Considérations sur le Contrat Administratif Français et le Contrat Administratif Roumain dans le droit comparé

Considérations sur le Contrat Administratif Français et le Contrat Administratif Roumain dans le droit comparé

En Europe, l'administration du XIX-ème siècle a été considéré comme agissant de façon unilatérale. Cépendant, dès cette époque -là, l'administration concluait des contrats avec avec des personnes privées, soit pour se procurer des prestations pour elle-même, soit pour confier à une entreprise privée la fourniture de certaines prestations essentilles au public. De même que le contrat constitue, dans les Etats membres de l’Union Européenne un intrument privilégié de la descentralisarion territoriales, de même il apparait particulièrement adapté à l’exécution décentralisée du droit communitaire, dans la mésure où il assure une collaboration de différents niveaux nationaux et communitaire, d’un système administratif moins organisé  de façon hiérarchique qu’un réseau.

Les contrats conclus par les autorités administratives nationales en application du droit communitair[ par exemple: par les directives ]sont considérés comme des contrats conclus pour leur propre compte. La mise en pratique directe du droit communautaire est conditionnée par le fait que l’acte doit être : claire, précis et sans conditions.

Le paradoxe : le droit national ne transpose pas exactement les directives même si celles-ci contennaient assez dispositions legales

In Europa, administratia secolului al XIX-lea a fost considerata ca si actionand intr-un mod unilateral. Intre timp, administratia incheia contracte cu persoane private, fie pentru a-si procura prestatii pentru beneficiul acesteia, fie pentru a da in folosinta unei societati private furnizrea anumitor prestatii esentiale publicului. Desi contractul constituie in statele membre ale U.E un instrument privilegiat al descentralizarii teritoriale, totusi acesta apare sa fie adaptat executarii descentralizate din dreptul comunitar in masura in care acesta asigura o colaborare a diferitelor niveluri nationale si comunitare, intr-un sistem administrativ mai putin organizat ierarhic decat o retea

Contractele incheiate de autoritatile administrative nationale in aplicarea dreptului comunitar [ transpunere realizata prin directive ] sunt considerate ca si contracte incheiate in nume propriu. Aplicabilitatea directa a dreptului comunitar este conditionata de faptul ca actul trebuie sa fie clar, precis si neconditionat.

Paradoxul : dreptul nati 434c28e onal nu transpune in mod exact directivele, desi acestea contin suficiente dispozitii legale , deci cu aplicabilitate directa

Argumentation

Illo tempore, la modalité dont l’Etat a géré les ressources budgétaires a constitué une préoccupation générale autant pour le contribuable que pour les ordonnateurs budgétaires.

La règlementation d’une procédure transparente et efficace de dépense de l’argent public constitue une préoccupation toujours vive du législateur, soit national soit communautaire, qui doit être corroborée avec la nécessité de l’assurance d’une concurrence effective entre les agents publics impliqués.

On parle fréquemment de l’effet direct du droit communautaire concernant la Théorie Moniste ce qui signifie l’application immédiate et impose son respect par les Etats membres parce que cette théorie est la seule compatible avec le système d’intégration.

A la différence des traités internationaux, le droit communautaire n’engage pas seulement les Etats membres l’un vis-à-vis de l’autre, mais il confère aussi aux particuliers des droits qui peuvent être invoqués dans certaines conditions devant les instances nationales contre les organismes publics ou d’autres particuliers.

L’applicabilité directe du droit communautaire est conditionnée par le fait que l’acte doit être clair, précis et inconditionnel.

De même que le contrat constitue dans les Etats membres un instrument privilégié de la décentralisation territoriale, de même il apparait particulièrement adapté à l’exécution décentralisée du droit communautaire dans la mesure où il assure une collaboration de différents niveaux internationaux et communautaires, d’un système administratif moins organisé de façon hiérarchique qu’un réseau.

La directive acte normatif communautaire dérivé est l’une des conséquences de l’art. 189 du Traité instituant la Communauté Economique Européenne. (C.E.E.)

L’exécution du droit communautaire se traduit fréquemment par l’adoption en cascade de règlements, de décisions, de directives.

Puisque la directive n’a dans son contenu que le but envisagé, elle n’a pas d’applicabilité directe dans le droit interne des Etats membres de l’U.E ., donc elle doit être accompagnée d’actes législatifs nationaux de transportation étant une forme de réalisation du but , un afit qui satisfait à un certain niveau des Etats membres.

Il y a deux conditions pour qu’elle n’ait pas été transposée en termes ou qu’elle ait été transposée d’une manière erronée par l’Etat membre en cause ; qu’elle produise un préjudice à celui qui en invoque l’effet.

La directive 2004/18/CE concernant la coordination des prévisions d’attribution des contrats de travaux, de fourniture et de services, et la directive 2004/17/CE concernant la coordination des procédures d’acquisition appliquées par les entités qui gouvernent dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, du transport et des services postaux on fait un vrai « concert » dans les pays européens.

