Obligatiile profesionale ale comerciantilor
Potrivit Legii Nr. 31/1990 modificata si republicata, obligatiile profesionale ale comerciantilor sunt:
A. publicitatea prin Registrul comertului;
B. evidenta contabila a activitatii comerciale;
C. exercitarea comertului în limitele concurentei licite.
A) Publicitatea prin Registrul comertului
În Evul mediu, consecinta a organizarii comerciantilor în corporatii, au aparut primele registre ale comertului în care s-au înmatriculat comerciantii.
Registrul comertului în forma lui moderna a aparut în dreptul german în 1816, fiind reglementat de Codul comercial german.
Activitatea Registrului Comertului este reglementata de Legea Nr. 26/1990 modificata.
Registrul comertului are cel putin urmatoarele functii:
aduce la cunostinta publica faptul ca în circuitul comercial a aparut un nou comerciant;
constituie banca oficiala de date privind persoana comerciantului, obiectul de activitate si modificarile aparute în "viata" comerciantului;
este o sursa sigura de date pentru terti, posibili parteneri de afaceri ai comerciantului, îndeosebi privind bonitatea acestora. Atragerea clientelei se asigura si prin Registrul comertului;
asigura opozabilitatea fata de terti a unor acte si fapte juridice comerciale;
Fata de Registrul comertului, potrivit legii, comerciantilor le revin urmatoarele obligatii:
înainte de începerea comertului, sa se înregistreze în Registrul comertului; ac 656g62g easta obligatie revine si altor persoane fizice sau juridice, prevazute în mod expres de lege, înainte de începerea activitatii acestora
la încetarea comertului, sa ceara radierea din Registrul comertului;
în exercitarea comertului sa ceara înscrierea în acelasi registru a mentiunilor privind actele si faptele a caror înregistrare este prevazuta de lege privind “viata” comerciantului în (de exemplu, modificarile juridice ce au ca obiect fondul de comert, modificari intervenite în starea civila a reprezentantului comerciantului, punerea sub interdictie sau curatela a comerciantului, hotarârea de condamnare penala a comerciantului etc.)
Potrivit Ordonantei de Urgenta a Guvernului Nr. 129/10 octombrie 2002, art. 9, Oficiile registrului comertului se organizeaza în subordinea Oficiului National al Registrului Comertului si functioneaza pe lânga fiecare tribunal.
Oficiul National al Registrului comertului se organizeaza si functioneaza în subordinea Ministerului Justitiei. Activitatea acestuia este reglementata prin ordinul ministrului justitiei nr. 2202/c/29 iulie 2003.
Oficiul National al registrului Comertului este organizat în subordinea Ministrului Justitiei, ca institutie publica cu personalitate juridica, finantata integral din venituri proprii.
Oficiile registrului comertului de pe lânga tribunale sunt organizate în fiecare judet, ele functioneaza în subordinea Oficiului National al Registrului Comertului si nu au personalitate juridica.
Pentru a veni în sprijinul persoanelor fizice si juridice supuse înregistrarii în registrul comertului, în cadrul acestora functioneaza birourile de asistenta pentru comercianti, care au rolul de a asigura consultanta necesara constituirii si înregistrarii, precum si redactarea documentelor constitutive/modificatoare.
În cadrul oficiilor registrului comertului de pe lânga tribunale au fost înfiintate prin O.U.G. nr.76/2001 Birouri unice, care functioneaza potrivit O.U.G. nr.129/2002. Birourile unice au fost înfiintate în scopul simplificarii procedurilor de înregistrare, au rolul de a asigura obtinerea autorizatiilor de functionare ale persoanelor juridice, prin prezenta reprezentantilor delegati ai autoritatilor publice implicate în eliberarea acestora.
Comerciantii cer înmatricularea la Oficiul registrului comertului din judetul sau municipiul Bucuresti, unde-si au sediul, care în 15 zile comunica orice înmatriculare sau mentiune operata Oficiului National al Registrului comertului.
Registrul comertului este public. Orice persoana interesata, pe cheltuiala ei, poate solicita copii certificate de pe înregistrarile efectuate în Registru precum si certificate constatatoare ca un anumit act sau fapt este sau nu înregistrat. Actele pot fi cerute si eliberate si prin corespondenta.
Caracterul public al Registrului comertului asigura protectia tertilor.
Registrul comertului este alcatuit din:
- registrul computerizat pentru înregistrarea comerciantilor persoane fizice si asociatii familiale cu sediul pe raza teritoriala a tribunalului.
- registrul computerizat pentru înregistrarea comerciantilor persoane juridice (societati comerciale înfiintate conform Legii nr.31/1990 republicata, cu modificarile ulterioare, sucursale si puncte de lucru ale acestora, societati si companii nationale, organizatii cooperatiste, regii autonome, grupuri de interes economic înfiintate potrivit Legii nr.161/2003).
- Dosare pentru fiecare comerciant cu actele depuse.
Pentru fiecare an se deschide un nou registru. Registrele se tin în sistem computerizat.
Fiecare comerciant înregistrat va purta un numar de ordine începând de la nr. 1 în fiecare an;
Norma metodologica nr. 608 din 15 aprilie 1998 elaborata de Camera de Comert si Industrie a României si de Ministerul Justitiei, reglementeaza modul de tinere a Registrului comertului si de efectuare a înregistrarilor.
În Registrul comertului se fac 2 tipuri de înregistrari:
- înmatricularea comerciantului, persoana fizica, sau persoana juridica, înainte de începerea comertului;
- înscrierea mentiunilor, adica a unor împrejurari expres prevazute de lege, ce pot sa survina în exercitarea comertului.
a) Înmatricularea comerciantului persoana fizica în Registrul comertului
Prin înregistrare potrivit Legii nr. 26/1990 privind registrul comertului, modificata, se întelege atât înmatricularea comerciantului cât si înscrierea de mentiuni care, potrivit legii, se mentioneaza în registrul comertului.
Potrivit art. 6-7 din Legea Nr. 26/1990, înregistrarile în registrul comertului, se fac:
a) în baza unei încheieri a judecatorului delegat, garantul respectarii legii în materia înregistrarii comerciantului în Registrul comertului;
b) pe baza unei hotarâri judecatoresti irevocabile, instanta fiind obligata sa trimita Registrului comertului, în termen de 15 zile, de la data când au ramas irevocabile, copii legalizate de pe hotarârile irevocabile ce se refera la acte, fapte si mentiuni a caror înregistrare o dispun conform legii;
c) pe baza rezolutiei directorului oficiului registrului comertului.
Încheierile judecatorului delegat, hotarârile judecatoresti definite si rezolutiile directorului oficiului registrului comertului, prin care se dispune o înregistrare în registrul comertului sunt executorii pentru personalul oficiului, acesta neavând competenta sa cenzureze elementele acestor dispozitii.
Cererea de înmatriculare se adreseaza judecatorului delegat de la Oficiul registrului comertului sau directorului oficiului registrului comertului de la locul unde va desfasura viitoarea activitate comerciala. Ea contine urmatoarele date (art. 13 din Legea Nr.26/90):
- numele si prenumele, codul numeric personal, domiciliul, cetatenia, data si locul nasterii, starea civila si activitatea comerciala anterioara;
- firma comerciala si sediul acesteia;
- obiectul comertului, cu precizarea domeniului si a activitatii principale, astfel cum sunt prevazute în autorizatia pentru exercitarea comertului;
- numarul, data, organul emitent al autorizatiei pentru exercitarea comertului.
Cererea reprezinta un formular tip, care se completeaza la toate rubricile prin dactilografiere sau de mâna, fara stersaturi sau adaugiri.
Cererea va fi facuta personal de comerciant sau de o persoana împuternicita prin procura speciala, întocmita în forma autentica.
Cererea de înmatriculare va fi însotita de acte doveditoare ale datelor pe care le cuprinde.
Comerciantul, pentru dovedirea specimenului de semnatura, semneaza la oficiul registrului comertului, în prezenta judecatorului delegat sau a directorului oficiului (înlocuitorul acestuia) care certifica semnatura.(art.18 alin (2) Legea nr.26/1990 privind Registrul comertului, modificata si republicata)
Când comerciantul se înregistreaza prin împuternicit, va prezenta un specimen de semnatura legalizat la notarul public.
Cererea se face în cel mult 15 zile de la data autorizarii.(art.17 din Legea nr.26/1990 privind Registrul comertului, modificata).
În cazul în care înregistrarea se cere dupa expirarea termenului legal se va da curs cererii, dar va fi sesizata instanta pentru aplicarea sanctiunilor prevazute de art.44 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comertului, modificata.
Oficiul va înscrie în registrul comertului toate datele din cerere.
Referentul de la Oficiul Registrului comertului verifica cererea, documentele anexate, existenta specimenului de semnatura, îndeplinirea conditiilor legale privind împuternicirea si în ipoteza ca sunt respectate prevederile legale, elibereaza deponentului dovada depunerii cererii ce contine data limita de eliberare a documentului care atesta înregistrare.
