1. INOVAÇÕES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1. Conceito de Família
Hoje, o conceito de família engloba o casamento, a uniao estável ou qualquer um dos pais e seus descendentes (família monoparental).
1.2. Uniao Estável
Prevista no artigo 226, § 3.º, da Constituiçao Federal/88, era regulada pela Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96. Hoje, ambas as leis estao revogadas, vigorando as disposições da Uniao estável esparsamente estabelecidas nos Livros de Direito de Família e Sucessões. Consiste na uniao duradoura, pública e contínua com o fim de constituir família.
1.3. Ampliaçao e Facilitaçao do Divórc 959g64j io (artigo 226, § 6.º, da Constituiçao Federal/88)
O divórcio chegou ao Brasil com a Emenda Constituicional n. 9/77 e com a Lei n. 6.515/77. Antes da Constituiçao Federal/88, porém, o divórcio era restrito aos seguintes termos:
só havia divórcio por conversao;
a conversao em divórcio só poderia ser feita após três anos de separaçao judicial;
só era possível um único pedido de divórcio.
Com a Constituiçao Federal/88, o divórcio tornou-se mais amplo, nos seguintes termos:
pode haver divórcio direto desde que haja, no mínimo, 2 anos de separaçao de fato;
a conversao em divórcio pode ser feita após 1 ano de separaçao judicial;
os pedidos de divórcio sao ilimitados.
A Lei 6.515/77 também está revogada com o advento e entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro.
1.4. Igualdade (Isonomia)
Igualdade de direitos entre homem e mulher, prevista nos artigos 3.º e 5.º, caput e inciso I, e 226, § 5.º, todos da Constituiçao Federal de 1988.
1.5. Igualdade dos Filhos
Nao há mais distinçao entre legítimos, ilegítimos, legitimados ou adotados (artigo 227, § 6.º, da Constituiçao Federal/88).
2. DO CASAMENTO
2.1. Conceito
O casamento é a uniao entre homem e mulher, na forma da lei, com a finalidade de constituiçao de família.
2.2. Finalidade (artigo 1.566 do Código Civil)
Vida em comum
Fidelidade
Assistência mútua
Sustento e criaçao dos filhos
Respeito e consideraçao mútuos
2.3. Natureza Jurídica
A maioria da doutrina considera o casamento um misto de contrato e instituiçao, sendo tratado como contrato sui generis, sujeito às normas de ordem pública (regras cogentes, imperativas).
2.4. Características Essenciais
Diversidade de sexos
O casamento será feito somente entre homem e mulher. Exige-se a heterossexualidade, sob pena de inexistência do casamento.
2.4.2. Consentimento
Deve haver vontade entre as partes. Para que o casamento tenha validade, deve haver o consentimento pleno. Inexistindo o consentimento, é inexistente o casamento. Havendo consentimento mediante coaçao, o casamento é anulável.
2.4.3. Solenidade
O casamento é um ato eminentemente solene. Deve ser obedecida a celebraçao. A autoridade que celebra o casamento é o Juiz de Casamentos, que é uma pessoa nomeada pelo Poder Executivo para desempenhar essa funçao.
A celebraçao, no entanto, pode ser dispensada em alguns casos:
na conversao de uniao estável em casamento;
no casamento nuncupativo (casamento em que um dos cônjuges corre risco de vida, devendo haver declaraçao dos cônjuges comprovada por seis testemunhas que compareçam perante o juiz em 10 dias) (artigo 1.541 do Código Civil).
Nos casos em que a celebraçao for feita por autoridade incompetente, o casamento é anulável (artigo 1.550, inciso VI, do Código Civil); no entanto a anulabilidade deve ser desconstituída em dois anos, caso contrário o casamento passa a ter validade (artigo 1560, inciso II, do Código Civil).
2.4.4. Justiça de Paz
Integrante do Poder Judiciário, é eletiva, temporária e remunerada, ou seja, o Juiz de Paz será eleito, terá um mandato de quatro anos e receberá remuneraçao. A Justiça de Paz está prevista na Constituiçao Federal, mas ainda nao foi regulamentada por lei, portanto, é o Juiz de Casamentos quem faz a celebraçao.