Ma recherche porte sur l’application des directives dans le droit national Français et le droit national Roumain. Je voudrais mettre en lumière la modalité de la transposition de l’acte communautaire par le législatif Français et celui Roumain et montrer que, chez nous cette transposition législative est considérée, dès le début, un insuccès, car elle ne repose pas, même dans le contexte exigé par l’U.E. sur un cadre normatif déjà connu, vérifié et, en partie, exploité par la jurisprudence et la doctrine et crée un fondement presque nouveau, qui, indubitablement suppose de grandes modifications normatives pour se régler. En France les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE dites « paquet législatif », ont été transposées par le décret du 1^er août 2006.

1. Le contexte de la parrution des directives[1]

A l’origine, le traité de Rome est silencieux sur les marchés publics, le Traité de Maastricht a introduit un art. 163 dont le paragraphe 2 mentionne « l’ouverture des marchés publics nationaux » mais dans le cadre limité de la recherche et du développement technologique.

Selon un rapport de la Commission sur les effets économiques de la stimulation des marchés publics du 3 février 2004 (www.europa.eu.int/comm/internal/-marcket/fr/publproc/general/), les directives communautaires sur les marchés publics ont accru la concurrence transfrontalière dans le secteur des marchés publics et ont fait baisser d’environ 30% les prix payés par les pouvoirs publics pour les biens et pour les services. Toutefois, des améliorations sont encore possibles, « étant donné d’une part que seul un faible pourcentage de marchés donne lieu à publicité européenne (16%), d’autre part que les contrats transfrontaliers directs restent faibles (3%), les entreprises n’emportant le plus souvent des marchés qu’à travers des filiales locales (30% marches dans l’échantillon étudié dans la rapport). A raison de cette situation de nouvelles modifications sont intervenues au début du 2004 dans le cadre de la procédure de « codécision » .

Laurent Richer synthétise le cadre dans lequel Commission Européenne a « établi deux propositions de directive portent la coordination des procédures de passation dit « Paquet législatif . Les propositions ne se content pas de fusionner les textes existants des trois directives sur les marchés de travaux et de réformer la directive sur les marchés des opérateurs de réseaux, mais y approchent des changements importants dans le sens de la simplification, de la modernisation et du renforcement des règles existantes. Les nouveautés portent, notamment, sur la création de nouvelles procédures : « dialogue compétitif », centrales d’achat, accord-cadre, enchères électroniques ; la modification des règles concernant les critères d’attribution : critère environnemental, pondération des critères ; le renforcement des exclusions d’auteurs de certaines infractions.

Il semble que dans le cadre de la procédure de co-décision, la réforme des directives a donné lieu à des discussions difficiles entre le Parlement et la Commission. Les points de friction ont concerné les critères environnementaux et sociaux, le montant des seuils et diverses mesures en faveur des PME souhaitées par beaucoup de parlementaires. La Commission :

a refusé les amendements élargissant la place des critères environnementaux et sociaux, aux motifs que le texte serait déjà conforme à la jurisprudence de la Cour ;

a souligné encore qu’il ne faut pas se détourner de l’objectif principal qui est l’achat économiquement le plus avantageux.

a refusé la hausse des seuils au-delà de ce qui est permis par l’accord OMC ;

a refusé les amendements relatifs aux contrats – cadres, aux enchères électroniques et à d’autres questions, parce qu’ils introduisent trop de complexité ;

au total la Commission défend une vision plutôt conservatrice du droit des marchés publics, qui a suscité les critiques des députés Verts.

Mai cela n’a pas empêché que le 2 juillet 2003 le Parlement Européen a adopté « Le Paquet législatif » en rejetant presque tous les amendements ; ce qui a permis, après une procédure de conciliation l’adoption des directives le 31 mars 2003 : Directive 2004/18 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; et Directive 2004/17 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

2.Le Contrat Administratif Français

La théorie des contrats administratifs est née en France sur la base de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui fonctionnait comme instance suprême juridictionnelle administrative pour les litiges entre les particuliers et les autorités. Gaston Gèze est celui qui a saisi et développé la théorie des contrats administratifs et a souligné la différence entre le contrat administratif et le contrat civil - théorie résumée au fait que les effets des contrats administratifs ne sont pas similaires à ceux civils .

Geoges Dupuis[5] soutient l’idée que les autorités de l’administration publique peuvent conclure des contrats soumis à un régime de droit privé comme tout particulier et des contrats soumis à un régime de droit public ou administratif ; alors l’administration ou son mandataire [ dans le cas de délégation de services] agit comme détenteur du pouvoir public, en vue de la réalisation d’un service public ou un intérêt général[ par exemple la concession de services publics, contrats de nomination d’un fonctionnaire]. Ces derniers contrats avec leur spécificité qui consiste dans la participation de l’administration dans le rapport juridique, les prérogatives exorbitantes dont ils jouissent et qui ne manquent pas d’inégalités, fondés sur l’exercice du pouvoir public et la responsabilité envers l’intérêt général, ayant comme objet des domaines exclusifs, forment la catégorie des contrats administratifs .