În cazul când la verificare se constata lipsa unor cerinte legale iar deponentul insista ca cererea sa fie înregistrata în forma prezentata, referentul va înregistra cererea, va întocmi referatul cu obiectiile sale si va prezenta dosarul judecatorului delegat si/sau directorului oficiului registrului comertului.
În cazul constatarii unor erori materiale sau omisiuni, care nu afecteaza cerintele de fond ale cererii ele se îndeparteaza pe loc de catre deponent sau referent
Pentru comerciantul persoana fizica, Norma metodologica privind modul de tinere a registrului comertului si de efectuare a înregistrarilor, nr. 608/15 aprilie 1998, prevede urmatoarele reguli specifice înmatricularii:
a) referentul oficiului registrului comertului va verifica autorizatia pentru executarea comertului, emisa de primarie în copie certificata de comerciant sau de referent;
b) declaratia comerciantului, pe propria raspundere, privind lipsa antecedentelor penale care îl fac nedemn pentru profesia de comerciant, precum si averea si modul de evaluare a acesteia. Evaluarea se face prin apreciere pe propria raspundere, cu enumerarea bunurilor imobile si mobile de valori importante;
c) acte privind activitatea comerciala anterioara sau, în lipsa acestora, actul privind nivelul studiilor absolvite.
Încheierea judecatorului delegat
Judecatorul de la Oficiul registrului comertului este delegat anual de presedintele Tribunalului judetean. El se numeste judecator delegat si îsi desfasoara activitatea la sediul Oficiului Registrului comertului.
Judecatorul delegat verifica cererea si documentele anexate:
daca sunt întrunite conditiile legii, prin încheiere, dispune înmatricularea comerciantului persoana fizica în Registrul comertului.
Referentul oficiului registrului comertului, în 24 de ore de la data la care încheierea de înmatriculare a comerciantului a ramas irevocabila, înregistreaza în registrul comertului cererea comerciantului si elibereaza încheierea de înmatriculare a judecatorului delegat si certificatul de înmatriculare.
La orice înmatriculare se vor mentiona numarul si data încheierii judecatorului delegat (art. 20 din Legea Nr. 26/1990).
daca nu sunt întrunite conditiile legii, prin încheiere, judecatorul delegat refuza înmatricularea în oficiul registrului comertului.
În termen de 15 zile de la data pronuntarii încheierii, persoana interesata, prin recurs, poate ataca încheierea judecatorului delegat. Recursul se depune la oficiul registrului comertului, unde se înregistreaza, si în termen de 3 zile se înainteaza Curtii de apel unde îsi are domiciliul comerciantul.
Curtea de apel prin hotarâre judecatoreasca definitiva hotaraste fie înmatricularea, fie neînmatricularea comerciantului persoana fizica.
În ambele cazuri, instantele judecatoresti sunt obligate sa trimita oficiului registrului comertului, în termen de 15 zile de la data când hotarârile au ramas irevocabile , copii legalizate de pe dispozitiv. Oficiul Registrului comertului înmatriculeaza viitorul comerciant.
Verificarea legalitatii înmatricularii
Controlul legalitatii operatiunilor efectuate în registrul comertului se face de catre unul dintre judecatorii tribunalului judetean, respectiv al municipiului Bucuresti, delegat anual de presedintele acestui tribunal (art. 8 Legea nr. 26/1990 privind Registrul comertului, modificata).
Judecatorul delegat va controla operatiunile registrului comertului cel putin o data pe luna.
Controlul efectuat de judecatorul delegat nu exonereaza de raspundere personalul oficiului care conduce si executa operatiunile registrului comertului pentru conformitatea cu legea a datelor înscrise.
b) Înmatricularea comerciantului asociatie familiala in Registrul comertului
Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comertului, modificata, asociatiile familiale care efectueaza în mod obisnuit acte de comert au calitatea de comercianti. În aceasta calitate înainte de începerea comertului au obligatia sa ceara înmatricularea în registrul comertului.
Cererea de înmatriculare a unei asociatii familiale în registrul comertului trebuie sa cuprinda:
a) numele si prenumele fiecarui asociat, codul numeric personal, domiciliul, cetatenia, locul si data nasterii, calitatea de membru al familiei, starea civila si activitatea comerciala anterioara;
b) datele de identificare a persoanei care reprezinta asociatia în relatiile cu tertii precum si a membrului de familie din initiativa caruia s-a înfiintat asociatia sau împuternicitul acestuia;
c) firma comerciala si sediul acesteia;
d) obiectul comertului, cu precizarea domeniului si activitatii principale, astfel cum sunt prevazute în autorizatia pentru exercitarea comertului;
e) numarul, data si organul emitent al autorizatiei pentru exercitarea comertului.
Oficiul va înscrie în registrul comertului toate datele din cerere, precum si codul unic de înregistrare atribuit.
Cererea de înmatriculare în registrul comertului se face în 15 zile de la data autorizarii.
Cererea de înmatriculare se face de membrul de familie din initiativa caruia s-a înfiintat asociatia sau împuternicitul acestuia cu procura speciala si autentica.
Pentru dovedirea specimenului de semnatura reprezentatul asociatiei familiale semneaza la oficiul registrului comertului în prezenta judecatorului delegat sau a directorului oficiului sau a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnatura.
În absenta reprezentatului asociatiei familiale, semnatura acestuia poate fi înlocuita prin prezentarea unui specimen de semnatura legalizat de notarul public.
Cererea de înmatriculare va fi însotita de acte doveditoare. Cererea se supune aceleasi proceduri ca si în cazul comerciantilor persoane fizice.
c) Înmatricularea comerciantului persoana juridica în Registrul comertului
Potrivit art.1 alin.(3) din O.U.G. nr.76/2001 privind simplificarea unor formalitati administrative pentru înregistrarea si autorizarea functionarii comerciantilor, art.1 alin (2) din Legea nr.26/1990 privind Registrul comertului, modificata si art.7 din C.com. societatile comerciale au calitatea de comercianti. Pentru începerea activitatii, societatile comerciale trebuie sa fie autorizate sa functioneze. Autorizarea functionarii comerciantilor înseamna obtinerea avizelor, autorizatiilor si, dupa caz, a acordurilor strict necesare.
În cadrul fiecarui oficiu al registrului de pe lânga tribunal se constituie câte un Birou Unic.
Solicitantul înregistrarii si autorizarii de functionare a societatii comerciale completeaza “Cererea de înregistrare si de autorizare a functionarii” adresata judecatorului delegat, pe formular-tip al oficiului registrului comertului, la toate rubricile, prin dactilografiere sau de mâna, fara stersaturi sau adaugiri(art.7 din Norma metodologica nr. 608/1998 privind modul de tinere a registrului comertului si de efectuare a înregistrarilor).Cererea se întocmeste si se semneaza de oricare fondator sau administrator al societatii comerciale ori de un împuternicit special al acestora( a primit o împuternicire speciala pentru semnarea si/sau depunerea cererii la oficiul registrului comertului).
Fondator este persoana care a semnat actul constitutiv, precum si persoanele care au un rol determinant în constituirea societatii.
Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasa, abuz de încredere, fals, uz de fals, înselaciune, delapidare, marturie mincinoasa, dare sau luare de mita, precum si pentru alte infractiuni prevazute de Legea nr. 31/1990 privind Registrul comertului, modificata.
Dovedirea specimenului de semnatura a persoanelor care întocmesc si semneaza cererea de înregistrare si/sau autorizare a functionarii societatii comerciale se face în conditiile art.18 alin.2 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comertului modificata si republicata.
Cererea de înmatriculare a societatii comerciale întocmita de fondatorii, administratorii societatii sau împuternicitul acestora se depune în 15 zile de la data încheierii actului constitutiv la Oficiul Registrului comertului în a carui raza teritoriala îsi va avea sediul viitoarea societate comerciala.
Cererea contine datele obligatorii prevazute în art. 7 si art. 8 din Legea 31/1990, privind societatile comerciale, nemodificata si republicata.
Cererea va fi întocmita si semnata de catre cel putin un administrator ori reprezentantul acestuia ori, în conditiile legii, de catre oricare asociat (de exemplu: la societatea în nume colectiv).
Cererea va fi însotita de:
a) actul constitutiv al societatii comerciale. În cazul societatilor comerciale organizate în baza Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unitatilor economice de stat ca regii autonome si societati comerciale cu modificarile ulterioare, precum si cele rezultate din reorganizarea regiilor autonome, în conformitate cu legislatia în vigoare pot functiona numai în baza de statut, cu orice numar de asociati. Statutul se aproba, dupa caz, prin hotarâre a Guvernului ori prin hotarârea autoritatii administrative locale.
b) dovada efectuarii varsamintelor, în conditiile actului constitutiv;
b1)dovada sediului declarat si a disponibilitatii firmei;
c) actele privind proprietatea asupra aporturilor în natura, iar, în cazul în care printre ele figureaza si imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;
d) actele constatatoare ale operatiunilor încheiate în contul societatii si aprobate de asociati;
e) declaratia pe propria raspundere a fondatorilor, a administratorilor si a cenzorilor ca îndeplinesc conditiile prevazute de lege (art. 35 pct. 2 Legea 31/1990).
