Comerciantul persoana fizica
Conditiile dobândirii calitatii de comerciant
Art. 7 C. Com.: "sunt comercianti aceia care fac fapte de comert având comertul ca profesiune obisnuita".
Textul legii cere doua conditi 626g65g i pentru ca o persoana fizica sa fie comerciant:
sa faca fapte de comert obiective, din cele prevazute în art. 3 Cod comercial;
faptele de comert sa se savârseasca în cadru unei profesiuni, în mod obisnuit.
Comerciantul savârseste faptele de comert speculând asupra bunurilor si marfurilor, a muncii personalului angajat, a mijloacelor de productie, în scopul obtinerii unui câstig, în mod independent, în sensul asumarii unui risc, pe care-l garanteaza cu propriul patrimoniu.
Doctrina de drept comercial a apreciat ca întrunirea cumulativa a celor doua conditi 626g65g i nu delimiteaza sfera notiunii de comerciant de cea a auxiliarilor folositi de comerciant. Ea adauga o a treia conditie:
comerciantul savârseste fapte de comert în nume propriu, îsi angajeaza în anumite limite propriul patrimoniu, îsi asuma un risc în încheierea afacerilor comerciale.[1]
În doctrina de drept comercial s-a exprimat si opinia contrara.[2]
Unii autori adauga si alte conditii, ca fiind necesare dobândirii calitatii de comerciant.
Într-o opinie se cere si conditia capacitatii.
Apreciem ca cerinta existentei acestei conditii pentru dobândirea calitatii de comerciant este continuta în însusi textul legal "sa faca fapte de comert".
Majoritatea faptelor de comert sunt acte juridice. Pentru validitatea actelor juridice, Codul Civil în art. 949 cere existenta capacitatii de a încheia acte juridice. Asadar, minorul, neavând capacitate deplina de exercitiu, nu poate încheia acte juridice.
În sprijinul opiniei noastre este si interpretarea data în doctrina cu privire la prevederile art.13 C.com.: "Tatal sau mama care exercita puterea parinteasca, sau în lipsa-le tutorul, nu pot continua comertul în interesul unui minor, daca nu vor fi autorizati."
Minorul prin reprezentantii lui legali poate continua comertul, si nu începe, deoarece nu are deplina capacitate de exercitiu.
Un al treilea argument ar fi raspunsul dat la întrebarea: Cine este comerciant, cei care continua comertul în numele minorului (reprezentantii legali) sau minorul în interesul caruia este continuat comertul?
Un raspuns dat de jurisprudenta instantelor române considera ca minorii unui comerciant decedat, prin continuarea comertului, devin comercianti.
Un alt raspuns apreciaza ca au calitatea de comerciant, în aceasta ipoteza, reprezentantii legali ai minorului care pot savârsi toate actele necesare comertului. Aceasta opinie s-ar adauga argumentelor noastre pentru justificarea aprecierii ca este inutila cerinta capacitatii.
Unii autori adauga conditia obtinerii autorizatiei administrative de exercitare a comertului pentru ca o persoana fizica sa devina comerciant.
Art. 10 Legea nr.507/2002, privind organizarea si desfasurarea unor activitati economice de catre persoane fizice, "Dupa obtinerea autorizatiei asociatiile familiare si personale fizice care desfasoara activitati economice în mod independent sunt obligate sa se înregistreze la Registrul Comertului si la organele fiscale teritoriale, conform reglementarilor legale în vigoare"
În contextul integrarii europene, legea permite persoanele fizice, cetateni români sau cetateni ai statelor membre ale Uniunii Europene si ai celorlalte state apartinând Spatiului Economic European (Liechtenstein, Norvegia, Islanda si Elvetia) sa desfasoare activitatii economice pe teritoriul României, în mod independent sau prin intermediul asociatiilor familiale.
Persoanele fizice sau asociatiile familiale pot sa desfasoare activitati economice în toate domeniile, meseriile sau ocupatiile, cu exceptia celor stabilite sau interzise prin lege.
Dispozitiile H.G. nr. 58 /2003 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 507 /2000 privind organizarea si desfasurarea unor activitati de catre persoanele fizice stabilesc activitatile economice din toate domeniile, meseriile si ocupatiile ce nu pot fi desfasurate de persoanele fizice si asociatiile familiale: arhitect, asistent medical, auditor financiar, avocat, cadru didactic, comisar (la Garda financiara), consilier în proprietate industriala, consultant fiscal, director de agentie de turism si hotel, executor judecatoresc, expert contabil si vamal, farmacist, institutor (învatamântul preuniversitar), medic, notar public, pilot, politist, pompier, restaurator si traducator autorizat.
Asociatiile familiale se pot înfiinta la initiativa unei persoane fizice si se constituie din membrii de familie ai acestuia, care locuiesc în aceeasi localitate.
Notiunea de membrii de familie ce se pot constitui în asociatii familiale cuprinde sotul, sotia, copii care au împlinit 16 ani, care locuiesc în aceiasi localitate.
În cazul cetatenilor care provin din statele membre U.E. si statele apartinând. Spatiului Economic European, familia se constituie din membrii care îsi au resedinta în aceiasi localitate.
