altui drept real , în cazul francizei, notiunea se extinde si asupra dreptului de folosinta exclusiva , în baza unui contract de cesiune sau de licenta, pentru o durata si pentru un spatiu determinat. Conditia duratei dreptului asupra marcii, care trebuie sa fie cel putin egala cu durata contractului de franciza, impune pentru francizor obligatia de a reînnoi dreptul la marca, pe durata contractului de franciza.

În Codul deontologic european al francizei, si de asemenea în cel francez, ambele de inspiratie pentru legiuitorul român, se gaseste o conditie ce nu a fost preluata la noi, care prevede ca francizorul este persoana care a pus la punct si exploatat cu succes un concept original de franciza pe o perioada rezonabila si în cadrul a cel putin o unitate pilot înaintea lansarii retelei . Spre deosebire de aceste conditii impuse în codul deontologic, de etica profesionala (si printr-un act normativ la noi), în SUA se considera ca "francizorul poate fi orice om de afaceri cu o idee buna".

4.2. Beneficiarul

Beneficiarul este partea care, în schimbul semnelor distinctive si a asistentei tehnice si / sau comerciale, plateste catre francizor anumite sume cu titlu de redeventa, taxele de intrare în retea si alte taxe stabilite prin contract.

Potrivit art. 1 lit. c din Ordonanta Guvernului nr. 52 / 1997, "beneficiarul este un comerciant persoana fizica sau juridica, selectionat de francizor, care adera la principiul omogenitatii retelei de franciza, asa cum este ea definita de catre francizor".

Codul deontologic francez, în art. 3, prevede în plus ca beneficiarul trebuie sa fie animat de spirit întreprinzator, sa dispuna de mijloace umane si financiare pe care sa le angajeze în exploatarea francizei, iar în SUA, beneficiarul este definit simplu ca fiind "antreprenorul sau investitorul care cumpara efectiv un concept de afacere gata pregatit pentru a-l opera, printr-un contract încheiat cu francizorul" .

Beneficiarul, conform legii, este un comerciant sub rezerva aplicatiilor necomerciale ale francizei conturate în ultimul timp: avocatura, metode de învatamânt etc. De asemenea este liber sa aleaga între forma asociata, ca persoana juridica, sau forma individuala, ca persoana fizica, în functie, în principal, de dimensiunea activitatii comerciale desfasurate .

Beneficiarul, este de cele mai multe ori, selectat de catre francizor, fiind un comerciant independent din punct de vedere financiar, organizatoric si economic, având o identitate proprie, distincta de cea a francizorului .

În raport cu clientii sai, beneficiarul este în mod direct si singur raspunzator, fie pe baze contractuale, fie pe baze delictuale, ca efect al independentei sale juridice. Cu toate acestea, între cele doua parti ale contractului de franciza se creeaza anumite raporturi de dependenta, datorita faptului ca libertatea comerciala a beneficiarului este foarte mult limitata.

Pentru a încheia un contract de franciza, beneficiarul trebuie sa îndeplineasca anumite cerinte. Astfel, trebuie sa dispuna de un capital initial minim suficient pentru plata taxelor de intrare în retea si pentru pregatirea personalului si dotarea cu tot echipamentul necesar., trebuie sa-si asume toate obligatiile specifice faptului ca adera la "omogenitatea retelei de franciza", sa faca, printr-o publicitate adecvata, cunoscut ca este o persoana independenta din punct de vedere financiar, permitând astfel selectarea sa de catre furnizor.

4.3. Reteaua de franciza

4.3.1. Conceptul de retea de franciza. Variante

Codul deontologic al Federatiei Franceze de franciza[15] (1998), precizeaza, in primul capitol, destinat definitiilor, conceptul de retea de franciza. Astfel, franciza este definita ca fiind o metoda de colaborare între o întreprindere - francizor si mai multe întreprinderi - beneficiari. Aceasta colaborare implica pentru francizor urmatoarele : proprietatea sau dreptul de folosinta a metodelor de raliere a clientului[16], experienta unui savoir-fair (know-how), o colectie de produse si/sau servicii si/sau tehnologii brevetate sau nu. Conjunctura celor trei elemente formeaza conceptul francizabil. Gratie acestui concept, francizorul este initiatorul unei retele de franciza, a carei reputatie trebuie sa o asigure .

Conceptul trebuie exploatat dupa metode apte sa prezerve identitatea si reputatia retelei al carei garant este francizorul.