Cererea de înregistrare, împreuna cu actele doveditoare se depun la Biroul unic, direct sau prin corespondenta, în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv. Biroul unic înregistreaza definitiv societatea comerciala în registrul comerciantilor persoane juridice pe anul în curs. Pentru fiecare an se deschide un registru.
Biroul unic în termen de 5 zile de la data înregistrarii cererii, va trimite dosarul fiecarei autoritati publice pentru obtinerea avizelor sau actelor de autorizare necesare înregistrarii si autorizarii functionarii comerciantului.
Pentru functionarea societatii comerciale sunt necesare urmatoarele autorizatii:
a) autorizatia pentru prevenirea si stingerea incendiilor(P.S.I.);
b) autorizatia sanitara;
c) autorizatia sanitara veterinara;
d) autorizatia de mediu;
e) autorizatia de functionare din punct de vedere al protectiei mediului.
Autoritatile publice competente vor trebui sa emita avizele sau actele de autorizare în termen de 15 zile.
În termen de maximum 20 de zile de la înregistrarea dosarului se elibereaza certificatul de înregistrare a societatii comerciale care cuprinde codul unic de înregistrare si anexa cu autorizatii.
Eliberarea certificatului de înregistrare si a anexei cu autorizatii da drept societatii comerciale sa-si înceapa activitatea.
Numai în cazul obiectivelor si domeniilor specifice de activitate stabilite prin Hotarâre de Guvern, pentru eliberarea autorizatiilor necesare functionarii societatii comerciale, autoritatile publice competente dupa ce verifica sediul social si sediile secundare declarate de societatea comerciala si în care îsi desfasoara efectiv cel putin una din activitatile prevazute în actul constitutiv, hotarasc:
societatii comerciale nu îi este necesara autorizatia respectiva, fapt ce se mentioneaza în anexa cu autorizatii anexata codului unic de înregistrare;
societatea comerciala îndeplineste conditiile pentru eliberarea autorizatiei. Autoritatile publice competente completeaza rubrica corespunzatoare din anexa cu autorizatii;
societatea comerciala nu îndeplineste conditiile pentru eliberarea autorizatiei. Biroul unic are obligatia sa comunice societatii comerciale neconformitatile constatate si actele normative ale caror prevederi nu sunt îndeplinite. În acest caz, în termen de 90 de zile de la data respingerii se poate solicita reluarea procedurii de obtinere a autorizatiei. Nerespectare acestui termen are ca efect anularea certificatului de înregistrare si radierea din oficiu a comerciantului din registrul comertului, pe baza încheierii judecatorului delegat.
Pe timpul functionarii societatii comerciale daca nu se îndeplinesc conditiile pentru care s-au eliberat autorizatiile, autoritatile publice competente pot dispune anularea uneia sau mai multor autorizatii, facându-se mentiune în anexa cu autorizatii.
Societatea comerciala are obligatia reluarii prin Biroul unic a procedurilor de obtinere a autorizatiilor care au fost anulate.
Procedura aprobarii tacite
O.U.G. nr.27/18 aprilie 2003 privind procedura aprobarii tacite reglementeaza o noua modalitate alternativa de emitere sau reînnoire a autorizatiilor de catre administratia publica.
Procedura aprobarii tacite are la baza urmatoarele obiective:
- înlatura barierele administrative în mediul de afaceri;
- responsabilizeaza autoritatile administratiei publice în vederea respectarii termenelor stabilite de lege pentru emiterea autorizatiilor;
- impulsioneaza dezvoltarea economica prin oferirea unor conditii cât mai favorabile întreprinzatorilor, implicând costuri de autorizare cât mai reduse;
- combate coruptia prin diminuarea arbitrariului în decizia administratiei;
- promoveaza calitatea serviciilor publice prin simplificarea procedurilor administrative.
Domeniul de aplicare a procedurii aprobarii tacite îl reprezinta:
- emiterea de autorizatii;
- reînnoirea autorizatiei;
- reautorizarea ca urmare a expirarii termenului de suspendare a autorizatiei sau a îndeplinirii masurilor stabilite de organele de control competente.
Procedura autorizarii tacite se aplica tuturor autorizatiilor emise de autoritatile administratiei publice cu exceptia autorizatiilor emise în urmatoarele domenii: domeniul activitatii nucleare, regimul armelor de foc, munitiilor si explozibililor, regimul drogurilor si precursorilor si autorizatiilor din domeniul sigurantei nationale.
Prin Hotarâre de Guvern se pot stabili si alte exceptii de la aplicarea procedurii aprobarii tacite.
Autorizatia este actul administrativ emis de autoritatile publice prin care se permite solicitantului desfasurarea unei activitati, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii. Notiunea de autorizatie include si avizele, licentele, permisele, aprobarile sau alte asemenea acte administrative.
Procedura aprobarii tacite este procedura prin care autorizatia este considerata acordata daca autoritatea administratiei publice nu raspunde solicitantului în termenul prevazut de lege pentru emiterea respectivei autorizatii.
Autorizatia se considera acordata sau, dupa caz, reînoita daca autoritatea administratiei publice nu raspunde solicitantului în termenul prevazut de lege pentru emiterea sau reînoirea respectivei autorizatii.
Daca legea nu prevede un termen, autoritatile administratiei publice sunt obligate sa solutioneze cererea de autorizare în termen de 30 de zile de la depunerea acesteia.
Când se constata o neregularitate a documentatiei depuse autoritatea administratiei publice va notifica acest fapt solicitantului înainte de expirarea termenului prevazut de lege pentru emiterea autorizatiei.
Dupa expirarea termenului stabilit de lege pentru emiterea autorizatiei si în lipsa unei comunicari scrise din partea autoritatii administratiei publice, solicitantul poate desfasura activitatea, presta serviciul sau exercita profesia pentru care s-a solicitat autorizarea.
Pentru obtinerea documentului oficial prin care se permite desfasurarea activitatii, prestarea serviciului sau exercitarea profesiei, solicitantul se poate adresa autoritatii administratiei publice care îi va aduce la cunostinta existenta cazului de aprobare tacita cu privire la autorizatie.
În caz de refuz, solicitantul se poate adresa direct instantei de judecata. Solicitantul se poate adresa direct instantei judecatoresti de contencios administrativ, când autoritatea administratiei publice nu raspunde în termen, cererii de autorizare, cererea este scutita de taxe de timbru.
Instanta va solutiona cererea în termen de cel mult 30 de zile de la primirea acesteia.
Instanta în cazul în care constata îndeplinirea conditiilor procedurii aprobarii tacite prin hotarârea pronuntata obliga autoritatea administratiei publice sa elibereze autorizatia. În caz de refuz, instanta poate obliga conducatorul autoritatii administratiei publice la plata unei amenzi judiciare reprezentând 20 % din salariul minim net pe economie pentru fiecare zi de întârziere, precum si la plata unor despagubiri pentru daunele cauzate prin întârziere.
Pentru a preveni reaua credinta a solicitantului, potrivit O.U.G. 27/2003 constituie infractiunea de fals în declaratii fapta acestuia prin care invoca în fata unei autoritati sau institutii publice existenta unei autorizari ca urmare a procedurii aprobarii tacite fara sa prezinte raspunsul sau notificarea primita în cadrul procesului de autorizare.
Dovedirea specimenului de semnatura a persoanelor care reprezinta societatea comerciala în raporturile cu tertii, precizate în actul constitutiv, se face potrivit art.18 alin.2 Legea nr.26/1990 privind Registrul comertului, modificata.
Reprezentantii societatii comerciale sunt obligati sa depuna la Oficiul registrului comertului semnaturile lor, în termen de 15 zile de la data înmatricularii societatii, daca au fost numiti prin act constitutiv, iar cei alesi în timpul functionarii societatii, în termen de 15 zile de la alegere.
Verificarea legalitatii înmatricularii
Personalul oficiului registrului comertului raspunde pentru conformitatea cu legea a datelor înscrise în Registrul comertului (art. 8 alin. 3 Legea 26/1990 privind Registrul comertului modificata).
Cererile se înregistreaza în ordine cronologica. Referentul, în prezenta deponentului verifica cererea si actele ce o însotesc; daca este necesar, va putea solicita date sau acte în completare.
Se pot ivi trei situatii:
cererea si actele doveditoare sunt complete. Referentul elibereaza deponentului dovada depunerii cererii continând denumirea oficiului registrului comertului, numarul si data înregistrarii în registrul comerciantilor persoane juridice, data limita de eliberare a documentelor care atesta înregistrarea;
cererea si actele doveditoare nu îndeplinesc cerintele legale si deponentul insista ca cererea sa fie înregistrata. Referentul înregistreaza cererea si întocmeste un referat cu obiectiunile sale. Dosarul se va prezenta judecatorului delegat si/sau directorului oficiului registrului comertului. Referentul va înmâna solicitantului dovada depunerii cererii în care se va mentiona termenul de citare;
în cerere si actele doveditoare se constata erori materiale sau omisiuni care nu afecteaza cerintele de fond ale cererii si ale actelor doveditoare. Deponentul le va îndeparta pe loc pe propria raspundere sau, dupa caz ele se îndeparteaza de catre referent.