Persoanele fizice care desfasoara prin forte proprii activitati economice in mod independent, precum si persoanele fizice care sunt membre ale asociatiilor familiale trebuie sa fie asigurate în mod obligatoriu în sistemul public si alte drepturi de asigurari sociale (Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii si alte drepturi de asigurari sociale) si în sistemul asigurarilor sociale de sanatate(O.U.G. nr. 150/2002 privind organizarea si functionarea sistemului de asigurari sociale de sanatate).
Pentru a beneficia de drepturile acordate de sistemul asigurarilor pentru somaj, persoanele de mai sus care au împlinit vârsta de 18 ani, trebuie sa încheie contractul de asigurare pentru somaj.
Pentru desfasurarea activitatilor economice în mod independent sau în cadrul asociatiilor familiale, persoana fizica respectiv membrii asociatiei familiale trebuie sa îndeplineasca urmatoarele conditii:
18 ani împliniti (pentru persoanele fizice care desfasoara activitati economice în mod independent si reprezentantii asociatiei familiale)
15 ani împliniti, pentru membrii asociatiei familiale;
stare de sanatate corespunzatoare desfasurarii activitatii economice;
calificarea necesara desfasurarii activitatii economice;
autorizatie speciala emisa de primarul comunei, orasului, municipiului pe a caror raza teritoriala îsi are domiciliul persoana fizica;
sa nu fi fost condamnat prin hotarâre judecatoreasca ramasa definitiva pentru savârsirea infractiunii de exercitare fara drept a unei profesii sau a infractiunii de fals.
Persoanele fizice care desfasoara activitati economice în mod independent si asociatiile familiale autorizate nu pot angaja persoane cu contract individual de munca pentru desfasurarea activitatilor autorizate.
Persoanele fizice, respectiv membrii asociatiei familiale, pot desfasura activitati economice în mod independent sau, dupa caz, în cadrul asociatiilor familiale, numai daca:
a) s-au asigurat în mod obligatoriu în sistemul public de pensii si alte drepturi de asigurari sociale, precum si în sistemul asigurarilor sociale de sanatate;
b) detin autorizatia eliberata în conditiile legii;
c) sunt înregistrate in Registrul comertului si la organele fiscale teritoriale.
Persoana fizica ce desfasoara activitati economice în mod independent si asociatia familiala, au dreptul sa detina câte o singura autorizatie si de a desfasura numai activitatile pentru care sunt autorizate.
Autorizatia se elibereaza de primarii comunelor, oraselor, municipiilor, respectiv ai sectoarelor municipiului Bucuresti pe a caror raza teritoriala solicitantul îsi are domiciliul.
Persoana din initiativa careia se înfiinteaza asociatia familiala va declara pe proprie raspundere, sub sanctiunea legii penale, ca asociatia familiala nu a fost autorizata sa desfasoare activitati economice independente.
Pentru obtinerea autorizatiei sunt necesare urmatoarele acte:
- cererea-tip (pentru asociatiile familiale se semneaza de toti membrii asociatiei);
- cazier judiciar;
- copii de pe actele de identitate;
- certificat medical;
- documente care atesta starea de sanatate si calificarea profe-sionala;
- acordurile si avizele eliberate de institutiile abilitate necesare desfasurarii activitatilor pentru care se solicita autorizare.
În autorizatie în mod obligatoriu se mentioneaza activitatea principala, si dupa caz activitatile secundare pentru care se elibereaza autorizatia, locul de desfasurare a activitatilor si durata de valabilitate a autorizatiei.
Autorizatia este valabila pe perioada cât sunt îndeplinite conditiile pentru exercitarea activitatii autorizate.
Daca ulterior emiterii autorizatiei persoana nu mai îndeplineste conditiile legale de desfasurare a activitatii economice, autorizatia îsi pierde valabilitatea.
Primaria transmite o copie de pe autorizatia emisa la Biroul unic din cadrul Oficiului Registrului Comertului de pe lânga tribunal, în vederea atribuirii codului unic de înregistrare si a eliberarii certifi-catului de înregistrare.
Pentru obtinerea autorizatiei, printre documentele depuse la primarie este si cererea de înregistrare în Registrul Comertului si la organele fiscale teritoriale.
In termen de 15 zile calendaristice de la emiterea autorizatiei, persoanele fizice / asociatiile familiale sunt obligate sa se înregistreze la Registrul Comertului, care va comunica înregistrarea la organele fiscale teritoriale.
Biroul unic din cadrul Oficiului registrului comertului va elibera certificatul de înregistrare continând codul unic de înregistrare în termen de 7 zile de la înregistrarea cererii.
Nerespectarea termenului de 15 zile atrage nulitatea de drept a autorizatiei.
Pentru desfasurarea altei activitati, care nu este prevazuta în autorizatie, este necesara completarea autorizatiei.
Autorizatia se anuleaza de primaria emitenta în urmatoarele cazuri :
- se renunta la autorizatie :
- una din conditiile de acordare a autorizatiei nu mai este îndeplinita;
- ca urmare a constatarii neîndeplinirii conditiilor prevazute de lege sau aplicarii unei sanctiuni de catre organele de control abilitate.