2.5. Espécies
Casamento civil
Surgiu no Brasil com a República e foi regulamentado por lei em 1926.
2.5.2. Casamento religioso com efeitos civis
Para que o casamento religioso tenha validade, o registro religioso deve ser levado para registro civil. Existem, no entanto, algumas subespécies de casamento:
a) Conversao da uniao estável em casamento
Prevista no artigo 226, § 3.º, da Constituiçao Federal/88, na Lei n. 9.278/96, revogada, e no novo Código Civil. Os conviventes poderao requerer no registro civil a conversao da uniao estável em casamento. É um requerimento administrativo, cujo procedimento foi regulamentado pelo Provimento n. 10 da Corregedoria-Geral de Justiça nestes termos:
requerimento de ambos os cônjuges;
habilitaçao (edital de proclamas, manifestaçao do Ministério Público);
verificando-se nao haver impedimentos, dispensa-se a celebraçao. O casamento se consuma na data da conversao, nao retroagindo à data do início da convivência.
b) Casamento por procuraçao
Poderá ser efetuado o casamento mesmo se um ou os dois noivos estiverem representados por procuraçao.
c) Casamento consular
Celebra-se perante o cônsul do lugar do seu domicílio. Os brasileiros que residem no exterior e querem casar-se sob o regime brasileiro podem celebrar o casamento no consulado brasileiro. Se voltarem a morar no Brasil, devem registrar o casamento no Cartório de Registro Civil para que se faça a publicidade.
d) Casamento putativo (imaginário - artigo 1.561, 'caput', do Código Civil)
É o casamento nulo ou anulável que foi celebrado de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges. Ele terá validade até que seja declarada a nulidade. O casamento de boa-fé gerará efeitos para o cônjuge que assim agiu, tendo este direito a alimentos, herança etc.
2.5.3. Esponsais
É o compromisso solene de casamento. Hoje, nao há regulamentaçao nem efeitos legais para os esponsais. O exemplo de esponsais hoje no Brasil é o noivado. Em alguns casos, os esponsais poderao ter efeitos jurídicos, como o rompimento injustificado que cause ao outro danos materiais e morais, podendo ser requerida indenizaçao por parte do prejudicado.
2.6. Habilitaçao
É um procedimento administrativo feito perante o Oficial do Registro de Pessoas Naturais para verificar se há ou nao algum impedimento para a celebraçao do casamento. Em regra, a habilitaçao sempre será prévia, no entanto a lei permite habilitaçao posterior no caso de casamento religioso e casamento nuncupativo.
A habilitaçao é um requerimento conjunto dos noivos afirmando que querem se casar e nao possuem impedimentos. Devem constar declarações de duas testemunhas que conheçam os noivos e atestem a inexistência de impedimentos. Devem-se juntar a esse requerimento os documentos que comprovem a idade e o estado civil dos noivos. Em alguns casos sao necessários outros documentos:
a) Casamento de relativamente incapazes
É necessário o consentimento dos pais ou o suprimento do consentimento pelo juiz (caso um dos pais nao tenha dado o consentimento).
b) Casamento de pessoas abaixo da idade núbil
Homem e mulher, menores de 16 anos encontram-se abaixo da idade núbil. Nao possuem capacidade matrimonial conforme o artigo 1.517 do Código Civil. Nesses casos, além do consentimento dos pais, é necessário o suprimento de idade pelo juiz. Em qualquer caso de casamento de menores, o regime adotado será sempre o de separaçao de bens (artigos 1.641, inciso III, do Código Civil).
Após essas providências, o cartório providenciará a publicaçao de editais de proclamas com prazo de 15 dias, chamando os interessados para impugnarem ou nao a habilitaçao. Ainda que nao haja impugnaçao, o Ministério Público verificará todas as habilitações para que se dê seqüência ao processo. Somente quando houver impugnaçao o Juiz se manifestará. Nao havendo impugnaçao, será expedida pelo cartório uma Certidao de Habilitaçao que terá validade por três meses. Com a celebraçao do casamento, será expedida pelo cartório a Certidao do Registro de Casamento. Essa certidao do Registro de Casamento (artigo 1.543, caput, do Código Civil) é a prova de que foi celebrado o casamento. Caso se percam todos os registros, pode-se comprovar o casamento com outros documentos. Neste caso, a prova deve ser judicial e o casamento reconhecido pelo Juiz.