Încheierea judecatorului delegat
Judecatorul delegat primeste cererea de înmatriculare si actele doveditoare de la agentul oficiului registrului comertului.
El va putea dispune efectuarea unor expertize în contul partilor, precum si administrarea altor dovezi.
În art. 37 Legea 31/1990 se prevede obligatia judecatorului delegat ca, la înregistrarea societatii pe actiuni, în 5 zile de la înregistrarea cererii, sa numeasca experti pentru a verifica realitatea celor mentionate în cerere cu privire la aportul în natura, avantajele rezervate fondatorilor, operatiunile încheiate de fondatori în contul societatii ce se constituie, pe care le ia asupra sa. Acestia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea si modul de evaluare a fiecarui bun aportat. Raportul se depune în 15 zile la oficiul registrului comertului si va putea fi examinat de creditorii personali ai asociatilor sau de alte persoane.
Nu pot fi experti:
rudele sau afinii pâna la gradul al patrulea inclusiv ori sotii acelora care au constituit aporturi în natura sau ai fondatorilor;
persoanele care primesc, sub orice forma, pentru functiile care le îndeplinesc, altele decât cea de expert, un salariu sau o remuneratie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natura.
În cazul în care cerintele legale sunt îndeplinite, judecatorul delegat prin încheiere, pronuntata în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor cerinte, va autoriza constituirea societatii si va dispune înmatricularea în registrul comertului.
Încheierea de înmatriculare va reda, dupa caz, mentiunile din actul constitutiv prevazute la art.7 si 8 din Legea nr.31/1990.
Înmatricularea se efectueaza în 24 de ore de la data pronuntarii încheierii judecatorului delegat prin care se autorizeaza înmatricularea societatii comerciale.
Societatea comerciala este persoana juridica de la data înmatricularii în registrul comertului.
Daca nu sunt întrunite conditiile legii, judecatorul delegat refuza înmatricularea. Încheierile judecatorului delegat privitoare la înmatriculare sunt supuse numai recursului. Termenul de recurs este de 15 zile si curge pentru parti de la data pronuntarii încheierii.
Recursul se depune si se mentioneaza în registrul comertului unde s-a facut înregistrarea. În termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comertului înainteaza recursul curtii de apel în a carei raza teritoriala se afla domiciliul sau sediul comerciantului.
În cazul admiterii recursului, decizia instantei de recurs va fi mentionata în registrul comertului.
Încheierile judecatorului delegat se întocmesc în 3 exemplare:
- pentru comerciant;
- pentru dosarul comerciantului de la oficiul registrului comertului;
- pentru a se comunica la Oficiul National al Registrului Comertului.
Încheierile de înmatriculare se semneaza de catre judecatorul delegat si de referentul oficiului registrului. comertului (art. 14, alin. 5 Norma metodologica nr. 608/1998 privind modul de tinere al registrului comertului).
Publicitatea înmatricularii societatii comerciale
Potrivit art. 11 din O.U.G. nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalitati administrative pentru înregistrarea si autorizarea functionarii comerciantilor se disting 2 modalitati de publicitate a înmatricularii societatilor comerciale:
din oficiu: o data cu efectuarea înmatricularii un extras din forma simplificata al încheierii judecatorului delegat se comunica:
- Directia generala a finantelor publice;
- Regia Autonoma “Monitorul Oficial” spre publicare, pe cheltuiala societatii comerciale
Extrasul în forma simplificata al încheierii vizat de judecatorul delegat cuprinde cel putin:
- numarul si data încheierii;
- datele de identificare ale comerciantilor, fondatorilor, administratorilor;
- denumirea, sediul, forma juridica, domeniul si activitatea comerciala;
- capitalul social;
- durata de functionare;
- codul unic de înregistrare;
- numarul de înregistrare din registrul comertului.
Extrasul în forma simplificata al încheierii judecatorului delegat poate fi transmis si în forma electronica.
la cerere: Comerciantul, pe cheltuiala sa poate cere:
- publicarea integrala a încheierii judecatorului delegat în Monitorul Oficial al României, Partea IV-a;
- publicarea actului constitutiv, vizat de judecatorul delegat în Monitorul Oficial al României, Partea IV-a, integral sau în extras.
Potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 76/2001 modificat prin O.U.G. nr. 129/2002 oficiile registrului comertului de pe lânga tribunale transmit pe cale electronica la Ministerul Finantelor Publice datele din cererea tip de înregistrare pentru atribuirea codului unic de înregistrare, fapt ce se realizeaza în 24 de ore. Codul unic de înregistrare atribuit se utilizeaza de toate sistemele informatice care prelucreaza date privind comerciantul, precum si de comerciant în relatiile cu tertii.
Pentru a proteja tertii, societatea este obligata
sa verifice identitatea dintre textul depus la oficiul registrului
comertului (este vorba despre actul constitutiv) si cel publicat în
Monitorul Oficial al României. Eventuala neconcor
Controlul legalitatii înmatricularii societatilor comerciale
Controlul legalitatii înmatricularii societatii comerciale se exercita de justitie printr-un judecator delegat.
La începutul fiecarui an judecatoresc presedintele tribunalului va delega, la oficiul registrului comertului unul sau mai multi judecatori ai tribunalului (art. 36 din Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale, modificata si republicata).
Regii autonome, companii nationale sau societati nationale
Înmatricularea regiei autonome a companiei nationale sau societatii nationale presupune, ca si în cazurile precedente, depunerea la Oficiul registrului comertului a cererii de înmatriculare, care cuprinde: (art. 15 Legea 26/1990 privind Registrul comertului, modificata).
actul de înfiintare, denumirea, sediul si, daca este cazul, emblema acesteia;
obiectul de activitate, cu precizarea domeniului si a activitatii principale;
unitatile componente ce pot intra în relatii contractuale cu tertii, persoanele împuternicite sa le reprezinte si limitele împuternicirilor acordate;
numele si prenumele, locul si data nasterii, domiciliul si cetatenia persoanelor împuternicite sa le reprezinte, precum si limitele puterilor conferite.
Regiile autonome, companiile nationale si societatile nationale se înregistreaza în registrul comertului în termen de 15 zile de la data actului de înfiintare
În continuare, procedura de înmatriculare a comerciantului regie autonoma este cea de la societatile comerciale.
Organizatiile cooperatiste
Organizatiile cooperatiste se înregistreaza în Registrul comertului, cu respectarea reglementarilor privind cooperatia mestesugareasca, cooperatia de consum si cooperatia de credit, în termen de 15 zile de la data actului de înfiintare.
d) Înmatricularea mentiunilor în Registrul comertului
În "viata" comerciantului (în exercitarea comertului) pot sa apara modificari ale datelor ce au fost consemnate în registrul comertului. Aceste modificari sunt utile pentru viitoarea clientela.
În registrul comertului se vor înregistra mentiuni referitoare la:
a) donatia, vânzarea, locutiunea sau garantia reala mobiliara constituita asupra fondului de comert, precum si orice alt act prin care se aduc modificari înregistrarilor în registrul comertului sau care face sa înceteze firma ori fondul de comert;
b) numele si prenumele, cetatenia, codul numeric personal pentru cetatenii români, seria si numarul pasaportului pentru cetatenii straini, data si locul nasterii împuternicitului sau reprezentantului fiscal, daca este cazul;
c) brevetele de inventii, marcile de fabrica, de comert si de serviciu, denumirile de origine, indicatiile de provenienta, firma, emblema si alte semne distinctive asupra carora comerciantul are un drept;
d) hotarârea de divort a comerciantului, precum si cea de împartire a bunurilor comune pronuntate în cursul exercitarii comertului;
e) hotarârea de punere sub interdictie a comerciantului sau de instituire a curatelei acestuia, precum si hotarârea prin care se ridica aceste masuri;
f) deschiderea procedurii de reorganizare judiciara sau de faliment, dupa caz, precum si înscrierea mentiunilor corespunzatoare;
g) hotarârea de condamnare a comerciantului a administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil sa exercite aceasta activitate;
h) orice modificare privitoare la actele, faptele si mentiunile înregistrate.
Cine solicita înregistrarea mentiunilor?
comerciantul este obligat (art. 22 Legea 26/1990privind Registrul comertului, modificata) sa solicite înregistrarea în registrul comertului a mentiunilor în cel mult 15 zile de la data actelor si faptelor supuse obligatiei de înregistrare;
persoanele interesate, în cel mult 30 zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrarii;
din oficiu, de registrul comertului, în cel mult 15 zile de la data primirii copiei legalizate a hotarârii irevocabile referitoare la faptele si actele prevazute în art. 21, lit. e), f) si g).