A partir de la règlementation des contrats administratifs et des principes communautaires en droit européen, la législation française a essayé de s’adapter en réalisant le cadre de définition et développement de ce type de contrats. Ainsi le Traité de Rome est silencieux sur les marchés publics, le Traité de Maastricht a introduit la notion[7], mais dans le cadre limité de la recherche et du développement technologique ; les directives 2004/18/C.E. concernant la coordination des prévisions d’attribution des contrats de travaux, de fourniture et de services et la directive 2004/17/C.E. concernant la coordination des procédures d’acquisition appliquées par les entités qui gouvernent dans les secteurs de l’eau, du transport et des services postaux. Ces directives ont donné de nouveaux éléments et directions au développement du domaine, mais aussi des points d’appui à la littérature de spécialité pour la caractérisation des contrats administratifs.

Dans l’activité de l’administration on rencontre les notions d’acte unilatéral - décision exécutoire caractéristique au droit français – et d’accord de volonté, particularisé, en ce dernier cas dans le procédé contractuel. Selon Gaston Gèze, considéré comme le précurseur de la théorie du contrat administratif, la catégorie de contrats administratifs s’est développée en s’adaptant aux réalités  sociales et surtout politiques[9], mais aussi aux constances offertes par la doctrine et la jurisprudence ce qui a constitué le fondement d’une législation adéquate et motivée.

En France, contrairement à la Roumanie, en observe la présence du Code Français en matière de marchés publics qui est très bien réglementé. 

La nouvelle définition apportée par le Code de 2001 : « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’art.2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures, ou de services », non modifiée en 2004 et amendée dans le vocabulaire, mais non dans sa substance, en 2006[11] est plus complexe que celle de l’ancien Code, mais elle présente l’immense avantage d’être ajustée conformément au droit communautaire pour ce qui est des deux autres critères, relatifs à l’objet et à la contrepartie de la prestation.

2.1L’étendue du principe de la soumission au droit public : les critères du contrat administratif

Il existe trois cas de soumission d’un contrat de l’administration au droit public et donc trois sortes de « contrat administratif ». Le premier[12] est celui où l’objet du contrat est la participation du cocontractant privé à l’exécution d’un service public ; il y a « participation à l’exécution du service public », soit lorsque le contrat confié à une personne privée à l’exécution d’une mission d’intérêt général appelée service public (concession d’un service public à un entreprise privée, emploi d’une personne privée par une administration), soit lorsque le contrat substitue lui-même une modalité de l’exécution d’une activité d’intérêt général appelée service public (par exemple, l’octroi d’une subvention ou d’une aide en nature dans un but d’intérêt général).

Le deuxième cas est celui où le contrat constitue une clause qui indique la volonté des parties de se placer sur le terrain du droit public, clause qui est appelée traditionnellement  « clause exorbitante du droit commun » ; une telle cause est soit une cause illicite, soit tout simplement une cause inhabituelle dans les relations entre particuliers qui manifestent l’intention de l’administration contractante de se placer sut le terrain du droit public.

Le troisième cas est celui du contrat administratif par détermination de la loi : la première loi remonte à la période napoléonienne (selon la loi du 28 pluviôse an VIII[14]), le contrat relève de la compétence du juge administratif ; il est donc un contrat administratif qui a pour objet l’exécution de travaux public, c’est–à-dire de travaux à accomplir sur des immeubles dans un but d’intérêt général pour le compte d’une personne de droit public ; la seconde loi : le décret-loi du 17 juin 1938, relève de la compétence du juge administratif ; il s’agit donc de contrat administratif ayant pour objet l’occupation du domaine public, c’est-à-dire d’un bien appartenant à une personne de droit public et soumis à un régime de droit public en raison de son affectation, appelée « affectation spéciale », à l’usage du droit public ou de son utilité particulière pour le bon exercice d’une activité de l’administration.

2.2Les principaux contrats administratifs :

Il y a fondamentalement deux types de contrat, ceux par lesquels l’autorité publique se procure des biens ou des services ou fait effectuer des travaux : le marché public; et ceux par lesquels l’autorité publique confie à une entreprise privée le soin de fournir au public des biens ou des services : le contrat de délégation de service public.

Les marchés publics sont « les contrat conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs[15] définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures, ou de services  ». Donc le marché public se caractérise par le fait que la personne de droit public paie une contrepartie des travaux, des biens ou des services fournis par une entreprise. Cette notion de marché public est restrictive principalement du fait que la contreprestation due par l’administration est nécessairement définie par l’administration et qu’aucune maintenance et encore moins aucune exploitation ne peut suivre.