Persoana fizica sau reprezentantul asociatiei familiale, pentru motive temeinice, pot cere primariei întreruperea temporara a activitatii. În acest caz autorizatia se suspenda pe o perioada determinata.
Masura de anulare, modificare sau suspendare a autorizatiei se comunica la Oficiul registrului comertului si organelor fiscale competente.
Anularea autorizatiei atrage radierea, din oficiu, din registrul comertului.
Persoana fizica sau reprezentantul asociatiei familiale are obligatia depunerii autorizatiei detinute, în original la data formularii cererii de renuntare sau suspendare a autorizatiei si în termen de maxim 24 de ore de la data când una dintre conditiile de acordare a autorizatiei nu mai este îndeplinita sau a constatarii neîndeplinirii conditiilor prevazute de lege sau aplicarii unei sanctiuni de catre organele de control abilitate.
Masura anularii autorizatiei poate fi contestata în instanta.
A. Sa savârseasca fapte de comert
Persoana fizica dobândeste calitatea de comerciant pentru ca savârseste fapte de comert (art.7 Cod comercial).
Textul de lege foloseste sintagma "fapte de comert". În conceptia Codului comercial fapta de comert este obiectiva. De aceea, se impun precizarile de mai jos:
- comerciantul savârseste fapte de comert obiective;
- pentru ca o persoana fizica sau juridica savârseste fapte de comert obiective, ea dobândeste calitatea de comerciant, si în aceasta calitate savârseste si fapte de comert subiective.
Faptele de comert savârsite de comerciant trebuie sa îndeplineasca doua conditii:
a) comerciantul efectiv încheie/savârseste acte/fapte juridice comerciale
Calitatea de comerciant presupune încheierea actelor juridice comerciale sau savârsirea faptelor juridice comerciale.
Documente financiar contabile, înscrisuri, hotarâri judecatoresti etc., din care rezulta expresis verbis calitatea de comerciant a unei persoane fizice sunt nerelevante în ceea ce priveste dobândirea calitatii de comerciant. De asemenea, faptul ca o persoana fizica este înregistrata în Registrul comertului nu îi acorda calitatea de comerciant.
Comerciantul poate savârsi personal, efectiv, fapte de comert, direct, prin încheierea unui act juridic comercial, dar si indirect, prin savârsirea faptului de comert, printr-un prepus al sau. De exemplu, comitentul, într-un contract de comision, savârseste fapte de comert indirect, prin comisionarul sau, care încheie afacerea comerciala pe seama comitentului (stapânului afacerii).
La societatile comerciale, legea nu cere conditia exercitiului efectiv al faptelor de comert. Societatea comerciala are calitatea de comerciant, din momentul înscrierii în Registrul comertului, chiar daca nu a efectuat nici un fapt de comert din cele mentionate în actul constitutiv.
În art.1 din Legea nr. 12/1990 privind protejarea populatiei împotriva unor activitati comerciale ilicite, sunt precizate activitati comerciale ilicite si, în consecinta, chiar savârsite, nu duc la dobândirea calitatii de comerciant, de catre cel care le savârseste.
Astfel, sunt prevazute, printre altele, urmatoarele fapte ilicite:
- vânzarea ambulanta a oricaror marfuri în alte locuri decât cele autorizate de primarii;
- conditionarea vânzarii unor marfuri de cumpararea altor marfuri;
- expunerea spre vânzare sau vânzarea de marfuri sau a oricaror altor produse fara specificarea termenului de valabilitate ori cu termenul de valabilitate expirat;
- efectuarea de acte sau fapte de comert cu bunuri a caror provenienta nu poate fi dovedita, în conditiile legii;
- cumpararea de marfuri sau produse în scop de revânzare, de la unitatile de desfacere cu amanuntul, de alimentatie publica, cantine, unitati de turism si alte unitati similare;
- neexpunerea la vânzare a marfurilor existente, vânzarea preferentiala, refuzul nejustificat al vânzarii acestora sau al prestarii de servicii cuprinse în obiectul de activitate al agentului economic;
- vânzarea cu lipsa la cântar sau masuratoare;
- falsificarea ori substituirea de marfuri sau de orice alte produse, precum si expunerea spre vânzare de asemenea bunuri, cunoscând ca sunt falsificate sau substituite.
În aceste ipoteze, un eventual litigiu nu are natura comerciala pentru ca fapta de comert are un caracter ilicit.
B. Faptele de comert sa se savârseasca ca si profesiune obisnuita
Faptele de comert se savârsesc ca ocupatie zilnica, îndeletnicire permanenta, pentru ca în acest mod comerciantul sa-si procure cele necesare traiului. Profesiunea de comerciant îsi propune sa realizeze un câstig. Câstigul este finalitatea oricarei profesiuni.