În toate situatiile, când înregistrarea mentiunilor o pot cere persoanele interesate sau din oficiu, comerciantul nu este scutit de obligatia de a cere efectuarea lor.
e) Efectele juridice ale înregistrarilor în registrul comertului
Înregistrarile în registrul comertului produc urmatoarele efecte juridice:
societatea comerciala este persoana juridica de la data înmatricularii în registrul comertului (art. 40 Legea 31/1990 privind societatile comerciale, modificata si republicata);
înmatricularea si mentiunile sunt opozabile tertilor de la data efectuarii lor în registrul comertului. Persoana obligata sa ceara înregistrarea nu poate opune tertilor actele si faptele neînregistrate (exceptie - când dovedeste ca actele si faptele înregistrate erau cunoscute de terti) art. 5 Legea 26/1990 privind Registrul comertului modificata;
data înregistrarii în Registrul comertului, este data la care înregistrarea a fost efectiv operata (art. 26 Legea 26/1990 privind Registrul comertului, modificata);
comerciantul este obligat sa mentioneze pe facturi, scrisori, oferte, comenzi, tarife etc., numele/denumirea, sediul social, codul unic de înregistrare si daca este cazul, codul numeric personal. Sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice.
f) Radierea înregistrarilor si mentiunilor din Registrul comertului
Pe timpul exercitarii comertului, uneori, comerciantul este pus în situatia sa ceara radierea înregistrarilor si mentiunilor din registrul comertului. De exemplu, constata ca un alt comerciant îi foloseste firma, emblema etc.
Cine poate cere radierea înregistrarilor si mentiunilor din registrul comertului?
Orice persoana fizica sau juridica prejudiciata ca efect al unei înregistrari ori printr-o mentiune în registrul comertului are dreptul sa ceara radierea înregistrarii pagubitoare. Cerea se depune si se mentioneaza în registrul comertului la care s-a facut înmatricularea comerciantului. În termen de 3 zile de la data depunerii oficiul registrului comertului înainteaza cererea tribunalului în a carui raza teritoriala se afla sediul comerciantului.
Tribunalul se pronunta asupra cererii cu citarea oficiului registrului comertului si a comerciantului. Hotarârea judecatoreasca de solutionare a cererii poate fi atacata numai cu recurs, iar termenul de recurs curge de la pronuntare, pentru partile prezente, si de la comunicare, pentru partile lipsa. Oficiul registrului comertului va efectua radierea si va publica hotarârea judecatoreasca, irevocabila în Monitorul Oficial al României, Partea IV-a, pe cheltuiala partii care a introdus cerea. În acest scop, instanta va comunica oficiului registrului comertului hotarârea judecatoreasca, în copie legalizata, cu mentiunea ramânerii irevocabile.
g) Sanctiuni aplicate în cazul neîndeplinirii obligatiilor legale privind înregistrarile în Registrul comertului
Potrivit capitolului V, Sanctiuni, din Legea nr. 26/1990 privind Registrul comertului modificata, în cazul neîndeplinirii obligatiilor legale privind înregistrarile în registrul comertului se aplica urmatoarele sanctiuni:
Amenda judiciara
Comerciantii persoane fizice prin încheiere pronuntata de judecatorul delegat, pot fi obligati la plata unei amenzi judiciare de la 500.000 lei la 5.000.000 lei, pentru faptul ca nu au cerut înmatricularea sau înscrierea unei mentiuni, nu au depus specimenul de semnatura sau anumite acte.
Când faptele de mai sus sunt în sarcina unei persoane juridice, amenda judiciara este de la 5.000.000 lei – 20.000.000 lei. Daca sunt mai multe persoane obligate la îndeplinire, amenda se aplica fiecaruia dintre ele. Amenda se aplica si reprezentantilor societatii comerciale amendate. Necomunicarea de catre oficiile registrului comertului în termen de 15 zile de la efectuare a oricarei înmatriculari sau mentiuni operate la Oficiul National al registrului Comertului atrage sanctiunea amenzii judiciare a persoanei vinovate. Sesizarea judecatorului delegat pentru aplicarea amenzii judiciare se poate face de orice persoana interesata sau din oficiu.
Amenda contraventionala
Comerciantul care nu mentioneaza pe facturi, oferta, comenzi, tarife etc., numele/denumirea, sediul social, codul unic de înregistrare etc., se sanctioneaza cu amenda de la 5.000.000 lei – 10.000.000 lei de organele de control ale Ministerului Finantelor Publice.
Sanctiune penala
Persoana care cu rea-credinta, a facut declaratii inexacte în baza carora s-a operat o înmatriculare ori s-a facut o mentiune în registrul comertului, se pedepseste cu închisoare de la 3 luni – 2 ani sau cu amenda de la 1.000.000 lei – 5.000.000 lei. Prin hotarârea pronuntata, instanta va dispune si rectificarea sau radierea înmatricularii ori mentiunii inexacte.
B) Evidenta contabila a activitatii comerciale
Comerciantul, potrivit art. 22, 23 si 24 Cod comercial, are obligatia profesionala a tinerii la zi a evidentelor contabile.
a) Functiile evidentei contabile
Functiile evidentei contabile sunt precizate în art. 2 din Legea contabilitatii Nr. 82/1991 republicata:
- instrument de cunoastere a tuturor actelor si faptelor juridice încheiate/savârsite de catre comerciant;
- mijloc de informare asupra mersului afacerilor pentru corectarea deciziei manageriale;
- mijloc de proba în litigiile dintre asociati, precum si în litigiile cu tertii;
- instrument de control asupra afacerilor comerciantului;
- mijloc de stabilire a impozitelor de catre organele fiscale;
b) Registrele contabile ale comerciantilor
Potrivit art. 22 C. com., registrele obligatorii pentru comerciant sunt: registrul jurnal, registrul inventar si registrul copier.
Comerciantii prevazuti în art. 1 Legea 26/1990 privind Registrul comertului, modificata au obligatia sa organizeze si sa conduca contabilitate proprie (art. 1 Legea contabilitatii 82/1991 republicata).
În art. 20 din Legea 82/1991 privind contabilitatea, principalele registre ce se folosesc în contabilitate sunt registrul jurnal, registrul inventar si cartea mare.
Comerciantul care poseda registru dar nu trece de multa vreme în ele operatiunile prevazute de lege, este, din punct de vedere fiscal, ca si cum nu ar poseda în mod obisnuit registre.18
Registrul copier, reglementat în art. 25 C. com., obliga pe comerciant "sa copieze într-un registru special si dupa ordinea zilei, toate scrisorile ce trimite altor comercianti". Acest registru nu se mai regaseste între registrele ce se folosesc în contabilitate conform Legii contabilitatii nr. 82/1991 privind contabilitatea. Rolul lui este preluat de catre cartea mare.
Registrul jurnal este registrul în care comerciantul înscrie în fiecare zi "ce are sa ia si ce are sa dea" - art. 23 C. com. - "în general tot ce primeste si tot ce plateste cu orice titlu".
Este oglinda tuturor faptelor de comert pe care le savârseste comerciantul.
La sfârsitul fiecarei luni, comerciantul este dator sa înscrie “sumele întrebuintate pentru cheltuielile casei sale” (art. 23 C. com.).
Registrul inventar potrivit art. 24 C. com. se deschide "la începutul comertului sau si în fiecare an, sub a sa semnatura". În registru se mentioneaza: "un inventar de avere mobila si imobila si de datoriile sale active sau pasive".
Comerciantii au obligatia sa efectueze inventarierea generala a patrimoniului în urmatoarele 3 momente din activitatea comerciala desfasurata:
la începutul activitatii;
cel putin o data pe an;
în cazul fuzionarii sau încetarii activitatii.
Ministerul Finantelor poate acorda exceptii de la regula inventarierii obligatorii anuale.
Registrul cartea mare îl tin comerciantii care desfasoara un volum însemnat de activitati comerciale. Este un registru de conturi.
Fiecare operatiune comerciala se înregistreaza de doua ori (în dubla partida).
Registrele de contabilitate se utilizeaza numai conform destinatiei lor si se prezinta în mod ordonat si complet, astfel încât sa permita, în orice moment, identificarea si controlul operatiunilor patrimoniale efectuate.
Comerciantul întocmeste lunar balanta de verificare, pentru a se controla daca a facut corect înregistrarile operatiunilor patrimoniale în contabilitate.
Comerciantii care utilizeaza sisteme de prelucrare automata a datelor au obligatia sa asigure respectarea normelor contabile si sa controleze datele înregistrate în contabilitate.
Unitatile de informatica raspund pentru exactitatea prelucrarii informatiilor din documentele contabile.
Comerciantii raspund pentru realitatea datelor pe care le transmit pentru prelucrare.
Registrele de contabilitate se pastreaza în arhiva comerciantilor 10 ani, cu începere de la data încheierii exercitiului în cursul caruia au fost întocmite.
c) Reguli generale privind organizarea evidentelor contabile (art. 3-10 Legea contabilitatii nr. 82/24 decembrie 1991)
contabilitatea se tine în limba româna si în moneda nationala. Contabilitatea operatiunilor efectuate în valuta se tine în moneda nationala si în valuta;
Ministerul Finantelor stabileste planul de conturi general, modelul registrelor de contabilitate si al bilanturilor contabile, formularele privind activitatea financiara si contabila, normele metodologice privind întocmirea si utilizarea acestora;
comerciantii conduc contabilitatea în partida dubla.