Le contrat de délégation de service public[17] est un contrat par lequel une personne confie pour une période déterminée à une personne publique ou privée le soin d’assurer auprès du public une activité d’intérêt général appelé service public et présentant un caractère industriel ou commercial, la rémunération du délégataire résultant substantiellement des versements effectués par les usagers. La forme principale de délégation est la concession de travaux publics, seul le concessionnaire court le risque financier puisqu’il est rémunéré exclusivement par les renversements des usagers et il n’a rien à verser à la personne publique. Il existe toutefois d’autres formes qui se caractérisent par le fait que la rémunération est un peu différente : l’affermage et la régie intéressée .

Le législateur et l’autorité réglementaire gouvernementale ont prouvé le besoin de développer d’autres techniques qui, dans une certaine mesure, combinent les deux formes de contrats : « le contrat global »[21], la forme plus générale étant le contrat de partenariat.

Les contrats de partenariat[22] sont « des contrats administratifs par lesquels l’Etat ou un établissement public de l’Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements , ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique de la mission de service public dont elle est chargée. Le cocontractant de la personne publique à la maitrise d’ouvrage des travaux à réaliser et il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant ».

Comme la concession de service public, le contrat de partenariat public a organisé également la collaboration d’une entreprise privée avec l’administration, mais il se différencie par son caractère global : le cocontractant n’a pas seulement à construire et à exploiter des équipements , il a également à les concevoir et à les financer, l’objet est donc plus ample que celui de la concession.

En outre la personne publique assure elle-même la rémunération du cocontractant, car le service concerné n’a généralement pas un caractère industriel et commercial, elle doit faire des versements pendant toute la durée du contrat puisque le cocontractant ne se contente pas de construire, mais assure ensuite « l’entretien, la gestion ou exploitation »[23].

A côté du contrat de partenariat, il existe deux formes de contrat global : le bail emphytéotique par lequel une entreprise privée construit spécialement pour l’administration et loue pour une longue période des batiments et la convention de bail qui a pour objet de louer à l’administration un batiment construit à son intention sur des terrains faisant partie du domaine public.

La littérature juridique française, est celle qui met en évidence que la nature juridique du Contrat Administratif, c’est-à-dire le régime juridique administratif auquel il est soumis, a pour source, selon certains spécialistes, la détermination par la loi et la jurisprudence administrative , et selon d’autres, les règles applicables au contrat administratif liées aux traits caractéristiques et à la compétence de la juridiction administrative .

La définition des contrats administratifs a été faite soit du point de vue matériel - ayant pour critère la clause exorbitante et l’objet du contrat, soit du point de vue organique, selon la qualité des personnes contractantes.

Le régime juridique des contrats administratifs a été largement élaboré par la jurisprudence du Conseil de l’Etat français, puis consacré par différents textes dont ceux relatifs aux marchés publics qui ont été réunis assez récemment dans le Code des marchés publics. Le régime tel qu’il découle, soit des clauses exorbitantes, soit des règles établies par les textes ou la jurisprudence, emprunte certains traits au droit privé, par exemple en ce qui concerne les conditions de validité du contrat[27].

Les règles de la conclusion[28] des marchés publics sont contenues dans des directives communautaires afin que soit assurée une véritable concurrence entre toutes les entreprises européennes pour l’obtention de commandes publiques que ce soit le pays aujourd’hui : les directives 17/2004 et 18/2004 du 31 mars2004. En outre le droit communautaire de la concurrence est susceptible d’interférer avec la conclusion des contrats par l’administration. En outre le droit communautaire a imposé la création de procédures d’urgence pour permettre à toute entreprise intéressée de saisir le juge afin qu’il ordonne à l’administration de différer la signature du contrat jusqu’à ce que le juge ait vérifié le respect des règles régissant le choix du cocontractant, ce qu’il doit faire dans un délai de vingt jours : directives 89/665 et 92/13 pour les marchés public.

Le contentieux appartient tout entier aux juridictions administratives, elles peuvent être saisies soit par un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une décision unilatérale détachable du contrat, soit par un recours de pleine juridiction lequel peut porter sut toute question relative à la validité ou à l’exécution du contrat.

Le contentieux des contrats administratifs relève de la compétence du juge administratif – normalement, des Tribunaux administratifs - en ce qui concerne tant la validité et l’interprétation du contrat que son exécution ; il constitue l’une des pièces essentielles du contentieux de pleine juridiction. Le recours pour excès de pouvoir est sans application en la matière, sous réserve de l’application de la théorie dite l’acte détachable.

On signalera, en particulier, quelques importantes différences[30] entre la France d’une part et les autres pays, tenant au fait que certains n’ont pas eu leur arrêt Blanco : les contrats de l’administration comme sa responsabilité y restent en principe régis par le code civil et les litiges afférents y sont tranchés pour la plupart par les juridictions judiciaires, si bien que la notion de service public ne saurait y avoir la même fonction qu’un France, et qu’elle n’y a d’ailleurs pas non plus tout à fait le même contenu, quand elle existe.

