ALTE DOCUMENTE
|
|||||||
DIREITO CIVIL
Prof. Vitor Frederico Kümpel
Vícios redibitórios sao os defeitos ocultos que existem em um determinado bem, tornando-o impróprio ao uso a que se destina, ou diminuindo-lhe o valor.
A coisa já é adquirida com um defeito oculto. Se o defeito é aparente, presume-se que o comprador o conheça.
No presente texto serao estudados os vícios previstos no Código Civil.
1.1.1. Diferença entre vício redibitório e erro
Erro é a falta de percepçao da realidade. No erro a pessoa adquire uma coisa que nao é a que desejava. Vale o brocardo popular: a pessoa compra "gato por lebre".
No vício redibitório a pessoa compra exatamente o que queria, porém a coisa vem com defeito oculto.
No erro, a coisa nao tem nenhum defeito; apenas nao corresponde ao desejo íntimo da pessoa. É subjetivo.
No vício redibitório o erro recai na coisa. Daí dizer-se que é objetivo.
1.1.2. Fundamento jurídico
Ensina o Prof. Carlos Roberto Gonçalves que "o fundamento da responsabilidade pelos vícios redibitórios encontra-se no princípio de garantia, segundo o qual todo alienante deve assegurar ao adquirente, a título oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que é destinada. A ignorancia dos vícios pelo alienante nao o exime da responsabilidade, salvo se esta foi expressamente excluída, de comum acordo (CC, art. 443)".
1.1.3. Requisitos do vício redibitório
a) Só existe em contrato comutativo
É subespécie de contrato oneroso. É aquele contrato em que, no momento da celebraçao, os contratantes já sabem quais sao suas vantagens e desvantagens.
b) O vício tem de ser oculto
Vício oculto é aquele que nao é percebido quando um homem normal examina a coisa.
c) A existência do vício deve ser anterior ao contrato
d) O vício deve tornar a coisa imprópria ao uso a que se destina, ou lhe reduzir o valor
1.1.4. Ações edilícias
Havendo vício redibitório cabem ações edilícias.Essas ações podem ser:
Açao redibitória: objetiva rescindir o contrato;
Açao quanti minoris ou estimatória: o comprador fica com a coisa, mas com o valor reduzido, ou seja, com abatimento no preço. A opçao cabe ao adquirente.
Pode-se mover a açao edilícia esteja o vendedor de má-fé ou boa-fé. Se o vendedor agiu de má-fé, pode-se pedir a restituiçao do que o mesmo recebeu, ou a reduçao do valor, cumulada com pedido de perdas e danos. Se estava de boa-fé, cabe ao adquirente pedir somente a rescisao do contrato ou o abatimento no preço.
1.1.5. Observações
Quando ocorre erro, a açao cabível é a açao anulatória, que tem prazo prescricional de quatro anos, contados da efetivaçao do negócio.
Nao pode reclamar por vício redibitório quem adquirir a coisa em hasta pública, pois se trata de uma venda forçada, sendo injusto permitir essa açao contra o expropriado do bem.
O Código Civil, sensível à necessidade de alterar prazos, estabeleceu no artigo 445 que o direito de obter a redibiçao ou abatimento no preço decai no prazo de 30 dias se a coisa for móvel ou de um (1) de for imóvel. O prazo é contado da entrega efetiva, e da alienaçao reduzido à metade se quando o negócio jurídico o comprador já estava na posse do bem. Para o vício oculto o prazo só conta do momento em que ele se exterioriza, estabelecendo-se um prazo máximo de 180 dias para exteriorizar nos bens móveis, e em um ano se foram imóveis.
1.2. Evicçao (artigos 447 a 457 do Código Civil)
Segundo o Prof. Carlos Roberto Gonçalves: "Evicçao é a perda da coisa em virtude de sentença judicial, que a atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato". Exemplo: quando o agente compra um carro furtado e a Polícia o apreende o adquirente ficará sem o carro e sem o dinheiro. "O art. 447 do Código Civil prescreve que, nos últimos contratos onerosos, o alienante será obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da perda da coisa para terceiro, por força de decisao judicial em que fique reconhecido que aquele nao era o legítimo titular do direito que convencionou transmitir".
1.2.1. Requisitos da evicçao
a) Somente existe em contrato oneroso
Se ocorre em contrato gratuito, o adquirente nao está sofrendo prejuízo.
b) Perda da propriedade, posse ou uso do bem
c) A causa da evicçao deve ser anterior ao contrato
De acordo com o Prof. Carlos Roberto Gonçalves: "O alienante só responde pela perda decorrente de causa já existente ao tempo da alienaçao".