Cuvântul “partida” este sinonim cu cel de “cont”. Orice operatiune contabila face obiectul a doua înregistrari: una la debitul unui cont, alta la creditul unui cont, astfel încât între totalul debitelor si totalul creditelor sa existe egalitate.
comerciantul are obligatia întocmirii anuale a bilantului contabil;
înregistrarile în contabilitate se fac cronologic si sistematic, potrivit planurilor de conturi si normelor emise de Ministerul Finantelor;
documentele justificative ce stau la baza înregistrarilor în contabilitate angajeaza raspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat si aprobat;
bunurile mobile si imobile se înregistreaza în contabilitate la valoarea de achizitie, de productie sau la pretul pietii, dupa caz;
creantele si datoriile se înregistreaza în contabilitate la valoarea lor nominala.
d) Organizarea contabilitatii
Comerciantii au obligatia legala sa organizeze si sa tina contabilitatea.
Contabilitatea poate fi organizata astfel:
personal, de catre comerciant, când volumul si complexitatea afacerilor comerciale permit acest lucru;
de catre persoane anume împuternicite de comerciant. În acest caz acestea trebuie sa aiba calitatea de contabil autorizat sau expert contabil;
persoane juridice autorizate;
administrator sau de catre alte persoane fizice care au obligatia gestionarii patrimoniului.
Raspunderea pentru organizarea si tinerea contabilitatii revine comerciantului si personalului împuternicit de catre acesta, autorizat în acest scop. Aceste persoane trebuie sa posede studii economice superioare.
e) Bilantul contabil
Comerciantii au obligatia întocmirii bilantului contabil anual si în situatia fuziunii sau încetarii activitatii comerciale (art. 27 alin. 1 Legea contabilitatii nr. 82/1990).
Bilantul contabil este un document oficial de contabilitate în care se materializeaza întreaga gestiune a patrimoniului comerciantului.
Datele din bilantul contabil sunt corespondente cu datele mentionate de catre comerciant în registrele de contabilitate si acestea la rândul lor cu datele din documentele justificative.
Bilantul contabil al comerciantului se verifica de catre cenzori, contabili autorizati si experti contabili, conform metodologiei emise de Ministerul Finantelor.
Bilantul contabil se aproba si se publica în conditiile legii si se depune pâna la 15 aprilie anul urmator, în vederea impunerii pe profit, la organele fiscale.
f) Contraventii si infractiuni
Nerespectarea dispozitiilor Legii contabilitatii nr. 82/1991 atrage aplicarea de sanctiuni contraventionale si penale.
Constituie contraventie si se sanctioneaza cu amenda între 5.000-50.000 lei:
detinerea de valori materiale si banesti si existenta de drepturi si obligatiuni patrimoniale, fara a fi înregistrate în contabilitate;
primirea si eliberarea de bunuri de orice fel, fara documente justificative de intrare-iesire;
neîntocmirea balantelor de verificare;
nerespectarea normelor legale privind utilizarea si tinerea registrelor de contabilitate, a documentelor justificative si a celor contabile, efectuarea inventarierii patrimoniului si întocmirea, verificarea si depunerea bilanturilor contabile.
Constatarea contraventiilor si aplicarea sanctiunilor apartine persoanelor cu atributiuni de control financiar din Ministerul Finantelor.
În art. 40 din Legea 82/1991 se precizeaza: comite infractiunea de fals intelectual si se pedepseste conform legii efectuarea cu stiinta de înregistrari inexacte, omisiunea cu stiinta a înregistrarilor în contabilitate cu consecinta denaturarii veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare ce se reflecta în bilantul contabil.
C) Exercitarea comertului în limitele concurentei licite
a) Notiunea de concurenta
În domeniul activitatii comerciale, prin concurenta se întelege "o lupta, adesea acerba, între agentii economici care exercita aceeasi activitate sau o activitate similara, pentru dobândirea, mentinerea si extinderea clientelei".19
Functiile concurentei au evoluat.
Initial, concurenta avea numai functia de a influenta pretul marfii; astfel, pretul marfii era în scadere când oferta comerciantilor de produse similare pe piata era în crestere si invers.
Astazi, doctrina adauga la aceasta functie si pe aceea de sporire a calitatii produselor, pe care comerciantii aflati în competitie trebuie sa o asigure, spre atragerea clientelei.
b) Concurenta licita si ilicita
Comerciantul are dreptul la concurenta comerciala. Este principiul statuat în art. 135 alin. 2 lit. a din Constitutie: "statul trebuie sa asigure libertatea comertului" si reluat printr-o reglementare detaliata în Legea concurentei nr. 21/1996 modificata prin O.U.G. nr. 121/4 decembrie 2003. Se asigura în acest mod reprimarea întelegerilor si practicilor anticoncurentiale monopoliste, prin care se aduc atingere conceptului de concurenta.
Statul asigura existenta concurentei, conferindu-i acesteia un caracter licit.
În al doilea rând, legiuitorul sanctioneaza practicile comerciale prin care concurenta este perturbata de mijloace abuzive , imorale de purtare a concurentei. Abaterile de la regulile oneste de exercitare a concurentei sunt calificate generic "concurenta neloiala" si fac obiectul de reglementare a Legii Nr. 11/1991 privind concurenta loiala.
Comerciantii savârsesc fapte de concurenta ilicita, în doua moduri:
- când urmaresc sa creeze monopoluri, sa abuzeze de pozitia dominanta, sau compromit ideea de concurenta prin concentrari economice (Legea concurentei Nr. 21/1996);
- când folosesc mijloace necinstite, neloiale de atragere a clientelei, compromit regulile de moralitate în lupta de acaparare a pietei (Legea Nr. 11/1991 privind concurenta loiala).
c) Modalitati juridice de asigurare a existentei concurentei comerciale
În Legea concurentei Nr. 21/1996, modificata, legiuitorul a urmarit sa elimine 3 fenomene cu consecinte grave asupra existentei concurentei comerciale:
A. Eliminarea practicilor anticoncurentiale, care consta în manifestari, întelegeri, conventii, care afecteaza existenta concurentei pe piata.
Potrivit prevederilor art. 5 se interzic practicile anticoncurentiale: "întelegeri, exprese sau tacite, între agentii economici sau asociatii de agenti economici, orice decizii luate de asociatiile de agenti economici si orice practici concertate, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata româneasca sau pe o parte a acesteia" (art. 5 Legea concurentei Nr. 21/1996, modificata )
Întelegerile anticoncurentiale între agentii economici prin care se afecteaza concurenta comerciala au ca obiect:
a) fixarea concertata, în mod direct sau indirect a preturilor de vânzare sau de cumparare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor, precum si a oricaror alte conditii comerciale;
b) limitarea sau controlul productiei, distributiei, dezvoltarii tehnologice sau investitiilor;
c) împartirea pietelor de desfacere sau a resurselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzari si achizitii sau pe alte criterii;
d) aplicarea, în privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale de prestatii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în pozitia concurentiala;
e) conditionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre parteneri, a unor clauze stipulând prestatii suplimentare, care nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte;
f) participarea în mod concertat, cu oferte trucate la licitatii sau la orice alte forme de concurs de oferte;
g) eliminarea de pe piata a altor concurenti, limitarea sau împiedicarea accesului pe piata si a libertatii exercitarii concurentei de catre alti agenti economici, precum si întelegerile de a nu cumpara de la sau de a nu vinde catre anumiti agenti economici fara o justificare rezonabila;
Pe cale de exceptie, sunt permise întelegerile, deciziile luate de asociatiile de agenti economici sau practicile concertate daca se îndeplinesc cumulativ urmatoarele conditii:
efectele lor pozitive prevaleaza asupra celor negative (restrângerea concurentei ca urmare a întelegerilor sau a deciziilor luate se compenseaza prin efectele pozitive);
beneficiarii întelegerilor obtin un avantaj similar cu cel realizat de partile care au încheiat întelegerea;
restrângerea concurentei este indispensabila pentru obtinerea de avantaje atât pentru cei care au încheiat întelegerea, cât si pentru beneficiarii întelegerilor;
prin întelegerea, decizia luata de o asociatie de agenti economici sau practica concertata nu se elimina concurenta de pe o parte substantiala a pietei.
Întelegerea, decizia luata de asociatia de agenti economici sau practica concertata cu îndeplinirea conditiilor cumulative de mai sus, sunt permise numai daca se amelioreaza productia, distributia de produse, executarea de lucrari ori prestarile de servicii, se promoveaza astfel progresul tehnic sau economic, se îmbunatateste calitatea produselor sau au ca efect preturi substantial reduse pentru consumatori.
Consiliul Concurentei este organul abilitat de lege ca prin decizii de acordare a dispenselor sa constate îndeplinirea cerintelor aratate.
B. Abuzul de pozitie dominanta
În art. 6 din Legea concurentei Nr. 21/1996 modificata, se interzice folosirea în mod abuziv a unei pozitii dominante.
Comerciantilor care detin pozitii dominante pe piata sau pe o parte substantiala a acesteia, le sunt interzise întelegerile anticoncurentiale, care au ca obiect afectarea comertului ori prejudicierea consumatorilor. Practic, acestia abuzând de pozitia dominanta si îsi propun restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piata .