În cadrul aceluiasi capitol se precizeaza ca reteaua de franciza este construita din francizor si beneficiari, prin organizarea si dezvoltarea sa aceasta contribuind la ameliorarea producerii si / sau distributiei de produse si / sau servicii sau de a promova progresul tehnic si economic, rezervând utilizatorilor o parte echitabila din profitul ce rezulta din folosirea acestei metode.

Art. 1 lit d din Ordonanta Guvernului nr. 52/1997 defineste reteaua de franciza ca « un ansamblu de raporturi contractuale între un francizor si mai multi beneficiari, în scopul promovarii unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum si pentru dezvoltarea productiei si distributiei unui produs sau serviciu », iar la art. 4 se precizeaza faptul ca interesele retelei de franciza trebuie sa fie reflectate în cadrul contractului de franciza, pentru ca la art.12 sa se specifice ca « în temeiul relatiilor contractuale cu beneficiarii sai, francizorul va întemeia o retea de franciza care trebuie exploatata astfel încat sa permita pastrarea identitatii si renumelui retelei pentru care francizorul este garant ».

În continuare, art.13 precizeaza continutul si scopul unei retele de franciza : « reteaua de franciza este formata din francizor si beneficiari. Prin organizare si dezvoltare, reteaua de franciza trebuie sa contribuie la ameliorarea productiei si / sau distributiei de produse si / sau servicii ».

Într-o retea de franciza, interesele francizorului si ale beneficiarilor sunt legate, atât pe termen scurt cât si pe termen lung. În acest tip de contracte, progresul uneia din parti serveste si celeilalte parti, dezvoltarea retelei profitând atât francizorului cât si beneficiarilor, beneficiul crescând în acelasi timp .

Astfel, beneficiarul, desi si pastreaza independenta pe toata durata contractului, fiind integrat în sistemul de afaceri si management al francizorului (firma mama) se bucura de avantajele marcii si de asistenta tehnica si comerciala acordate de producator sau de prestatorul de servicii. La rândul sau, francizorul detine contractul asupra comercializarii produselor si serviciilor, prin aceasta asigurându-si o clientela constanta cu posibilitatile si pe riscul comercial al beneficiarului[19].

Avantajul principal al francizei este acela al împartirii riscurilor între francizor si beneficiar, acestia fiind doua persoane independente financiar, cu gestiune si contabilitate proprie, precum si cu personalitate juridica distincta[20].

La rândul lor, beneficiarii cuprinsi într-o retea de franciza sunt independenti între ei, astfel încât o eventuala criza ce afecteaza un beneficiar sau chiar o întreaga piata geografica dependenta de un francizor nu se va propaga si catre ceilalti membri ai retelei sau catre societatea francizoare[21], franciza fiind în acelasi timp si un bun mijloc de investire pe pietele ce au un grad mare de risc.

În practica se întâlnesc mai multe variante de realizare a unor retele internationale ori de patrundere pe o anumita piata pentru a crea o retea nationala.

O prima varianta este cea în care francizorul poate sa încheie contractul de franciza în mod direct cu mai multi beneficiari dintr-o alta tara, creându-se astfel un raport de drept international guvernat de legislatia specifica raporturilor cu element de extraneitate . Un astfel de contract creeaza însa probleme legate de dificultatile de stabilire a contactelor permanente între parteneri si de necunoasterea situatiei concrete din spatiul beneficiarului, francizorul putând controla cu greu performantele beneficiarilor si, în acelasi timp, neputând garanta respectarea de catre beneficiar a standardelor si a conditilor impuse acestuia.

În acelasi timp francizorul întâmpina dificultati în asigurarea asistentei tehnice si comerciale permanente a beneficiarilor si va instrui mai greu si cu cheltuieli mai mari personalul angajat al acestora. De asemenea, francizorul trebuie sa aiba un contact nemijlocit cu spatiul cultural si geografic al consumatorilor, sa se adapteze specificului pietei, obiceiurilor si culturii acestora .

O a doua varianta a acestui sistem de francizare o constiutie încheierea contractului de franciza prin intermediul unei reprezentante sau alta forma de sediu secundar, fara personalitate juridica, deschis în tara beneficiarului, eliminându-se astfel o parte din inconvenientele francizei directe, însa ramânând un contract extern supus regulilor specifice.