Practica judiciara si doctrina de drept comercial sunt unanime în definirea profesiunii de comerciant: "profesiunea consta în exercitarea actelor în asa mod încât sa formeze o ocupatiune perseverenta, sa fie un exercitiu asa de des si consecutiv, încât sa constituie oarecum o speciala conditie de existenta si de viata sociala. Profesiunea este starea unei persoane care face din repetarea unor acte ocupatiunea vietii sale si de la care ea cere resursele existentei sale".6
Savârsirea unui singur act de comert nu asigura celui care l-a facut calitatea de comerciant.
Numai pluralitatea de acte de comert savârsite, permite sa se aprecieze ca sunt exercitate în cadrul unei profesiuni.
În art. 9 C. com. se precizeaza: "Orice persoana care într-un chip accidental face o operatiune de comert nu poate fi considerata comerciant, ea este însa supusa legilor si jurisdictiunii comerciale pentru toate contestatiunile ce se pot ridica din aceasta operatiune".
Profesiunea de comerciant nu presupune ca aceasta sa fie principala. Legiuitorul cere sa fie numai ,,obisnuita", cu caracter de continuitate.7
În practica judiciara s-a statuat: ,, Faptul de a cumpara si revinde actiuni nu confera calitatea de comert atâta timp cât nu se face dovada ca asemenea operatiuni se faceau în mod repetat si obisnuit, ca o profesiune a sa si în interesul altor persoane, pentru ca din efectuarea unor asemenea operatiuni sa traga profit."
O persoana poate avea mai multe profesiuni, una cea de comerciant, în cadrul careia savârseste cu caracter de continuitate fapte de comert.
C. Exercitiul actelor de comert, pentru a conferi calitatea de comerciant, trebuie facut în nume personal
Aceasta conditie a calitatii de comerciant, adaugata la lege de practica si doctrina de drept comercial, evidentiaza pozitia juridica diferita a comerciantului fata de reprezentantii independenti ai acestuia.
Uneori comerciantul, din cauza volumului mare de afaceri comerciale, apeleaza fie la alti comercianti (de ex. comisionari), fie la alte persoane, care nu au calitatea de comercianti (de ex. prepusi sau comisii pentru negot, comisii calatori pentru negot), pentru încheierea de afaceri comerciale. Acestia, în calitate de reprezentanti, fac fapte de comert obiective, dar nu în nume propriu, ci pe seama celor care i-au împuternicit. Riscul afacerii ramâne în seama comerciantului care le-a dat procura.
Pentru ca cineva sa aiba calitatea de comerciant sub raportul Codului comercial trebuie sa faca fapte de comert de natura a-i produce beneficii care sa satisfaca nevoile existentei, iar ocupatiunea trebuie exercitata sub nume personal.9
a) Problema calitatii de comerciant a membrilor societatii comerciale în nume colectiv
Membrii societatilor comerciale în nume colectiv si membrii comanditati din cadrul societatii în comandita simpla ,,aduc un aport" la constituirea societatii comerciale si în schimb, obtin fractiuni din capitalul social, numite parti de interes. Potrivit art.3 alin.2 din Legea Nr. 31/1990, poarta o raspundere nelimitata si solidara pentru obligatiile sociale contractate si ajunse la scadenta. Astfel, sunt raspunzatori în limita aportului adus, iar daca acesta este neîndestulator, si cu propriul patrimoniu. Este principiul raspunderii solidare si nelimitate a membrilor asociati din cadrul societatii în nume colectiv.
Sub acest aspect s-ar parea ca exista similitudini între raspunderea comerciantului persoana fizica (cu propriul patrimoniu) si raspunderea membrului asociat dintr-o societate în nume colectiv sau comandita simpla (solidar si nelimitat, deci inclusiv cu propriul patrimoniu).
Doctrina si jurisprudenta au statuat lipsa calitatii de comerciant a membrilor asociati din cadrul unei societatii în nume colectiv si a membrilor asociati comanditati din cadrul societatii în comandita simpla. Calitatea de comerciant o are societatea comerciala.
b) Profesiunea de comerciant si alte profesiuni
În doctrina si practica de drept comercial s-au nascut controverse în problema calificarii unor profesiuni ca fiind comerciale.
Meseriasul
În legislatie si în doctrina nu s-a elaborat o definitie a profesiunii de meserias. Într-o economie de piata, cu siguranta într-un viitor apropiat, meseriasul îsi va dovedi utilitatea sociala.
În esenta sa, profesiunea de meserias înseamna reuniunea cel putin a urmatoarelor elemente:
complex de cunostinte profesionale dobândite prin scolarizare sau practica (prin repetarea zilnica a operatiunilor ce le presupune o meserie);
obiectul muncii meseriasului consta în prelucrarea de materiale în vederea obtinerii unui bun destinat schimbului sau prestarea unui serviciu;
exercitarea meseriei se face prin munca personala a meseriasului, independent si liber.
Distingem doua situatii:
A. Meseriasul prelucreaza materialul adus de client, obtine un produs pe care îl ofera acestuia. În aceasta ipoteza, meseriasul executa un contract de prestari servicii de natura civila, apreciaza în unanimitate doctrina de drept comercial.
B. Meseriasul cumpara materiale, le transforma, obtine un produs pe care îl vinde clientilor.
În stabilirea caracterului comercial al muncii desfasurate de catre meserias când cumpara materiale, le transforma în bunuri si apoi le revinde s-au exprimat diverse opinii.