La forme de contrat administratif est la forme écrite, mais ont existé des contrats administratifs même en forme verbale. Au cas de contrats e fournitures, travaux publics ou de concession des services publiques la forme écrite est obligatoire.

La jurisprudence française, en certaines situations, a admis la possibilité de la subvention de faits nouveaux à fur et à mesure de l’exécution du contrat qui peuvent alourdir son réalisation. Ces événements peuvent être extérieures de la volonté des parties ou même de constituer des faits de l’administration. Les conséquences juridiques de ces faits nouveaux à l’exécution de l’obligation ou le payement de dédommagement ont été interprété par les trois théories : la théorie de la force majeure ; la théorie appelée « le fait du prince » ; la théorie de l’imprévision.

3. Le Contrat Administratif Roumain, réglementé par l’Ordonance 34/2006

Objet de disputes entre les tenants des diverses écoles de droit administratif, « oubliée » entre 1946 et 1970, remise en circulation juridique par Valentina Gilescu[31], dans un étude publiée en 1970, la théorie du contrat administratif acquiert, en Roumanie, sa véritable importance après 1990, année de la restauration de la démocratie constitutionnelle .

Dans les Actes de l’« ICELM[33] », du Mai 31- Juin 3, 2006, le professeur Lucian Chiriac a publié un article sur « le contrat administratif » dans lequel il écrivait que : les autorités de l’administration publique peuvent se regrouper en deux catégories principales : d’une part les actes juridiques caractérisés par le fait que l’autorité publique se manifeste comme un sujet de droit spécial investi des attributs du pouvoir public et en conséquence ils sont obligatoires par la simple déclaration unilatérale de volonté de l’organe compétent, actes qui s’appellent actes administratifs et peuvent être unilatéraux et bilatéraux. D’autre part les actes juridique dont les effets se produisent par la voie d’un accord de volonté, appelés contrats .

Rodica Narcisa Petrescu[36] est d’opinion que les contrats administratifs sont des contrats conclus sur le fondement de l’accord de volonté qu’intervient entre une autorité de l’administration publique ou un sujet autorisé par celle-ci et un particulier, soumis au régime du droit administratif.

La littérature de spécialité offre une autre opinion selon laquelle les contrats rédigés par l’administration se différencient d’après leur nature : civile ou administrative ; mais une fois élaborés sous une forme spéciale ils sont de la compétence des instances de contentieux administratif, ce qui ne change rien à leur caractère et à leur nature juridique.[37]C’est d’ici probablement, qu’est issue la thèse, soutenue par peu d’auteurs selon laquelle tout contrat conclu par l’administration sans aucune différence est de nature administrative et, en conséquence, il est soumis au régime de droit administratif.

Il n’est pas moins vrai que la théorie du contrat administratif n’a pas été partagée par tous les théoriciens du droit administratif. C’est la situation qu’on rencontre dans la doctrine de l’entre deux guerres ainsi qu’à présent, en considérant que ces actes sont des actes de gestion conçus sous une forme contractuelle et par la suite, comme tout acte contractuel »quelle que soit sa nature, civile ou administrative » sont de la compétence des instances de droit commun .

Il est évident qu’en édifiant les traits[42] du contrat administratif, considérés comme caractéristiques, on peut établir si le contrat a une nature administrative et en conséquence s’il est soumis à un régime de droit public ou il s’agit d’un contrat de droit privé. La littérature juridique de spécialité a inclus dans la catégorie des contrats administratifs le contrat d’acquisitions publiques , le contrat de nomination dans une fonction, le contrat de concession de travaux publics, le contrat de concession de services etc.

3.1. La transposition des directives 17/2004/C.E. et 18/2004/C.E. en Roumanie

L’Ordonnance d’urgence numéro 34/2006[44] concernant l’attribution des contrats d’acquisition publique, des contrats de concession de travaux et des contrats de concession de services entre en vigueur le 30 juin 2006, elle annule l’Ordonnance 16/2002 concernant les contrats de PPP, la loi 219/1998 concernant le régime des concessions, l’Ordonnance 60/2001 concernant les marchés publics (achizitii publice), l’Ordonnance 60/2002 concernant les marchés publics à licitation électronique. L’Ordonnance 34/2006 a transposé, comme en France, les directives de l’Union Européenne 18/2004/C.E.[45], et la directive 17/2004/C.E  . Dans le même contexte de la détermination européenne, on a adopté l’Ordonnance numéro 54/2006 concernant le régime des concessions de travaux publics comme une nécessité de l’accomplissement en totalité de la législation nationale avec les priorités communautaires.