Însa francizorul are posibilitatea de a deschide o filiala în tara în care urmareste sa-si dezvolte o retea de franciza, eliminându-se astfel multe din dezavantajele unei francizari directe, întrucât nu mai poate fi vorba de un contract extern, ci în fata unui contract intern .

Esentiala în aceasta forma de francizare este instruirea personalului local .

O alta varianta este încheierea unui contract principal de franciza cu un beneficiar aflat în tara unde se doreste sa se patrunda. Prin acest contract, francizorul cedeaza subfrancizorului - beneficiarul principal - dreptul exclusiv de a deschide el însusi unitati francizate sau de a încheia contracte de subfranciza cu beneficiarii din tara respectiva.

Contractul principal de franciza încheiat între francizor si subfrancizor este un contract extern supus reglementarilor specifice raporturilor juridice cu elemente de extraneitate, contractul trebuind sa cuprinda clauzele specifice comertului international.

Contractele încheiate între subfrancizor si beneficiarii din tara sunt contracte interne de franciza în care subfrancizorul are fata de beneficiari toate obligatiile si drepturile unui francizor, între beneficiari si francizorul extern neintervenind raporturi juridice contractuale.

Acesta varianta de încheiere a contractului de franciza prezinta avantaje datorita apropierii dintre beneficiari si subfrancizorul local care este mai familiarizat cu obiceiurile, gusturile, cultura si legile tarii sale, adaptându-se mai usor situatiilor în schimbare si cerintelor specifice locale .

Subfrancizorul, în acest caz, este cel care trebuie sa asigure asistenta tehnica si comerciala fata de beneficiari si sa garanteze standardele si sa controleze performantele cerute de catre francizorul principal.

În derularea acestui tip de operatiuni de franciza se întâlneste o situatie speciala în cazul desfiintarii contractului principal de franciza înainte de termenul stabilit ca urmare a culpei unei parti, situatie referitoare la soarta subcontractului de franciza. În acesta ipoteza se aplica dispozitiile generale de drept, conform carora toate contractele de subfranciza se vor desfiinta o data cu contractul principal de franciza . Contractul devine lipsit de obiect pentru ca subfrancizorul nu mai este titularul drepturilor asupra francizei oferita spre exploatare beneficiarilor .

O alta forma de francizare externa consta în realizarea de catre francizorul extern a unei societati mixte alaturi de un partener din tara în care doreste sa-si dezvolte reteaua de franciza. În acest caz, societatea mixta este cea care actioneaza ca un francizor si va încheia contracte de franciza cu beneficiarii locali, întâlnindu-se astfel doua situatii diferite dupa cum francizorul extern fie aporteaza un drept de folosinta asupra conceptului francizabil, fie aporteaza alte valori (bani sau în natura) si încheie cu societatea mixta un contract de subfranciza.

În prima ipoteza, interesul este de a patrunde pe o piata fara a se depune un efort financiar deosebit, însa problema ivita este în clarificarea naturii aportului, cu implicatii asupra existentei viitoare a societatii. În mod special, dificultatea nu subzista la nivelul exploatarii drepturilor reale si a know-how-ului puse la dispozitia societatii chiar de la început, ci în privinta obligatiei partenerului extern de a asigura o asistenta tehnica si comerciala permanenta.

În cea de-a doua ipoteza, regasim de fapt o franciza principala exclusiva cu particularitatea ca francizorul principal va avea asupra subfrancizorului atât un control contractual cât si unul economic si decizional.

4.3.2.Trasaturi definitorii ale retelei de franciza

Indiferent de modul în care ia nastere o retea de franciza, aceasta are anumite trasaturi definitorii, si anume : omogenitate, publicitate comuna, unitate si baze de acces în retaua de franciza.

a)      În definitia legala a beneficiarului se face referire la "omogenitatea" retelei de franciza, atributul omogenitatii având mai mult un caracter economic decât juridic.

Omogenitatea retelei de franciza se poate constata comparând unitatile francizate din aceeasi retea, oriunde s-ar afla, acestea înfatisându-se consumatorilor în mod identic, având acelasi nume comercial, aceleasi marci, aceeasi oferta, fara nici o diferenta (oferta poate fi adaptata însa la specificul pietei).

Principiul omogenitatii retelei implica egalitatea de tratament între beneficiarii aceleiasi retele francizate, constând în oferirea unor conditii similare , reteaua de franciza bazându-se pe colaborarea dintre unitati independente.