A lei também dispõe sobre a comprovaçao do casamento na posse do estado de casados (artigos 1.545 a 1.547 do Código Civil). A posse do estado de casados é uma situaçao de fato em que o homem e a mulher se comportam como casados. Essa posse é uma prova adicional do casamento.
2.7. Impedimentos Matrimoniais
Os impedimentos previstos no artigo 1.521 estao ligados à capacidade e legitimaçao para a prática do ato. Sao impedimentos matrimoniais certos fatos ou circunstancias previstos em lei que impedem o casamento de algumas pessoas. Se essas circunstancias impeditivas se concretizarem, terao como conseqüência, dependendo do caso, a nulidade do casamento, a anulaçao do casamento ou a aplicaçao de certas sanções aos contraentes.
Os impedimentos têm graduações, podendo ser mais graves ou menos graves. Os artigos 1.521 e 1.523, dispõem sobre os impedimentos, que sao em número de dezesseis e divididos em dois grupos, de acordo com o grau de sua gravidade. Sao eles:
impedimentos dirimentes absolutos (artigo 1521, incisos I a VII, do Código Civil):
Sao considerados mais graves e por esse motivo sao de natureza pública.
Nao admitem correçao, tornando o casamento absolutamente nulo;
b) impedimentos suspensivos (artigo 1523, incisos I a IV, do Código Civil):
Sao considerados impedimento de natureza patrimonial e têm como conseqüências apenas a suspensao do casamento até a regularizaçao da situaçao, ou o suprimento judicial quando nao houver nenhuma prejudicialidade patrimonial (artigo 1523, parágrafo único, do Código Civil).
2.7.1. Impedimentos dirimentes absolutos
Sempre que houver os impedimentos previstos nos incisos I a VII, ocorrerá a nulidade do casamento. A nulidade, no entanto, nao poderá ser alegada de ofício, dependendo de uma açao ordinária.
a) Inciso I
Nao podem se casar parentes em linha reta. Sao os pais e os irmaos. Esse casamento é chamado incestuoso. Caso haja filhos advindos do incesto, terao todos os direitos de filhos legítimos.
b) Inciso II
Nao podem se casar os afins em linha reta. Sao as sogras, os sogros, o genro, a nora, o padrasto, a madrasta, o enteado e a enteada. Esse vínculo de afinidade existirá tanto no casamento quanto na uniao estável, lembrando que a uniao estável também gera parentesco (artigo 1595, caput, do Código Civil). Nao existem impedimentos na linha colateral, como cunhadas e cunhados.
c) Inciso III
Nao podem se casar filho adotivo com cônjuge do adotante.
Nao há mais necessidade dessa regra especial, tendo em vista que hoje o filho adotivo será enquadrado na regra do inciso I.
d) Inciso IV
Nao podem se casar irmaos e colaterais até o 3.º grau.
e) Inciso V
Nao podem se casar o adotado com o filho do adotante. Isso porque os mesmos sao irmaos.
f) Inciso VI
Nao podem se casar pessoas casadas. O segundo casamento nao se convalida com a dissoluçao do primeiro casamento nem com a viuvez. A nulidade absoluta do primeiro casamento, no entanto, convalida o segundo casamento.
g) Inciso VII
Nao podem se casar o cônjuge sobrevivente com o autor de homicídio ou tentativa contra seu consorte.