Într-o opinie, meseriasul nu este comerciant pentru ca activitatile practice desfasurate sunt accesorii profesiunii de meserias, sunt modalitati prin care se exprima activitatea de meserias.
Într-o alta opinie, meseriasul aflat în aceasta situatie nu are calitatea de comerciant, deoarece se limiteaza exclusiv la munca sa. El nu utilizeaza munca salariata straina, volumul activitatilor rezumându-se numai la propriile forte.
Când meseriasul se afla în urmatoarele ipoteze, el dobândeste calitatea de comerciant:
a) cumpara materiale, le transforma, obtine produse noi pe care le revinde, îndeplinind astfel conditiile cumpararii comerciale prevazute în art. 3 pct. 1;
Jurisprudenta a statuat ca face acte de comert în cadrul art.3 paragraful 1 din Codul Comercial, meseriasul care cumpara materiale pentru exercitiul comertului sau.10
b) îsi extinde activitatea prin folosirea si a altor persoane desfasurând activitati în conditiile art. 3 pct. 9 (întreprindere de fabrici si manufactura).
Faptul ca meseriasul care îsi desface produsele din gospodaria proprie este scutit de obligatia profesionala a comerciantilor de a se înmatricula în Registrul comertului înainte de începerea comertului (art.1 alin.3 Legea nr.26/1990 privind Registrul comertului), nu înseamna ca nu dobândeste calitatea de comerciant, în ipotezele de mai sus.
Persoanele fizice care desfasoara activitati economice independente si asociatiile familiale, desi au obligatia înregistrarii în Registrul comertului nu dobândesc prin înregistrare calitatea de comerciant. Concluzia se desprinde din textul art. 1 din Legea nr. 26/1990, privind Registrul comertului, care face diferenta între "comerciantii, înainte de începerea comertului" si "alte persoane fizice sau juridice, prevazute în mod expres de lege, înainte de începerea activitatii acestora, au obligatia sa ceara înmatricularea în Registrul comertului."
În art.1, alin. 2 se stabileste cine sunt comerciantii în sensul Legii nr. 26/1990 privind registrul comertului, modificata: "comerciantii sunt persoanele fizice si asociatiile familiale care efectueaza în mod obisnuit acte de comert, societatile comerciale, companiile nationale si societatile nationale, regiile autonome si organizatiile cooperatiste "
S-a statuat calitatea de comerciant a tâmplarul care cumpara material de tâmplarie pentru a fi transformat în material de lux (Cas. I dec. Nr. 2112/1924) ca si fotograful care cumpara materiale pentru a produce si vinde fotografii.12.
Consideram ca este comerciant meseriasul care, în exercitiul zilnic al profesiei sale, savârseste fapte de comert, indiferent ca lucreaza singur sau în conditiile unei întreprinderi de manufactura (îsi extinde munca personala prin angajarea si a unor alte persoane fizice). Nu are relevanta, sub aspectul calificarii, ca fiind comerciant, volumul activitatilor meseriasului: el savârseste cumpararea comerciala, ori de câte ori îsi propune sa transforme bunurile cumparate în scopul revânzarii acestora.
Referitor la scutirea meseriasilor de obligatia înmatricularii în Registrul comertului înainte de începerea comertului, în doctrina de drept comercial sau formulat opinii contrare:
Un autor de reputatie în dreptul comercial român opineaza: "Dupa parerea noastra, de aceasta scutire (n.a. - meseriasii nu au obligatia înmatricularii în Registrul comertului) ar trebui sa beneficieze numai meseriasul care se limiteaza la exercitiul meseriei sale".13
Într-o alta opinie, "cel care însa savârseste si acte de comert nu ar mai putea sa beneficieze de aceasta scutire. Prin savârsirea de acte de comert cu caracter profesional, el a devenit comerciant si în aceasta calitate are obligatia de a se înmatricula în Registrul comertului".
În concluzie, apreciem ca textul art.1 din Legea nr.26/1990: "Comerciantii au obligatia ca, înainte de începerea comertului, sa ceara înmatricularea în Registrul comertului", "nu se aplica meseriasilor" nu transeaza natura juridica a activitatii meseriasului.
Profesiunile libere (liberale)
Actele normative nu definesc notiunea de profesiune libera (liberala).
În OG nr. 73/27 august 1999 privind impozitul pe profit, la art. 15 se enumera profesiile libere: medici, profesori, ingineri, arhitecti, economisti, avocati, notari publici, subingineri, tehnicieni, contabili, asistenti sociali, artisti si dactilografe sau alte profesii asemanatoare, desfasurate în mod independent în conditiile legii.
Din textul legii rezulta ca întotdeauna profesia liberala este autorizata, ceea ce impune concluzia ca numai prin lege se stabilesc profesiile liberale. Sunt autorizate urmatoarele profesii liberale:
- notar, Legea nr. 36/1995 - Legea notarilor publici si a activitatilor notariale;
- avocat, Legea nr. 51/1995 privind organizarea si exercitarea profesiei de avocat;
- medic, Legea nr. 74/1995 privind exercitarea profesiei de medic, înfiintarea, organizarea si functionarea Colegiului Medicilor din România;
- expert contabil si contabil autorizat, OG nr. 65/1994 privind organizarea activitatii de expertiza contabila si a contabililor autorizati, aprobata prin Legea nr. 42/1995.