Omogenitatea nu presupune existenta unei personalitati juridice proprie a retelei , din acest motiv reteaua de franciza nu are un patrimoniu propriu, nu-si poate asuma drepturi si obligatii si nu poate sta în justitie neavând capacitate procesuala.

Chiar în cazul unei asocieri voluntare a unor membrii din retea, nu se aduce atingere în nici un fel identitatii personalitatii juridice sau fizice dinstincte a beneficiarilor, care ramân independenti si raspunzatori pentru obligatiile asumate.

S-a pus problema daca nu ar fi de preferat, în interesul tertilor, ca reteaua sa constituie o persoana juridica în masura sa garanteze obligatiile fiecarui beneficiar din retea, însa dupa cum s-a apreciat în doctrina, acest lucru ar fi în contradictie cu esenta francizei, care se bazeaza pe colaborarea dintre unitati independente .

b)      Publicitatea se realizeaza de obicei centralizat, prin intermediul francizorului. Acestuia, beneficiarii din cadrul retelei de franciza si platesc o taxa de publicitate ce reprezinta contributia lor la suportarea cheltuielilor în acest domeniu, însa o parte a publicitatii poate fi realizata direct în cadrul retelelor nationale pe specificul tarii în care se desfasoara activitatea. În acest caz, francizorul îsi pastreaza dreptul de a aproba, în prealabil, difuzarea oricarui material publicitar .

Organizarea si realizarea efectiva a publicitatii revine francizorului, fiind vorba de o centralizare a acesteia în vederea pastrarii unitatii retelei si promovarii imaginii unei marci, în mod nediferentiat. Beneficiarul e tinut, prin contract, sa respecte si sa promoveze publicitatea facuta de francizor, însa este independent fata de francizor, nefiind într-un raport juridic de subordonare fata de acesta. Francizorul este responsabil fata de beneficiari fata de modul în care-si realizeaza publicitatea, responsabilitatea acestuia manifestându-se fata de fiecare beneficiar în parte si nu fata de retea ca si un organism colectiv .

c)      Unitatea retelei este data de scopul comun al partilor, si anume de "promovarea unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum si pentru dezvoltarea productiei si distributiei unui produs sau serviciu ".

Unitatea si coeziunea retelei de franciza se desprinde din definitia legala a francizei, unde se afirma necesitatea unei "colaborari continue între parti" .

Un factor important pentru unitatea retelei îl constituie selectionarea riguroasa a beneficiarilor, fiecare în parte punându-si amprenta, într-un mod determinant, asupra coeziunii si calitatii retelei, vazuta ca un grup. În acelasi timp, unitatea retelei depinde de calitatile francizorului de a comunica si colabora în bune conditii cu beneficiarii.

d)      Intrarea beneficiarilor în retea se face în urma platii unei taxe de intrare, taxa ce se plateste o singura data pe parcursul executarii contractului . Taxa de intrare în retea reprezinta pretul initial pe care beneficiarul trebuie sa îl plateasca pentru a avea acces la însemnele, celelalte valori necorporale si reputatia francizorului.

Unele contracte de franciza prevad ca plata taxei de acces în retea nu se face la momentul semnarii contractului, ci ulterior, în momentul semnarii unui nou contract sau al reînnoirii primului contract.

Taxa de intrare în retea este diferita de redeventele si taxele de publicitate datorate de catre beneficiar francizorului. Aceasta taxa se calculeaza, de regula, în suma fixa forfetara .

5. Obiectul contractului de franciza

Obiactul contractului de franciza consta în concesiunea marcii de fabrica, comert sau servicii, împreuna cu asistenta tehnica si comerciala, precum si comunicarea, catre beneficiar, a know-how-ului în vederea desfasurarii activitatii pe baza modelului conceput de francizor , acesta beneficiind de marca, clientela francizorului ce îi permite sa obtina rezultate rentabile.

Beneficiarul ofera consumatorilor produse si servicii sub marcile francizorului. Reglementarea româna, si nu numai ea, aseaza marca în centrul contractului de franciza. Astfel, art. 6, pct. 2, alin. 2 din ordonanta arata ca "marca francizorului, simbol al identitatii si al renumelui retelei de franciza, constituie garantia calitatii produsului / serviciului / tehnologiei consumatorului", iar alin. 1 "prin contractul de franciza, francizorul controleaza respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii marcii".