Bien que le titre Ordonnance d’urgence numéro 34/2006 montre que cet acte normatif s’applique également au contrat de concession de travaux publics, le texte se limite à traiter de la concession en général (Chapitre VIII) sans entrer dans les détails concernant les formes contractuelles qu’il peut avoir. Ceci correspond probablement à l’idée manifestée dans l’article 218 alinéa 2, qui prévoit que la réglementation du contrat de concession de travaux publics et du contrat de services soit faite ultérieurement par décision du gouvernent. Mais, en réalité, par l’abrogation de l’Ordonnance du Gouvernement numéro 16/2002 concernant les contrats de PPP et la loi 219/1998 concernant le régime des concessions, la législation roumaine, en manque d’inspiration, n’a rien mis à sa place ! Mais en réalité, par l’abrogation de l’Ordonnance du Gouvernement 16/2002 concernant les contrats de PPP et la loi 219/1998 concernant le régime des concessions, mais on ne remplace par rien. Qui plus est, le nouvel acte normatif, sans doute la traduction d’un document communautaire, se contente de réglementer les procédures d’attribution de ce contrat ainsi que les modalités de résolution des contestations formulées envers les actes émis, concernant ces procédures. Ainsi on rompt pratiquement tout lien avec les valeurs scientifiques, avec les interprétations déjà établies dans le cadre de la jurisprudence et de la doctrine, ainsi que toutes les interconnexions avec les textes législatifs préexistants en ce domaine.

Conformément à l’article 2 alinéa 1, lettre c, de la Loi 554/2004- une législation ponctuelle-, concernant le contentieux administratif, sont assimilés aux actes administratifs et donc peuvent faire l’objet dans le contentieux administratif les contrats conclus par les autorités publiques qu’ont comme objet la mise en valeur des biens propriété publique, respectivement l’exécution des travaux d’intérêt public, la prestation des services publics, les acquisitions publiques[48].

A présent, la législation Roumaine, par l’ordonnance 34/2006 réglemente les contrats suivants: les marchés publics (contractul de achizitii publice) qui peut être à son tour - les marchés de travaux publics (contractul de lucrari), les marchés de fournitures de services (contractul de furnizare), les marchés publics de services (contractul de servicii); la concession de travaux publics (contractul de concesiune) qui peut être à son tour - la concession de travaux publics (contractul de concesiune de lucrari publice), la concession de services (contractul de concesiune de servicii), la concession de biens en propriété publique (contractul de concesionare de bunuri proprietate publica).

Le contrat administratif se particularise par une partie réglementaire contenant des règles générales applicables au spécifique de chaque contrat de ce type, contrat qui peut contenir des clauses exorbitantes, dérogatoires, du droit commun et une partie avec des clauses contractuelles habituelles. Le contrat administratif représente la loi des partis et il est soumis à un régime juridique de droit administratif- où l’application de la force obligatoire du contrat a un caractère atténué sur étant donné la force conférée à l’une de partis- l’autorité contractante- de modifier ou résilier unilatéralement le contrat .

Par conséquent, on peut affirmer du contrat administratif qu’il a un caractère mixte, règlementaire et contractuel.

4.Vue d’ensemble du contrat administratif dans l’Union Européenne : en Italie et Grande Bretagne

Michel Fromont[50] est celui qui nous donne une vue d’ensemble sur l’Italie. En Italie, les textes législatifs en vigueur ne donnent pas une définition exhaustive du contrat administratif ; c’est en réalité à partir des différents textes applicables que l’on peut dégager la notion admise. Aujourd’hui trois textes réglementent les trois principaux types de contrat administratif. Le décret-loi ns/1992 définit les contrats de fournitures: « des contrats à titre onéreux ayant pour objet l’acquisition, la location-vente, la location, l’achat à réméré avec ou sans potion, conclus par écrit entre un fournisseur et une administration » ; le décret ns157/1995 les contrats des services: « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre une prestataire de services et une administration adjudicatrice » ; le décret ns406/1991 les contrats de travaux : « les contrats à titre onéreux, conclus en écrit entre une administration adjudicatrice et une entreprise remplissant les conditions requises, ayant pour objet l’exécution de travaux publics ou bien conjointement l’exécution et la conception de travaux publics, ou bien la réalisation par tout moyen d’un ouvrage public qui soit doté d’une autonomie de fonctionnement et qui réponde aux exigences stipulées spécifiquement par l’administration adjudicatrice ».Ce même texte définit la concession de travaux publics. Ces définitions sont en réalité très proches de celles de l’U.E., qui a sur ce point, fait siennes les définitions françaises: directive 2004/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Le principe est que le seul juge civil est seul compétant pour connaitre des litiges portant sur des droits subjectifs, or le contrat[51] est précisément une source de droits subjectifs. C’est pourquoi le tribunal civil est reconnu compétant dès l’origine de l’Etat. Quand la juridiction administrative est apparue sous la forme d’un Conseil de l’Etat, en 1889 en Italie, elle a fait très vite sienne la théorie française des actes unilatéraux détachable du contrat et elle s’est déclarée compétente assez fréquemment en matière contractuelle. La Cour de cassation qui juge également des conflits de compétence entre les deux ordres juridictions, a accepté ces jurisprudences administratives. Parallèlement le législateur a réglementé de plus en plus ce que l’on a appelé: l’evidenza pubblica. De ce fait il a modifié les actes préparatoires à la conclusion du contrat, permettant ainsi au juge administratif d’y avoir des actes détachables malgré leur caractère préparatoire évident.