Într-o definitie, profesiunea liberala contine urmatoarele elemente:
- pregatire profesionala dobândita printr-un sistem de învatamânt, exprimata printr-o specialitate însusita;
- profesiunea se exercita liber, independent de orice constrângere neagreata de liberul-profesionist;
- profesiunea slujeste interese publice sau private, în schimbul unui onorariu.14
Profesia de avocat, potrivit Deciziei nr.45/1995 a Curtii Constitutionale, este o profesie libera si independenta. Se arata ca în cazul medicilor, expertilor contabili si al contabililor autorizati acestia pot cumula calitatea de liber profesionist cu aceea de salariat într-o institutie publica sau privata.
Liber profesionistii primesc pentru activitatea desfasurata un onorariu, stabilit prin acte normative. Exercitarea profesiei liberale în unele situatii (de ex. medic, stomatolog, farmacist etc.) presupune cumpararea de materiale, aparatura etc., dar aceste acte sunt accesorii exercitarii profesiei si nu intra sub incidenta legii comerciale.
În mod traditional s-a admis ca profesiunile liberale nu au caracter comercial.
Reglementarile actuale ale profesiei de avocat si medic permit acestora sa dobândeasca calitatea de comerciant.
Avocatul, în conditiile art. 12 lit. c din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea si exercitarea profesiei de avocat, poate fi comerciant. El însa nu poate "exercita nemijlocit fapte materiale de comert". Asadar avocatul poate savârsi prin reprezentant fapte de comert ca profesiune obisnuita. Printr-un contract de mandat, comision ori consignatie poate încheia afaceri comerciale.
Medicul poate dobândi calitatea de comerciant. În art. 7 din Legea nr. 74/1995 pentru exercitarea profesiei de medic, se interzice medicului "comertul cu produse farmaceutice".
Agricultorii
În conditiile art. 5 C. com. nu sunt fapte de comert vânzarile produselor obtinute de agricultor de pe pamântul sau, sau cultivat de dânsul.
În mod expres, în art. 1 alin. 3 din Legea nr. 26/1990 se arata: "taranii care îsi desfac produsele din gospodaria proprie" nu au obligatia profesionala a comerciantilor, sa ceara înmatricularea în Registrul comertului înainte de începerea comertului.
Agricultorii dobândesc calitatea de comercianti numai daca savârsesc ca profesie obisnuita fapte de comert (de exemplu, cumparare comerciala, cu respectarea prevederilor art. 7 Cod comercial).
În art. 34, Codul comercial prevede: "dispozitiunile cuprinse în prezentul titlu (n.a. - "Despre registrele comerciantilor") nu se aplica colportorilor, comerciantilor care fac micul trafic ambulant, carausilor sau acelor al caror comert nu iese din cercul unei profesiuni manuale".
Vânzatorii de carte, carausii, comerciantii care fac micul trafic ambulant, precum si comerciantii al caror comert nu iese din sfera unei profesiuni manuale, din chiar textul legii au calitatea de comercianti.
Faptul ca, potrivit legii, sunt scutiti de una din obligatiile profesionale ale comerciantului, si anume a tinerii evidentelor comerciale, nu are urmari asupra calitatii de comercianti.
Într-o opinie, textul art. 34 C. com. a fost înterpretat în sensul excluderii micilor comercianti din categoria comerciantilor.
Nu are semnificatie juridica volumul activitatilor comerciale desfasurate.
c) Calitatea de comerciant a minorului
Codul comercial în art. 10-21 cuprinde dispozitii sociale privind capacitatea minorului si a femeii casatorite de a fi comercianti. Aceste dispozitii se interpreteaza în raport cu prevederile Decretului 31/1954 privind persoanele fizice si juridice si Decretul 32/1954 privind aplicarea Codului familiei.
Persoana fizica poate deveni comerciant numai daca a împlinit vârsta de 18 ani. Legea considera ca este pe deplin responsabila, in sensul întelegerii precise a urmarilor juridice a actelor si a faptelor de comert pe care le încheie/savârseste asupra propriului patrimoniu (are discernamânt juridic deplin).
Nu au capacitatea de a fi comerciant minorul si interzisul judecatoresc.
În art. 10, Codul comercial prevede: "Minorul pentru a putea face comert... va trebui sa aiba etatea de 18 ani împliniti"
Cu privire la minorul care a împlinit 15 ani, parerile sunt împartite : unii autori apreciaza ca el poate dobândi calitatea de comerciant, altii dimpotriva .
Se are în vedere prevederea constitutionala conform careia minorul care a împlinit 15 ani poate sa încheie contract de munca. Autorii care neaga posibilitatea acestuia sa devina comerciant argumenteaza astfel:
Salariatul are un statut juridic esential diferit de cel al comerciantului: se afla într-un raport juridic de subordonare; drepturile si obligatiile stabilite în contractul individual de munca izvorasc, în principal, din lege; legea protejeaza activitatea salariatului etc.