2.7.2. Impedimentos suspensivos
Esses impedimentos apenas suspendem o casamento, nao incidindo qualquer sançao como ocorria no sistema anterior, sendo que o legislador estabeleceu quatro hipóteses em que o patrimônio de uma pessoa nao pode, pelo casamento apenas, se confundir com o patrimônio de outra. O legislador foi bastante flexível pois autorizou que o juiz suprisse as hipóteses suspensivas quando verificasse que a proteçao é desnecessária.
a) Artigo 1523, inciso I, do Código Civil
Nao podem se casar viúva ou viúvo, se houver filhos do casamento anterior, antes de fazer o inventário. O caso desse inciso (casamento de viúvo(a) antes de ser feito o inventário) acarretará a perda do usufruto dos bens dos filhos. Portanto, para que incida a suspensao é necessário que existam filhos do cônjuge falecido; que da morte do cônjuge anterior nao tenha sido feito inventário; que existam bens a serem partilhados e que existam outros herdeiros na linha descendente ou ascendente.
b) Artigo 1523, inciso II, do Código Civil
Nao pode se casar mulher viúva, divorciada ou com o casamento anulado antes de 10 meses. Existe tal impedimento para evitar dúvidas quanto à paternidade de eventual filho. A jurisprudência, no entanto, entende que, sendo comprovada a nao-gravidez, o casamento poderá ser realizado antes desse prazo. Hoje é desnecessária a regra da jurisprudência já que o parágrafo único do artigo 1.523 dá pleno poder ao juiz para suprir a hipótese suspensiva.
Artigo 1.523, inciso III, do Código Civil
O divorciado, para se casar em novas núpcias, precisa partilhar seus bens com o cônjuge anterior. Isso porque, a pessoa quando divorcia tem plena liberdade para manter o condomínio com o cônjuge anterior, estabelecendo cotas para os bens no termo da separaçao ou mesmo divórcio. Porém, para se casar vai ter que dissolver esse condomínio que remanesceu mantido para nao gerar qualquer confusao patrimonial.
d) Artigo 1523, inciso IV, do Código Civil
Nao podem se casar tutor com tutelado, curador com curatelado, nem com os seus herdeiros, enquanto nao cessar a tutela e a curatela e nao estiverem saldadas as respectivas contas.
2.8. Invalidade do Casamento
O casamento poderá ser inválido se ocorrer alguma falha. A invalidade se distingue em:
a) Inexistência
É aquele ato que aparenta ser casamento, mas nem chega a existir, como tal, no plano jurídico (exemplo: uniao homossexual). Faltam elementos essenciais à sua própria caracterizaçao no mundo jurídico, inexistindo o casamento inclusive para o cônjuge de boa-fé. Há necessidade do reconhecimento de que algumas situações de casamento nao se enquadram nem na nulidade nem na anulabilidade.
A relativa capacidade para consentir gera a anulabilidade. O louco pode se casar, dependendo do grau de loucura. A coaçao é causa de anulabilidade, porém, se a coaçao for absoluta, entao será caso de inexistência. Casamento por procuraçao exige que haja poderes especiais para consentir. Se o procurador, portanto, nao tem poderes especiais, o casamento é inexistente.
Nao há necessidade de açao para reconhecer a inexistência do casamento (posiçao majoritária). Se o casamento, porém, apesar do vício de origem, foi celebrado e registrado, haverá necessidade de açao judicial para o reconhecimento da inexistência do ato e cancelamento do registro.
b) Nulidade
Prevista em duas hipóteses:
quando o casamento é celebrado com impedimentos absolutos (artigo 1.521, incisos I a VII, do Código Civil);
quando o casamento tiver como um dos cônjuges pessoa enferma mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil. A hipótese é rara pois a debilidade mental deve ser constatada pelo próprio oficial de registro civil ou pelo Juiz de Paz.
c) Anulaçao
Prevista em seis hipóteses:
quando o casamento é celebrado com pessoa com idade inferior a 16 anos e que nao foi outorgado o suprimento de idade com base na gravidez ou para nao gerar sançao penal (artigo 1.520 do Código Civil);
quando o casamento é celebrado com pessoa com idade superior a 16 anos, porém inferior a 18 anos e nao tenha sido outorgada autorizaçao ou pelo representante legal ou pelo juiz através do processo de suprimento de consentimento;
quando o casamento é celebrado com erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (artigos 1.556 e 1.557, do Código Civil). Erro é a falsa noçao da realidade; ignorancia é o desconhecimento da realidade. Quando a disposiçao se refere a "erro", deve-se entender, também, ignorancia. O erro deve dizer respeito a elemento essencial ao bom casamento e deverá ser unicamente em relaçao ao outro cônjuge.