Potrivit reglementarilor comunitare , pachetul de drepturi de proprietate intelectuala si industriala destinate a fi exploatate în afaceri de franciza sunt cele care privesc marcile comerciale, numele comerciale, însemnele, desenele si modelele industriale si cele de utilitate, drepturile de autor, know-how-ul si brevetele de inventie. Unele dintre acestea pot face singure obiectul unor drepturi francizabile, însa, de cele mai multe ori, contractele de franciza au ca obiect mai multe astfel de drepturi.

În functie de natura francizei (industriala, de distributie, de servicii), francizorul va transmite beneficiarului:

dreptul de a fabrica si dezvolta o afacere;

dreptul de a fabrica un produs sub marca sa;

dreptul de a presta un serviciu sub marca sa;

dreptul de a utiliza o tehnologie de care dispune;

dreptul de a utiliza o marca de comert, de fabrica sau de servicii;

dreptul de a utiliza alte insemne folosite de francizor, cum sunt: firma si emblema, numele comercial , denumirile de origine, indicatiile geografice, investitiile, desenele si modelele, know-how-ul si alte drepturi de proprietate intelectuala.

Pentru a se putea realiza aceasta comunicare, trebuie ca francizorul:

sa detina si sa exploateze o activitate comerciala, anterior lansarii retelei de franciza;

sa fie titularul drepturilor de proprietate intelectuala pe o durata cel putin egala cu durata încheierii contractului de franciza;

sa asigure beneficiarilor sai o pregatire initiala, precum si o asistenta comerciala si / sau tehnica permanenta pe durata prevazuta în contract.

În lipsa unor dispozitii în legea speciala, obiectul francizei trebuie examinat sub aspectul conditiilor cerute de dreptul comun (art. 962-965 C. civ.), si anume: sa existe, sa fie determinat sau determinabil, sa fie posibil, sa se afle în circuitul civil, sa fie licit si moral, sa constituie un fapt personal al debitorului .

6. Continutul contractului de franciza

Continutul contractului de franciza este stabilit de catre parti în baza principiului libertatii contractuale , astfel încat sa reflecte interesele membrilor retelei de franciza, sa protejeze drepturile de proprietate industriala sau intelectuala ale francizorului, prin mentinerea identitatii comune si a reputatiei retelei de franciza (art. 3 din Ordonanta Guvernului nr. 52 / 1997).

6.1. Principii ale contractului de franciza

La încheierea contractului de franciza, partile trebuie sa tina seama de urmatoarele principii :

termenul va fi fixat astfel încat sa permita beneficiarului amortizarea investitiilor specifice francizei;

francizorul va înstiinta pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intentiei de a nu reînnoi contractul la data expirarii sau de a nu semna un nou contract;

în cadrul clauzelor de reziliere, se vor stabili în mod clar circumstantele care pot sa determine o reziliere fara preaviz;

conditiile în care va putea sa opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract vor fi cu claritate precizate, în special conditiile de desemnare a unui succesor;

dreptul de preemtiune va fi prevazut, daca interesul mentinerii sau dezvoltarii retelei de franciza necesita recunoasterea acestui drept;

clauzele de nonconcurenta vor fi cuprinse în contract, pentru protejarea know-how-ului;

obligatiile financiare ale beneficiarului vor fi cu claritate precizate si vor fi determinate astfel încat sa favorizeze atingerea obiectivelor comune.

De asemena, contractul de franciza trebuie sa defineasca, fara ambiguitate, obligatiile si responsabilitatile fiecarei parti, precum si orice alte clauze ale colaborarii .

Aceleasi principii directoare se regasesc si în reglementarile cuprinse în Codul deontologic european al francizei si în Codul deontologic al Federatiei franceze de franciza.

În plus, normele comunitare specifica faptul ca un contract de franciza trebuie sa fie în conformitate cu dreptul national, dreptul comunitar si Codul deontologi, iar orice contract si orice conventie contractuala referitoare la relatiile francizor / beneficiar trebuie redactat sau tradus de un traducator autorizat în limba oficiala a tarii în care este stabilit beneficiarul .