Comerciantul savârseste faptele de comert în nume propriu, încheind acte juridice comerciale cu urmari deosebite pentru propriul patrimoniu.
Art. 10 C. com. priveste numai începerea unui comert de catre un minor, impunând conditia ca acesta sa aiba 18 ani împliniti.
Au sau nu calitatea de comercianti minorii unui comerciant care a decedat?
În art. 13 C. com. se prevede: "tatal sau mama... sau tutorul, nu pot continua comertul în interesul unui minor, daca nu vor fi autorizati de instanta de judecata".
Asadar, comertul poate fi continuat în cazul dobândirii unui fond de comert pe cale succesorala, în interesul minorului, de catre reprezentantii legali ai acestuia, cu autorizarea instantei de judecata. Autorizarea este o garantie, când parintii sau tutorul din usurinta sau rea-credinta ar fi tentati sa continue un comert nefavorabil minorului.
Cine are calitatea de comerciant, cei care continua comertul (parintii, tutorele) sau minorul?
Jurisprudenta a statuat ca minorul are calitatea de comerciant.
"Minorii în interesul carora s-a continuat comertul de catre tutorele lor, pot fi declarati în stare de faliment" (n.a. - numai comerciantii pot fi declarati în stare de faliment)15.
d) Calitatea de comerciant a femeii minore casatorite
În art. 8 din Decretul 31/1954 se prevede ca femeia se poate casatori la împlinirea vârstei de 16 ani si, cu aprobarea primarului, dar numai în temeiul unui aviz dat de medic, si la vârsta de 15 ani. Prin actul casatoriei, femeia dobândeste deplina capacitate de exercitiu, prezumându-se ca a împlinit 18 ani dobândind astfel discernamânt juridic deplin.
Într-o opinie, se apreciaza: "Cu toate ca, prin casatorie, femeia minora dobândeste deplina capacitate de exercitiu, socotim ca ea nu poate avea capacitatea de a fi comerciant, pâna la împlinirea vârstei de 18 ani".16
Apreciem ca, cel putin din urmatoarele motive, punctul de vedere mai sus exprimat este discutabil.
Codul comercial, expresis verbis, nu consacra aceasta solutie. Capacitatea de exercitiu permite subiectului de drept sa încheie orice fel de act juridic, fara nici o îngradire. Art. 949 din C. civ. prevede: "poate contracta orice persoana ce nu este declarata necapabila de lege".
Regula instituita în Codul civil se aplica si în materie comerciala, deoarece Codul comercial nu prevede. "În comert se aplica legea de fata. Unde ea nu dispune se aplica codicele civil "(art.1 C. com.)
Actul juridic, institutie fundamentala a dreptul civil si comercial ar fi supus unui tratament discriminatoriu: în dreptul civil poate fi încheiat numai de persoana care are deplina capacitate de exercitiu (deci inclusiv femeia maritata înainte de împlinirea vârstei de 18 ani), în dreptul comercial îl poate încheia numai persoana care a împlinit 18 ani.
Din aceste motive, credem ca femeia maritata poate fi comerciant de la data dobândirii capacitatii depline de exercitiu, chiar înainte de a împlini 18 ani.
e) Calitatea de comerciant a interzisului judecatoresc
Art. 14 C. com. "interzisul... nu poate fi comerciant si nici a continua un comert". Potrivit art. 142 Codul familiei, "cel care nu are discernamânt pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienatiei mintale ori a debilitatii mintale va fi pus sub interdictie".
Incapacitatea persoanelor care sufera de una din cele doua boli psihice se constata de instanta de judecata, care va decide printr-o hotarâre judecatoreasca, punerea acestora sub interdictie judecatoreasca.
De la data hotarârii judecatoresti definitive interzisul nu poate începe sau continua comertul nici personal, nici prin reprezentantul sau legal.
f) Calitatea de comerciant a persoanei puse sub curatela
În doctrina se sustine ca "punerea sub curatela a unei persoane, în conditiile art. 152 Codul familiei, ne apare, daca nu de lege lata, cel putin de lege ferenda, ca o incapacitate de a fi comerciant".17
Credem ca solutia propusa este lipsita de suport legal.
Curatela este o masura temporara de ocrotire a persoanelor fizice, care dispun de capacitate de exercitiu, dar, din cauza batrânetii, a bolii, a unei infirmitati nu este în masura ca singura sa-si administreze patrimoniul sau sa-si apere interesele în conditii bune si nu-si poate numi nici un reprezentant (mandatar general). Persoana aflata în aceste împrejurari cere autoritatii tutelare numirea unui curator.
Între persoana pusa sub curatela si curator se aplica regulile de la contractul de mandat.
Autoritatea tutelara poate da instructiuni curatorului, în locul persoanei aflate în suferinta, în toate cazurile când acesta nu este în masura sa o faca.
Curatela nu aduce nici o atingere capacitatii de exercitiu a persoanei puse sub curatela, deci nici capacitatii de a fi comerciant.