Obiectul abuzului de pozitie dominanta consta în:
a) impunerea în mod direct sau indirect a preturilor de vânzare sau de cumparare, a tarifelor si refuzul de a trata cu anumiti furnizori sau beneficiari;
b) limitarea productiei, distributiei sau dezvoltarii tehnologice în dezavantajul consumatorilor;
c) aplicarea, în privinta partenerilor comerciali, a unor conditii inegale la prestatii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj;
d) conditionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de catre parteneri, a unor clauze stipulând prestatii suplimentare care, nici prin natura lor si nici conform uzantelor comerciale, nu au legatura cu obiectul acestor contracte;
e) realizarea de importuri fara competitie de oferte si tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor sau serviciilor care determina nivelul general al preturilor si tarifelor în economie;
f) practicarea unor preturi excesive sau practicarea unor preturi de ruinare, sub costuri, în scopul înlaturarii concurentilor sau vânzarea la export sub costul de productie, cu acoperirea diferentelor prin impunerea unor preturi majorate consumatorilor interni.
Sunt nule de drept orice aranjamente, conventii sau clauze contractuale având ca obiect practicile concurentiale si folosirea în mod abuziv a unei pozitii dominante de catre unul sau mai multi agenti economici pe piata româneasca sau pe o parte substantiala a cesteia. (art. 54 Legea concurentei Nr. 21/1996 modificata prin O.U.G. Nr. 121/10 decembrie 2003)
Daca prin sanctiunile aplicate unui agent economic care a abuzat de pozitia sa dominanta nu se obtine restabilirea situatiei si prevenirea repetarii abuzului, Consiliul Concurentei, pentru motiv de afectare grava a unui interes public major, poate cere Curtii de Apel Bucuresti sa ordone masuri adecvate pentru lichidarea pozitiei dominante pe piata a acestuia.
Instanta de judecata poate dispune dupa caz:
a) invalidarea unor contracte sau a unor clauze contractuale prin intermediul carora se exploateaza abuziv pozitia dominanta;
b) limitarea sau interdictia accesului pe piata;
c) vânzarea de active;
d) restructurarea prin divizare a agentului economic.
Masura luata de instanta de judecata trebuie sa evite orice crestere a preturilor din aceasta cauza.
Împotriva sentintei Curtii de Apel Bucuresti, Consiliul Concurentei sau agentii economici pot introduce recurs la Înalta Curte de Casatie si Justitie.
Prevederile legale privind practicile anticoncurentiale nu se aplica în cazul agentilor economici sau gruparilor de agenti economici la care cifra de afaceri pentru exercitiul financiar precedent nu depaseste un plafon stabilit anual de catre Consiliul Concurentei.
C. Limitarea concentrarii economice:
Uneori, comerciantii, pentru dezvoltarea activitatii comerciale pot recurge la asocierea cu alti comercianti.
Concentrarea economica se realizeaza prin orice act juridic si are loc atunci când:
doi sau mai multi agenti economici, anterior independenti, fuzioneaza;
o persoana (mai multe persoane) care detin deja controlul asupra unui agent economic (sau asupra mai multor agenti economici) dobândeste direct sau indirect controlul asupra unui alt agent economic (sau asupra mai multor agenti economici) fie prin participarea la capital, fie prin cumpararea de elemente de activ, prin contract sau prin alte mijloace.
Sunt interzise concentrarile economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei pozitii dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlaturarea sau denaturarea semnificativa a concurentei pe piata româneasca sau pe o parte a acesteia. (art. 13 Legea concurentei Nr. 21/1996 modificata)
Este interzisa punerea în aplicare a unei operatiuni de concentrare economica pâna la emiterea de catre Consiliul Concurentei a unei decizii. Consiliul Concurentei poate acorda, în anumite conditii o derogare de la aceasta interdictie.
Prin dispozitiile art. 15 se stabileste o exceptie: nu este concentrare economica atunci când cifra de afaceri cumulata a agentilor economici implicati nu depaseste echivalentul în lei a 10 milioane
Concentrarile economice care depasesc acest prag sunt supuse controlului si trebuie notificate Consiliului Concurentei.
Nerespectarea dispozitiilor legale privind concentrarea economica se sanctioneaza cu:
amenzi contraventionale de la 2 – 100 milioane lei pentru:
omisiunea notificarii unei concentrari economice;
refuzul de a se supune unui control desfasurat de personalul Consiliului Concurentei si Oficiul Concurentei;
- amenda contraventionala de la 5 – 250 milioane lei iar pentru agentii economici cu o cifra de afaceri de peste 2.500.000.000 lei cu o amenda în suma de pâna la 10 % din cifra de afaceri
încheierea unei operatiuni de concentrare economica înainte de obtinerea deciziei Consiliului Concurentei;
începerea unei actiuni de concentrare economica declarata incompatibila cu prevederile Legii concurentei Nr. 21/1996 modificata, printr-o decizie a Consiliului Concurentei.
amenzi cominatorii
Consiliul Concurentei, respectiv Oficiul concurentei, poate obliga prin decizie agentii economici sau asociatiile de agenti economici la plata unor amenzi cominatorii în suma de pâna la 750.000 lei pentru fiecare zi de întârziere, calculata de la data stabilita în decizie pentru a-i determina sa respecte interdictiile stabilite de art. 5 (practici anticoncurentiale), art. 6 (folosirea în mod abuziv a unei pozitii dominante) si art. 13 (concentrarile economice).
Contraventiile se constata de catre personalul de control împuternicit sau de comisiile Consiliului Concurentei, respectiv de Oficiul Concurentei, prin decizii.
În termen de 15 zile de la notificare, când sanctiunea se aplica prin decizia comisiilor Consiliului Concurentei, dupa caz Oficiul Concurentei, se poate face plângere la presedintele Consiliului Concurentei, respectiv la seful oficiului concurentei. Deciziile acestora pot fi atacate în fata Sectiei de contencios administrativ a Înaltei Curti de Casatie si justitie, în termen de 15 zile de la primirea notificarii.
Consiliul Concurentei respectiv Oficiul concurentei sunt autoritati administrative care îsi exercita atributiile în domeniul concurentei.
d) Modalitati juridice de contracarare a concurentei neloiale
Cea de-a doua forma a concurentei ilicite o constituie concurenta neloiala.
Procedeele neloiale de purtare a comertului, imputabile comerciantilor sunt reglementate în trei moduri:
se face apel la o enumerare limitativa, rigida a faptelor de concurenta neloiala;
la polul opus, se extinde cu titlu general raspunderea civila delictuala din dreptul comun, în materia concurentei neloiale. Este conceptia legislatiei franceze;
o pozitie intermediara recurge la enumerarea faptelor de concurenta neloiala, fara însa a exclude si alte cazuri analoge.
Dreptul nostru a adoptat solutia mixta.
În Legea Nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale modificata de Legea Nr. 298/2001 se enunta mai întâi în art.2 un principiu cu incidenta nelimitata, în virtutea caruia orice act sau fapt contrar uzantelor cinstite în activitatea industriala si de comercializare a produselor, de executie a lucrarilor precum si de efectuarea prestarilor de servicii constituie o manifestare de concurenta neloiala. În art.4 si art.5 sunt enumerate contraventiile respectiv infractiunile din acest domeniu, stabilindu-se astfel liste limitative. Pe cale de interpretare, nu pot fi create alte delicte penale decât cele specificate de lege: ,,nullum crimen sine lege”. În rest, configurarea altor fapte de concurenta neloiala, fie prevazute de acte normative distincte, fie deductiile prin analogie, se justifica în baza art. 2 din Legea Nr. 11/ 1991.20
Notiunea de concurenta neloiala, în sensul art. 2 din Legea Nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale modificata prin Legea Nr. 298/7 iunie 2001 este “orice act sau fapt juridic contrar uzantelor cinstite în activitatea industriala si de comercializare a produselor, de executie a lucrarilor precum si de efectuare a prestarilor de servicii”. Legea considera ca fiind ,,contrar uzantelor comerciale cinstite” urmatoarele acte si fapte juridice civile:
- utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui
comerciant prin practici de genul neexecutarii unilaterale a contractului sau utilizarea unor proceduri neloiale;
- abuzul de încredere;
- incitarea la delict;
- achizitionarea de secrete comerciale de catre tertii care cunosteau ca respectiva achizitie implica astfel de practici, de natura sa afecteze pozitia comerciantilor concurenti pe piata. (art. 1)
În art.1 lit. b) din Legea Nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale modificata, se defineste “secretul comercial”: este informatia care, în totalitatea sau în conexarea exacta a elementelor acesteia, nu este în general cunoscuta sau nu este usor accesibila persoanelor din mediul care se ocupa în mod obisnuit cu acest gen de informatie si care dobândeste o valoare comerciala prin faptul ca este secreta, iar detinatorul a luat masuri rezonabile, tinând cont de circumstante, pentru a fi mentinuta în regim secret; protectia secretului comercial opereaza atâta timp cât conditiile enumerate anterior sunt îndeplinite.
În art. 4 si 5 din Legea Nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, modificata sunt enumarate actele si faptele juridice de concurenta neloiala.