Depuis les directives communautaires, le tribunal administratif peut non seulement annuler l’acte, mais encore il peut dans certains cas établir le requérant dans la situation antérieure et, enfin, il peut lui accorder des dommages intérêts. Comme le droit applicable suit la compétence juridictionnelle[54], il est admis que le juge administratif qui statue sur la validité d’un acte préparatoire applique les règles spéciales édictées par le législateur ou celles qu’il a lui-même dégagées à partir de textes ayant posé quelques grands principes. Or ces règles spéciales sont précisément des règles de droit public puisqu’elles visent à obliger l’administration à agir dans l’intérêt général et créent donc des intérêts légitimes et non pas des droits subjectifs de nature civile.

Lorsque le juge civil se prononce sur les droits subjectifs issus d’un contrat d’administration, il considère que l’administration s’est placée sur un pied d’égalité avec son cocontractant et il applique les règles du Code civil[56] sauf dans le cas où il existe un texte explicite, par exemple à propos de l’exécution forcée qui n’est possible que de façon restreinte contre une autorité administrative.

Le droit applicable aux contrats dits administratifs est mixte: il est très largement de droit public jusqu’à la conclusion du contrat; il est, au contraire, de droit privé pendant l’exécution du contrat à quelques exceptions près. Italie a été donc le pays fortement influencé par le droit français, car en cette matière, la transposition des directives communautaires ne l’a pas modifié fondamentalement.

Michel Fromont[57] présente explicitement la soumission complète au droit privé des contrats de l’administration en Grande-Bretagne. On sait que tous les contrats de l’administration sont soumis au droit commun qui est d’ailleurs très largement non écrit; néanmoins, le droit britannique tient compte du fait que la partie publique dispose de quelques privilèges et qu’elle doit poursuivre des objectifs d’intérêt général. C’est pourquoi l’on retrouve, il est vrai, sous une forme atténuée, la distinction entre les contrats qui se substituent à des décisions à prendre ou qui édictent le contenu et les contrats par lesquels l’administration se procure biens et services : les marchés publics. La troisième sorte de contrat: le contrat liant les autorités publiques à leurs agents ou employés du Civil Service.

Les contrats relatifs au pouvoir de décision de l’administration: la conclusion et l’exécution de tels contrats sont régis par le droit privé, seules quelques retouches sont apportées au régime de droit commun. Par exemple les règles de droit public relatives à la compétence se substituent aux règles du droit privé relatives à la capacité et au pouvoir[58], les mesures d’exécution forcée ne sont pas les mêmes qu’en droit commun. Toutefois le recours au contrat pose une question importante qui rappelle celle rencontrée en droit allemand : l’administration a-t-elle le droit de conclure de tels contrats, et dans l’affirmative, quelle en est la portée?

Les marchés publics au sens des directives européennes: la Grande Bretagne a transposé les directives à plusieurs reprises par voie de règlements, ceux en vigueur: les règlements du 9 janvier 2006 sur les marchés publics- The public Contracts Regulations 2006, The Utilities Contracts Regulations 2006, England and Wales, Northen Ireland;The public Contracts (Scotland) Regulations 2006, The Utilities Contracts (Scotland) Regulations 2006. Ces règlements ont exactement le même champ d’application que les directives, c’est- à –dire qu’ils s’appliquent seulement aux marchés publics d’un certain montant. Evidemment, les actions en justice fondées sur la violation de ces règles doivent être portées devant la High Court, celle- ci ayant le pouvoir d’adresser une injonction contrairement aux dispositions de la loin sur les procès dirigés contre la Couronne (Crown Proceedings Act, 1947 ).

Concernant le droit irlandais[60], les contrats de l’administration sont également soumis au droit privé irlandais, c’est-à-dire principalement à des règles de common law. Les marchés publics au sens des directives européennes doivent évidemment respecter les directives européennes, celles-ci ont été transposées sous la forme d’une directive ministérielle appelée » Public Procurement Guidelines Competitive Process, 2004 », émanant du ministère des Finances.

Les modèles français et britannique ont été les modèles dominants au XIX siècle. Le développement précoce du droit administratif français, la prédominance de la langue française durant toute cette période, les conquêtes ou l’appui donné à la naissance de nouveaux Etats expliquent que le droit français a été souvent copié tout au long de ce siècle. L’influence du droit britannique n’a pas été nulle à cette époque: la lente marche vers plus de décentralisation est largement due à l’influence anglaise. Le modèle français exerce une certaine attraction: la création des tribunaux administratifs régionaux en Italie en 1971. Quant au modèle britannique, il a surtout laissé des traces profondes dans les anciennes colonies devenues des Etats souverains, l’Irlande dès 1921. De plus la privatisation de certaines parties du secteur public par Grande Bretagne depuis 1980 et les techniques juridiques employées pour la réaliser n’ont pas manqué d’exercer une certaine influence sur les droits publics su reste de l’Europe. L’influence exercée par les droits français et britannique sur tous les systèmes juridiques en Europe contribue évidemment au rapprochement des droits administratifs européens!