O artigo 1.557 do Código Civil dispõe os motivos da anulaçao do casamento por erro essencial. É um rol taxativo:
c.1) Inciso I
Erro quanto à identidade do outro cônjuge (física ou moral). O erro quanto à identidade física poderá ocorrer, por exemplo, no casamento por procuraçao quando o procurador nao conhece a pessoa do outro cônjuge. A identidade moral da pessoa diz respeito à honra e boa fama do outro cônjuge.
c.2) Inciso II
Ignorancia de crime praticado pelo cônjuge antes do casamento e que resulte em condenaçao definitiva (transito em julgado), sendo que este crime tem natureza que ofende a família, como seria o caso do marido seduzir outra mulher. A condenaçao poderá ser depois do casamento, mas o crime deverá ter sido cometido antes. Se o crime for praticado depois do casamento, nao enseja pedido de anulaçao, e sim separaçao culposa.
c.3) Inciso III
Ignorancia quanto a defeito físico irremediável ou doença grave e transmissível. O defeito físico deve ser um obstáculo para a consumaçao do casamento (exemplo: impotência sexual).
A impotência sexual nem sempre anula o casamento, somente anulará quando atingir sua essência, a prática sexual. Para se auferir a impotência, deve-se distinguir sua natureza e grau, se absoluta ou relativa, utilizando-se da perícia (avalia-se caso a caso).
Impotência sexual de caráter instrumental, para a prática da conjunçao carnal - acipiendi (mulher com defeito de formaçao): sendo o sexo impossível, nao há coabitaçao, assistência e débito conjugal.
Impotência quanto à capacidade de ter filhos - infertilidade: nao pode ser anulado o casamento, pois procriar nao é da essência do casamento, mas sim os deveres de criar e educar os filhos.
No caso de grave moléstia transmissível, nao é qualquer moléstia que é considerada e esta deve ser anterior ao casamento; esse caso independe de culpa, de ter dado causa à doença.
Em relaçao à AIDS, sabendo-se da doença, nao se pode anular o casamento; se adquirida após o casamento, nao se anula, pois nao houve erro quando do casamento; se ocasionada a doença por uma má conduta anterior ao casamento, como uma vida promíscua, é anulável, com fulcro no inciso I; se nao decorrer de má conduta e a doença for posterior, nao se anula o casamento.
c.4) Inciso IV
Inovou o Código Civil atual em considerar que a ignorancia sobre doença mental grave, pode tornar insuportável a vida em comum do cônjuge enganado e, escusar a ignorancia, outorgando à parte a anulaçao para o casamento. É bom ressaltarmos que a doença mental é de caráter psicológico, sendo que a pessoa goza de discernimento para os atos da vida civil. Isto significa que a pessoa nao tem uma imbecilidade ou idiotia, pois se tivesse seria caso de nulidade. A pessoa tem uma esquizofrenia e isso pode causar a anulabilidade.
Para invalidar um casamento (anulaçao ou nulidade), é necessário que haja uma açao ordinária (artigo 1562 do Código Civil). No caso de anulaçao, a lei dispõe os titulares da açao de anulaçao de casamento. O juiz nao poderá agir de ofício. Essa açao tem algumas características:
Juiz competente é aquele da Vara de Família, quando houver;
trata-se de uma açao de estado, portanto o direito é indisponível, ou seja, nao se admite acordo nem confissao (a confissao é irrelevante, nao bastando como prova);
o Ministério Público funciona, necessariamente, como custos legis. No caso da açao de nulidade, o Ministério Público poderá, inclusive, ser o autor da açao;
possui um curador ao vínculo, que é um advogado (nomeado pelo juiz) que, obrigatoriamente, deverá ser a favor da continuidade do casamento;
nao há mais necessidade de observancia do reexame necessário, ante as recentes modificações da Lei n. 10.352/01, restringindo as hipóteses desta condiçao de eficácia da sentença de primeiro grau.
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