În acelasi sens, Codul deontologic francez mentioneaza în plus ca:

francizorul si beneficiarii stiu ca colaboreaza în cadrul unui sistem unde interesele lor sunt legate unele de altele, atât pe termen scurt, cât si pe termen lung;

relatiile dintre parteneri trebuie, deci, sa permita sa se urmareasca evolutiile necesare si sa se amelioreze reteaua de franciza si satisfacerea consumatorilor;

francizorul stabileste contractul scris în mod complet si precizeaza drepturile, obligatiile si raspunderile partilor;

contractul trebuie sa prevada strategia retelei de franciza, el comportând indicarea mijloacelor necesare pentru a atinge realizarea conceptului de franciza;

contractul nu impune partilor interesate restrictii care nu sunt necesare atingerii obiectivelor;

echilibrul contractului este apreciat de o maniera globalaîn functie de interesul francizei;

cadrul contractului permite un dialog permanent si favorizeaza solutiile de compromis (conciliere).

6.2. Elemente ale contractului de franciza

Contractul de franciza cuprinde elemente generale ale oricarui contract: consimtamânt, capacitate, obiect, cauza si forma scrisa; elemente comune ale contractelor de concesiune: legatura de exclusivitate între parti, independenta beneficiarului, integrarea în sistemul de afaceri al concesionarului (francizorului), obligatia de aprovizionare si controlul francizorului asupra beneficiarului; elemente specifice contractului de franciza: transmiterea semnelor distinctive, a know-how-ului .

6.3. Clauzele contractului de franciza

În lumina art. 5 din Ordonanta, coroborat însa cu pct. 5.3 din Codul deontologic european al francizei, apare necesara includerea în contractul de franciza a unui minim de clauze privind:

drepturile francizorului;

drepturile beneficiarului;

bunuri si / sau servicii si / sau tehnologii furnizate beneficiarului;

obligatiile francizorului;

obligatiile beneficiarului;

conditiile financiare pentru beneficiar;

durata contractului;

conditiile de reînnoire a contractului, daca va fi cazul;

conditiile în care vor putea sa opereze cesiunea / transferul drepturilor decurgând din contract si conditiile de preemtiune ale francizorului;

conditiile de utilizare, de catre beneficiar, a însemnelor distinctive ale francizorului: firma, emblema, marca, marca de fabrica sau de comert, sigla etc.;

dreptul francizorului de a dezvolta obiectul francizei;

rezilierea contractului;

recuperarea de catre francizor a oricarui element corporal sau necorporal care-i apartine, în caz de încetare a contractului înainte de termenul de scadenta prevazut .

În doctrina, clauzele contractului de franciza au fost sistematizate în clauze generale si clauze specifice.

6.3.1. Clauzele generale privesc:

identificarea partilor si reprezentantilor lor;

sediul partilor;

numarul de înregistrare în registrul comertului;

obiectul contractului cu determinarea produselor sau a prestatiilor si a pretului lor;

durata contractului si posibilitatea reînnoirii contractului;

termenele si locul de executare al contractului;

livrarea produselor si plata;

garantiile pentru viciile ascunse si pierderile suferite, mai putin pierderile de profil;

asigurarea corespunzatoare;

raspunderea contractuala a partilor;

colaborarea între parti pentru realizarea intereselor comune si ale fiecaruia;

încetarea contractului;

forta majora;

consecintele încetarii contractului;

divizarea sau cesiunea contractului;

jurisdictia, competenta si alte clauze ce se vor conveni de catre parti.

6.3.2. Clauzele specifice ale contractului de franciza au in general un caracter tehnico-economic,in jurul lor grupându-se obligatiile partilor.

O prima categorie de clauze privesc definirea unor notiuni utilizate in contract:

numele cuprinde numele comercial al francizorului si / sau marcile, de fabrica, de comert sau de servicii, emblema si alte simboluri utilizate de acesta în identificarea si promovarea produsului, excluzând pe cele care in mod expres nu au fostconcesionate beneficiarului;

teritoriul înseamna delimitarea geografica în care beneficiarul îsi desfasoara activitatea în conditiile contractului, care poate fi teritoriul unei tari, regiuni, zone, oras, cartier etc.

magazin înseamna toate magazinele deschise de beneficiar în teritoriu;

produsul înseamna toate articolele ce formeaza obiectul contractului, prevazute, de regula, în anexa contractului.

O a doua categorie de clauze privesc durata oe care francizorul transmite beneficiarului licenta marcii (a semnului distinctiv specific), respectiv dreptul de a vinde produsele sub numele francizorului si tn conditiile contractului.

O a treia categorie de clauze privesc utilizarea marcii de fabrica, de comert si de servicii si a celorlalte semne distinctive , în formele si pe durata prevazuta în contract în mod exclusiv, cu masurile de protectie asupra marcilor cedate.