Camille Broyelle[61], dans son article concernant la « situation d’exécution nationale du droit communautaire » opine que les autorités nationales forment, avec les institutions communautaires, un ordre juridique particulier, un « tout communautaire »  au sein duquel les normes juridiques s’exécutent ; sans que leur entrée dans les ordres juridiques nationaux constitue une entrave.

L’européanisation[63] du droit administratif s’est fait tant pour le canal de la Convention européenne des droits de l’homme que par celui de l’Union Européenne.

La procédure administrative[64] a été assez profondément influencée par le droit communautaire qui a exigé souvent la motivation des décisions administratives et l’indication des voies de recours, voire le respect du droit à être étendu, dans certains secteurs de l’activité administrative.

La matière des contrats et la responsabilité[65] ont subi également l’influence du droit européen. Le principe de la responsabilité pour violation du droit communautaire n’a pas été sans répercussion sur le droit administratif national. Quant aux contrats de l’administration, leur conclusion est d’ores et déjà à peu près entièrement régie par des lois ou règlements nationaux qui ne sont que la transposition de directives communautaires particulièrement détaillées.

En conclusion, chaque pays européen a aussi ses points forts et si nous dressions la liste des forces et des faiblesses de chacun des droits administratifs nationaux d’Europe, on constate que chacun d’entre eux pourrait suggérer aux juristes français des améliorations à apporter au droit français. Nous espérons que cette recherche suscitera le désir de mieux connaitre mieux le droit des voisins de la France et de s’inspirer de ce qu’il y a de mieux chez d’eux sans pour cela faire un quelconque complexe d’infériorité !

Conclusion

Premièrement, dans le sens descendant de la Communauté à l’Etat, les normes communautaires se déplacent de façon fluide. C’est à une réalité tout autre que nous renvoie la question de l’imputation de la responsabilité dans les situations d’exécution nationale du droit communautaire.

En l’état actuel du droit positif, seule l’exécution irrégulière du droit communautaire peut donner lieu à réparation; pour déterminer la personne responsable, les requérants sont donc tenus de localiser, dans la chaine d’actes pris pour exécution du droit communautaire, l’élément ayant introduit la violation du droit communautaire.

J’ai constaté au cours de ma recherche, c’est que, par exemple chez nous, en Roumanie les transpositions des directives du droit communautaire n’ont pas été faites sérieusement! Par l’ordonnance 34/2006, le Gouvernement, comme législateur, ne réussit qu’à augmenter l’ambigüité dans la définition du contrat de partenariat public privé, à travers le contrat de marchés publics ou du contrat de concession sans mettre en danger la nature juridique administrative des deux catégories de contrats. D’autre part, il est à observer que, malgré le titre de l’ordonnance qui indique qu’elle a comme objet le contrat de concession de travaux publics aussi, dans le contenu de l’acte normatif on ne rencontre que des références générales et vagues aux contrats de concession (principes et règles générales d’attribution du contrat de concession- Chapitre VII). Dans l’article 3 lettre b de l’ordonnance d’urgence du Gouvernement 34/2006 on définit le contrat de concession de travaux publics comme étant le contrat qui a les mêmes caractéristiques que le contrat de travaux (l’exécution de constructions, le résultat ayant lui-même une fonction technique ou économique), à la différence que, en échange des travaux exécutés par le contractant, en sa qualité de concessionnaire, reçoit de la part des autorités contractantes, en qualité de concédant, le droit d’exploiter le résultat des travaux ou ce même droit accompagné du payement d’une somme d’argent. On peut considérer que les éléments de cette définition sont les mêmes que ceux de la Loi 528/2005 concernant le contrat de partenariat public–privé. Par une interprétation per a contratrio du texte de l’article 220 lettre c de l’ordonnance 34/2006, on comprend que cet acte normatif ne s’applique pas aux contrats de concession qui ont comme objet les biens public : alors à quoi a servi l’annulation de l’ordonnance du Gouvernement 16/2002? Seule exception où l’autorité contractante veut acquérir l’exécution d’un travail ou des services, ce qui rangerait le contrat respectif, soit dans la catégorie des contrats de marchés publics, soit dans la catégorie des contrats de concession.

Par ailleurs, le modèle de droit administratif français s’est ressenti autant en Roumanie qu’en Italie. Il est vrai que nous avons transposé la majorité des règles du droit français en droit national, mais pas en totalité, en conséquence on a eu beaucoup à « souffrir »!

Bien que le contrat administratif européen ait été réglementé sous divers principes soit celui de la soumission au droit privé, l’exemple britannique, soit au droit public, l’exemple français et le contrat roumain indirect, le contrat administratif a vraiment fait un « concert » dans l’Europe.

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