Doctrina le-a sistematizat în 4 categorii: confuzia, denigrarea, dezorganizarea si acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje.
Confuzia
Faptele si actele de concurenta neloiala din aceasta categorie au un numitor comun: intentia comerciantului de a induce în eroare pe comerciantii concurenti si pe beneficiarii marfurilor, lucrarilor si serviciilor, de a crea confuzie, cu privire la un produs, lucrare sau serviciu.
art. 5 alin. a): ,,folosirea unei firme, inventii, marci, indicatii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme, sau unui ambalaj, de natura sa produca confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant”;
art. 5 alin. b): ,,punerea în circulatie de marfuri contrafacute si/sau pirat, a caror comercializare aduce atingere titularului marcii si induce în eroare consumatorul asupra calitatii produsului/serviciului”;
art. 5 alin. g): ,,producerea
în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare sau
vânzarea unor marfuri/servicii purtând mentiuni false privind
brevetele de inventii, marcile, indicatiile geografice, desenele
sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de
proprietate industriala cum ar fi aspectul exterior al firmei,
Prin mentiuni false asupra originii marfurilor se întelege orice indicatie de natura a face sa se creada ca marfurile au fost produse într-o anumita localitate, într-un anumit teritoriu sau într-un anumit stat. Nu se socoteste mentiune falsa asupra originii marfurilor denumirea unui produs al carui nume a devenit generic si indica în comert natura lui, în afara de cazul în care denumirea este însotita de o mentiune care ar putea face sa se creada ca are acea origine.
Aceste fapte constituie infractiuni si se pedepsesc cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amenda de la 25 milioane lei la 50 milioane lei.
Denigrarea
Faptele de concurenta neloiale grupate în aceasta categorie urmaresc fie publicitatea propriei activitati comerciale, fie compromiterea comerciantului concurent sau a marfurilor acestuia, prin afirmatii mincinoase în scopul inducerii în eroare a comerciantilor.
art.4 lit. d): ,,comunicarea sau raspândirea în public de catre un comerciant de afirmatii asupra întreprinderii sale sau activitatii acesteia menite sa induca în eroare si sa îi creeze o situatie de favoare în dauna unor comercianti”;
art.4 lit. e): ,,comunicarea, chiar facuta confidential, sau raspândirea de catre un comerciant, de afirmatii mincinoase asupra unui concurent sau marfurilor sale, afirmatii de natura sa dauneze bunului mers al întreprinderii concurente”.
Aceste fapte sunt contraventii si se sanctioneaza cu amenzi de la 15 milioane lei la 150 milioane lei.
Dezorganizarea
Contrar uzantelor cinstite în activitatea industriala si de comercializare a produselor, de executie a lucrarilor precum si de efectuare a prestarilor de servicii sunt si actele si faptele comerciantilor care îsi propun drept scop dezorganizarea activitatii comerciale a concurentilor, prin practici subterane:
art.4 lit. a): ,,oferirea serviciilor de catre salariatul exclusiv al unui comerciant, unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte”;
art.4 lit. b): ,,divulgarea, achizitionarea sau folosirea unui secret comercial de catre un comerciant sau un salariat al acestuia, fara consimtamântul detinatorului legitim al respectivului secret comercial si într-un mod contrar uzantelor comerciale cinstite”;
art.4 lit. f): ,,oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri sau avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentantilor acestuia, pentru ca prin purtare neloiala sa poata afla procedeele sale industriale, pentru a cunoaste sau a folosi clientela sa, ori pentru a obtine orice alt folos pentru sine ori pentru alta persoana, în dauna unui concurent”;
art.4 lit. g): ,,deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legaturilor stabilite cu aceasta clientela în cadrul functiei detinute anterior la acel comerciant";
art.4 lit. h): ,,concedierea sau atragerea unor salariati ai unui comerciant, în scopul înfiintarii unei societati concurente care sa capteze clientii acelui comerciant sau angajarea salariatilor unui comerciant în scopul dezorganizarii activitatii sale”.
Aceste fapte constituie contraventie si se sanctioneaza cu amenda de la 10 milioane lei la 100 milioane lei în cazul art. 4 lit. a) si b) si de la 15 milioane la 150 milioane lei în celelalte cazuri.
Din aceasta categorie de acte si fapte ale comerciantilor contrare uzantelor cinstite în comert dar care constituie infractiune si se pedepsesc cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amenda de la 25 milioane lei la 50 milioane lei, fac parte si:
art.5 lit. c): ,,folosirea în scop comercial al rezultatelor unor experimentari a caror obtinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informatii secrete în legatura cu acestea, transmise autoritatilor competente în scopul obtinerii autorizatiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate agriculturii, care contin compusi chimici noi”;
art.5 lit. d): ,,divulgarea unor informatii prevazute la lit.c)”;
art.5 lit. e): ,,divulgarea, achizitionarea sau utilizarea secretului comercial de catre terti, fara consimtamântul detinatorului sau legitim, ca rezultat al actiunii de spionaj comercial sau industrial";
art.5 lit. j): ,,divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de catre persoanele apartinând autoritatilor publice, precum si de catre persoane împuternicite de detinatorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în fata autoritatilor publice”.
Acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje
Aceasta fapta de concurenta neloiala îsi propune atragerea clientilor printr-un mijloc necinstit: clientul nu este atras de calitatea marfii ci este convins sa cumpere pentru ca obtine un avantaj material.
Potrivit art. 4 lit. c), constituie contraventie si se sanctioneaza cu amenda de la 10 milioane lei la 100 milioane lei, încheierea de contracte prin care un comerciant asigura predarea unei marfi sau executarea unei prestatii în mod avantajos, cu conditia aducerii de catre client a altor cumparatori, cu care comerciantul ar urma sa încheie contracte asemanatoare.
Într-o opinie, referitor la Legea Nr. 12/1990 privind protejarea populatiei împotriva unor activitati comerciale ilicite, prin interpretarea extensiva, s-a apreciat ca fiind fapte de concurenta neloiala activitatile comerciale ilicite enumerate, ca de exemplu vânzarea ambulanta a oricaror marfuri în alte locuri decât cele autorizate de primarii, expunerea spre vânzare sau vânzarea de marfuri fara specificarea termenului de valabilitate, omisiunea afisarii preturilor, etc.22
Un autor, propunând interpretarea restrictiva a prevederilor Legii Nr. 12/1990, deosebeste doua categorii de activitati comerciale ilicite: unele, ca acelea mai sus enumerate, care sunt mai degraba cerinte ,,sine qua non” ale unui comert civilizat. Cea de-a doua categorie, ca de exemplu acumularea de marfuri din circuitul intern, în scopul de a crea un deficit pe piata, poate fi calificata ca un fapt contrar uzantelor cinstite în comert, si potrivit art. 2 din Legea Nr. 11/1991, fapta de concurenta neloiala.23
Credem ca în sprijinul acestei opinii este însusi textul de lege. ,, Orice act sau fapt contrar uzantelor cinstite în comert” înseamna identificarea actelor sau faptelor enumerate cu criteriile prin care se definesc uzantele cinstite în comert, asa cum sunt precizate în art. 1 lit. b) din Legea Nr. 11/1991 modificata. Procedând astfel, apare discutabila ideea calificarii în bloc a unei enumerari de acte comerciale ilicite, ca fiind fapte de concurenta neloiala.
Persoana care savârseste un act de concurenta neloiala are urmatoarele obligatii:
sa înceteze sau sa înlature actul;
sa restituie documentele confidentiale însusite în mod
ilicit de la detinatorul lor legitim;
în cazul producerii unui prejudiciu sa plateasca daunele
pricinuite.
Actualizarea cuantumului amenzilor se face prin Hotarâre de Guvern, în functie de rata inflatiei.
Actele sau faptele contrare uzantelor cinstite în comert se sesizeaza din oficiu sau de catre partea vatamata si se constata de catre:
Camerele de comert si industrie;
personalul de control împuternicit în acest scop de catre Oficiul concurentei;
Organul de constatare a contraventiilor aplica amenda.
Sanctiunile contraventionale pot fi aplicate si persoanelor juridice.
În materie se face aplicarea Legii Nr. 32/1968 privind stabilirea si sanctionarea contraventiilor, cu modificarile si completarile ulterioare.
Actiunea penala în cazurile prevazute la art.5 se pune în miscare la:
plângerea partii vatamate;
sesizarea Camerei de comert si industrie;
sesizarea organizatiilor profesionale;
sesizarea persoanelor împuternicite de Oficiul Concurentei.
În art. 9 din Legea Nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale s-a instituit raspunderea solidara a comerciantului cu salariatul care a savârsit fapta de concurenta neloiala în cursul exercitarii atributiilor sale, pentru pagubele pricinuite, afara de cazul în care va putea dovedi ca, potrivit uzantelor, nu era în masura sa previna comiterea faptei.
Prin lege s-a limitat dreptul la actiune al victimei unei fapte de concurenta neloiala: 1 an de la data la care pagubitul a cunoscut sau trebuia sa cunoasca dauna, si pe cel care a cauzat-o, dar nu mai târziu de 3 ani de la data savârsirii faptei.
|