Este neîndoielnic faptul ca în aceste conditii exercitarea efectiva a profesiunii de comerciant este dificila.
Persoana pusa sub curatela, poate prin contractul de mandat comercial general, sa savârseasca fapte de comert.
În dreptul comercial, mandatarul (curatorul) are puteri mai mari decât în cazul mandatului civil:
- poate sa îndeplineasca toate actele necesare exercitiului comertului;
- poate depasi împuternicirea data de persoana pusa sub curatela, daca este în interesul acesteia;
- mandatarul poate lua masurile pe care le crede de cuviinta, când nu mai poate primi instructiuni de la reprezentat, daca acestea sunt în interesul celui reprezentat.
Apreciem ca institutia curatelei nu poate influenta dobândirea calitatii de comerciant a persoanei care se bucura de aceasta masura de ocrotire.
g) Interdictii legale privind dobândirea calitatii de comerciant
În economia de piata, persoana fizica poate exercita simultan profesiunea de comerciant alaturi de alte profesiuni din domeniul public sau privat.
În unele situatii, legiuitorul, apreciind caracterul speculativ al profesiunii de comerciant, a intervenit si a limitat accesul la aceasta profesiune a persoanelor fizice care îndeplinesc functii publice.
Astfel, se protejeaza prestigiul si demnitatea unor functii publice, prin excluderea acestora din sfera comertului.
Functia de judecator
În art. 125 alin. 3 din Constitutie se arata: "Functia de judecator este incompatibila cu orice alta functie publica sau privata, cu exceptia functiilor didactice din învatamântul superior".
Functia de procuror
Potrivit art. 132 alin. 2 din Constitutie: "Functia de procuror este incompatibila cu orice alta functie publica sau privata, cu exceptia functiilor didactice din învatamântul superior".
Functia de judecator al Curtii Constitutionale
În art. 144 din Constitutie se arata: "Functia de judecator al Curtii Constitutionale este incompatibila cu oricare alta functie publica sau privata, cu exceptia functiilor didactice din învatamântul juridic superior". O particularitate: judecatorul Curtii Constitutionale poate functiona numai în învatamântul juridic superior.
Din interpretarea textului "oricare alta functie. privata" rezulta imposibilitatea dobândirii calitatii de comerciant de catre judecator, procuror si judecatorul de la Curtea Constitutionala.
Functionarul public este persoana numita într-o functie publica (art.2 alin.1 din Legea Nr. 188/ dec. 1999 privind statutul functionarilor publici).
Functia publica reprezinta ansamblul atributiilor si responsabilitatilor stabilite de autoritatea sau institutia publica, în temeiul legii, în scopul realizarii competentelor sale. Functiile publice sunt prevazute de lege (art. 3 din Statutul functionarilor publici).
Functionarii publici pot dobândi calitatea de comerciant. Potrivit art. 57 din Statutul functionarilor publici lor li se interzice numai sa exercite activitati cu scop lucrativ (de exemplu, sa îndeplineasca functia de administrator, de cenzor), la societatile comerciale cu capital privat, care au legatura cu atributiile ce le revin din functiile publice pe care le detin.
Functionarii publici nu pot detine functii în regii autonome, societati comerciale ori în alte unitati cu scop lucrativ. Încalcarea prevederilor legale referitoare la interdictiile de mai sus constituie abatere disciplinara si se sanctioneaza pâna la destituirea din functie.
Consilierul ales din cadrul consiliilor locale, primarul si viceprimarul
Consilierul local si primarul sunt persoane alese de alegatori în cadrul alegerilor locale. Consilierul local poate dobândi calitatea de comerciant.
Calitatea de consilier, de primar si viceprimar, este incompatibila cu functia de manager sau membru în consiliul de administratie al regiilor autonome ori conducator al societatilor comerciale înfiintate de consiliile locale sau consiliile judetene.
În termen de 10 zile de la validarea mandatului, cel în cauza trebuie sa opteze.
Consiliul local are atributia înfiintarii de regii autonome si societati comerciale de interes local.
Calitatea de primar, respectiv viceprimar este incompatibila cu orice functie de conducere din cadrul societatilor comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritoriala este actionar majoritar ori în cadrul societatilor nationale, companiilor nationale sau regiilor autonome.
Potrivit art. 62 din Legea administratiei publice Nr. 215/2001 calitatea de primar, respectiv viceprimar este incompatibila cu orice alte activitati. Asadar, primarul si viceprimarul nu poate dobândi calitatea de comerciant.
Notarul public
Potrivit art. 35 lit. b din Legea nr. 36/1995 asupra notarilor publici si a activitatii notariale, notarului public îi este interzisa "desfasurarea unor activitati comerciale, direct sau prin persoane interpuse".
Interdictia este severa si priveste inclusiv savârsirea izolata a faptelor de comert.
Medicul
În art. 7 lit. a din Legea nr. 74/1995 pentru exercitarea profesiei de medic se interzice medicului sa exercite "comertul cu produse farmaceutice". Interpretând textul legii "per a contrario", medicul poate dobândi calitatea de comerciant, în afara cazului când obiectul afacerii comerciale îl constituie produsele farmaceutice.
|