În aceasta categorie de clauze se include si transmiterea know-how-lui administrativ, tehnic si operational legat de destinatia produselor, manualele de utilizare a produselor, pregatirea personalului si asistenta tehnica si/sau comerciala.

Alt grup de clauze se refera la regimul aprovizionarilor si furnizarilor continând obligatia beneficiarului de a se aproviziona cu produsele francizorului sau de la vânzatori agreati de acesta, preturi preferentiale, garantii de neconcurenta, exclusivitate de vânzare si de cumparare totala sau partiala. În aceasta categorie de clauze se înscriu si activitatea de distributie în conformitate cu standardele, metodele si formele stabilite de francizor, comenzile adresate francizorului, modalitatile de livrare a produselor si de plata, cantitatile minime de produse comandate de beneficiar, dreptul francizorului de a retrage anumite produse, restrictii de concurenta.

Un alt grup de clauze este format din clauzele de marketing sau de promovare a vânzarilor, cuprinzând obligatii si raspunderi specifice ale partilor de a lua masuri adecvate si a furniza informatii cu privire la modul de aplicare a politicilor comerciale comune, organizarea si functionarea vânzarii marfurilor si relatiile cu tertii, amplasamentul uor magazine, organizarea spatiului de desfacere, designul mobilierului si materialelor decorative al unitatilor de desfacere si a produselor, instalatii etc.

6.3.3 Clauze facultative

În doctrina se face si o clasificare a clauzelor facultative ale contractului de franciza, care, nefiind inerente, sunt totusi prezente în majoritatea contractelor de franciza uzitate.

Aceste clauze creeaza cadrul în care se va desfasura conduita partilor, limitele în care se vor exercita drepturile si obligatiile, stabilind anumite garantii care vizeaza executarea întocmai a obligatiilor, protejarea imaginii comerciale a retelei si a conceptului francizabil.

1. Clauza de exclusivitate

Tratatul de la Roma (1957), în art. 85 si 86, reaminteste principiul liberei concurente si condamna orice practica sau întelegeri între comercianti, care au ca efect de a afecta comertul între statele membre ale Comunitatii Europene, de a împiedica, restrânge sau falsifica jocul concurentei, în interesul Pietei Comune. Comisia Comunitatii Europene a considerat ca fiind acceptabile clauzele de exclusivitate teritorila (beneficiarul platind pentru aceasta), a acceptat clauzele necesare pentru a proteja proprietatea industriala a francizei, a mentine identitatea comuna si reputatia retelei (metode comerciale, marfuri impuse, amenajarea si amplasarea magazinului). Din contra, sunt considerate contrare principiului liberei concurente unele clauze, cum sunt cele care interzic beneficiarului fixarea libera a preturilor (fiind în schimb admisa practica preturilor recomandate) sau de a descide al doilea magazin.

Codul deontologic european al francizei specifica faptul ca atunci când francizorul propune semnarea unui contract de exclusivitate (de rezervare),acesta va trebui sa respecte urmatoarele principii: înaintea semnarii contractului, viitorul beneficiar va trebui sa primeasca informatii scrise cu privire la continutul contractului si cu privire la cheltuielile ce vor decurge de aici pentru el; în cazul în care contractul de franciza este semnat, cheltuielile si vor fi rambursate beneficiarului sau vor fi imputate asupra taxei de participare; daca este cazul, durata contractului de exclusivitate trebuie prevazuta, putând fi precizata si o clauza de revocare reciproca .

Clauza de exclusivitate teritoriala nu este de esenta contractului de franciza, putând lipsi din continutul acestuia si poate fi gândita si ca o obligatie de garantie a conceptului francizabil transmis beneficiarului.

Deseori, transmiterea conceptului francizabil este însotit de studii de piata - ce au în vedere amplasamentul localului, vadul, clientela , motiv pentru care exclusivitatea teritotala intra în zona clauzelor de neconcordanta, fiind o garantie în contra "evictiunii clientelei" .

Exclusivitatea implica obligatia ca francizorul sa nu comercializeze în mod direct produsele sau serviciile francizate ori printr-un intermediar. Francizorului si este interzisa încheierea unor alte contracte de franciza în spatiul cedat, ori licentierea marcilor sau a oricaror însemne de atragere a clintelei francizate si orice forma de comunicare a know-how-lui catre alti comercianti din spatiul cedat, ori de asistenta tehnica si/sau comeciala altor comercianti.

Teritoriul de exclusivitate se poate întinde pe o zona geografica transnationala, poate fi o tara, o parte dintr-o tara, un judet, un oras, o zona de oras, o strada sau un spatiu comecial tip supermarket.

Legiuitorul român specifica principalele reguli ce trebuie respectate în cazul în care francizorul propun semnarea unui contract de exclusivitate. Astfel:

daca este încasata o taxa de intrare în reteaua de franciza, la semnarea contractului de franciza, suma privind drepturile de exclusivitate, prevazuta în contract, este proportonala cu taxa de intrare si se adauga acesteia;

în lipsa taxei de intrare, modalitatile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de franciza;

taxa de exclusivitate poate fi destinata pentru a acoperi o parte a cheltuielilor necesare implementarii francizei si / sau pentru a delimita zona si / sau pentru know-how-ul transmis;

contractul de exclusivitate trebuie sa prevada o clauza de reziliere, convenabila ambelor parti;

durata este determinata în functie de caracteristicile proprii fiecarei francize

Desi clauza poate fi vazuta ca o conventie distincta, ea este strâns legata de continutul contractului de franciza, a carui soarta o împartaseste.

Încalcarea de catre francizor a obligatiei de exclusivitate se poate sanctiona cu rezilierea contractului si daune-interese sau încetarea faptelor de încalcare plus plata daunelor .

2. Clauza de neconcurenta si confidentialitate

Clauzele contractuale care contin obligatia beneficiarului de neconcurenta si de confidentialitate au rolul de a proteja know-how-ul francizorului fata de posibilele atingeri aduse acestuia de catre beneficiari sau de terte persoane.

În legislatia noastra , clauzele de neconcurenta si de confidentialitate sunt restrânse la protejarea know-how-ului. Astfel, potrivit art.4 alin.3 lit.c, beneficiarul trebuie sa nu divulge la terte persoane know-how-ul furnizat de catre francizor, atât pe toata durata contractului de franciza, cât si ulterior, iar în art.10 se precizeaza ca francizorul poate sa impuna o clauza de neconcurenta si de confidentialitate, pentru a împiedica înstrainarea know-how-ului transmis pe durata contractului de exclusivitate.

Clauzele de neconcurenta, în raport de franciza, sunt considerate licite, mai ales când sunt limitate în timp, spatiu îi cu privire la obiect.

În baza acestei clauze, beneficiarul trebuie sa se abtina pe perioada executarii contractului de la orice forma de concurenta directa sau indirecta, prin intermediari, aceasta interdictie fiind absoluta pe toata durata contractului.

Pentru sanctionarea contractuala a nerespectarii obligatei de neconcurenta, partile pot prevedea anumite clauze penale (cu rol reparator), prin care beneficiarul este obligat în mod invariabil fata de francizor, aceasta sanctiune ducând, de obicei, la rezilierea contractului.

În lipsa clauzelor penale, beneficiarul e sanctionat în temeiul raspunderii civile delictuale, în temeiul Legii nr.11/1991 privind concurenta neloiala.

Conform art.8 alin.1 din Ordonanta Guvernului nr.52/1997, la încetarea relatiilor contractuale, relatiile postcontractuale se vor baza pe regulile unei concurente loiale, francizorul putând (conform alin.2) sa impuna obligatii ferme fostului beneficiar, asigurând astfel protejarea caracterului confidential al afacerii si, în special, neutilizarea know-how-ului de catre o retea concurenta.

Astfel, beneficiarul va trebui sa se abtina de la orice forma de exploatare vadit abuziva a însemnelor si know-how-ului francizorului, prin contract putându-se determina întinderea obligatiei de nonconcurenta dupa încetarea contractului prin fixarea unui anumit spatiu si un anumit timp în care beneficiarului si este interzis sa exercite un anumit comert .

Clauza de confidentialitate implica o obligatie de "a nu face", a carei încalcare atrage asupra beneficiarului aplicarea sanctiunilor contractuale sub forma clauzelor penale, iar în lipsa acestora beneficiarul este obligat la plata de daune interese si justifica o actiune în rezilierea contractului.

Dupa încetarea raporturilor contractuale, obligatia de confidentialitate subzista pe perioada determinata contractual, iar în lipsa unei perioade determinate, atât timp cât divulgarea este de natura a aduce un prejudiciu francizorului, sanctiunea divulgarii fiind pe baza raspunderii civile delictuale.