Exemplo: A é dono de um terreno. A celebra um contrato de compra e venda com B. Ocorre que C habitava o terreno. C move açao de usucapiao contra B. B tem açao de evicçao contra A? Depende, se os requisitos do usucapiao tiverem sido preenchidos antes da venda, B terá açao contra evicçao sofrida por causa de A. Se os requisitos nao estavam preenchidos na época da venda, B nao tem direitos e deverá arcar com os prejuízos.
d) Sentença que atribua o bem a terceira pessoa
A apreensao administrativa também gera a evicçao. Deve ser ato de autoridade judiciária ou administrativa.
e) Denunciaçao da lide (artigo 70, inciso I, do Código de Processo Civil)
Para grande parte da doutrina é a única hipótese em que a denunciaçao da lide é obrigatória.
Exemplo: C vende a B um imóvel, mas A acha que o imóvel é seu. Se A move uma açao reivindicatória contra B e essa é julgada procedente, B sofrerá evicçao. Para B resguardar-se da evicçao, deve promover a denunciaçao da lide de C. O denunciante é o comprador que corre risco de sofrer a evicçao. O denunciado é o vendedor. Se B nao denuncia, perderá o direito ao ressarcimento dos prejuízos sofridos com a evicçao.
Tratando-se de açao de procedimento sumário, nao cabe nenhuma modalidade de intervençao de terceiros, salvo a assistência; portanto, nao cabe a denunciaçao da lide. Os prejuízos da evicçao serao requeridos por meio de açao autônoma.
A denunciaçao da lide é decorrente da evicçao; portanto, deve ser obrigatória quando for possível; nao o sendo, os prejuízos da evicçao sao requeridos por meio de açao autônoma.
A pessoa que sofre a evicçao tem direito de cobrar do vendedor os seguintes valores:
restituiçao integral do preço pago;
se o vendedor vendeu o bem de má-fé, o comprador pode requerer perdas e danos;
custas e honorários; a pessoa que deu causa à evicçao poderá ser condenada nos honorários da denunciaçao da lide e a ressarcir o comprador dos honorários advocatícios que despendeu com a açao principal; o comprador nao sofrerá nenhum prejuízo.
1.2.2. Evicçao parcial (artigo 455 do Código Civil)
É sofrer a evicçao de uma parte do bem que foi objeto do contrato.
Havendo evicçao parcial, se essa for de parte considerável do objeto, o evicto pode optar entre requerer a rescisao do contrato e o dinheiro de volta, ou ficar com o que sobrou do objeto e pedir abatimento no preço, o qual será proporcional à perda.
Se a evicçao parcial for de pequena área, nao considerável, o evicto só poderá pedir abatimento no preço.
2. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS (artigos 472 a 480 do Código Civil)
A classificaçao e delimitaçao das formas de extinçao dos contratos é controvertida. Seguindo a orientaçao mais completa e didática trazida pelos Professores Carlos Roberto Gonçalves, Maria Helena Diniz e Orlando Gomes, tem-se o seguinte gráfico:
instantanea
FORMA NORMAL DE EXTINÇÃO
- execuçao diferidacontinuada
absoluta
- nulidade
relativa
- Anteriores ou
contemporaneas
expressa
ao contrato - condiçao
resolutiva tácita
- direito de arrependimento
FORMA
ANORMAL
DE
- inadimplemento voluntário
EXTINÇÃO - Resoluçao inadimplemento involuntário
- onerosidade excessiva
-
Supervenientes - bilateral
à formaçao - Resiliçao
do contrato - unilateral
- Morte de um dos contratantes
- Rescisao
2.1. Forma Normal de Extinçao dos Contratos
O contrato extingue-se, em regra, com o cumprimento do seu objeto. A execuçao pode ser instantanea (pagamento à vista, entrega imediata de um bem etc.), diferida (entrega do bem no mês seguinte), ou continuada (pagamento em prestações).
O cumprimento do contrato é provado pela quitaçao, feita pelo credor de acordo com o artigo 320 do Código Civil.
2.2. Forma Anormal de Extinçao dos Contratos
Ocorre com a inexecuçao do contrato por fatores anteriores, concomitantes ou supervenientes a ele.
2.2.1. Causas anteriores ou contemporaneas ao contrato
a) Nulidade
O nao-preenchimento dos requisitos necessários à perfeiçao do contrato gera sua nulidade. As condições a serem observadas para validade do acordo sao: capacidade das partes e livre consentimento (subjetivos); objeto lícito e possível (objetivos); forma prescrita em lei (formal).
A nulidade decorrente da nao-observaçao dessas exigências pode ser absoluta - quando ferir norma de ordem pública, ou relativa - quando o vício contido for passível de convalidaçao.
b) Condiçao resolutiva
Deve ser verificada judicialmente e pode ser tácita - os artigos 475 a 477, do Código Civil, permitem à parte lesada pelo inadimplemento requerer a rescisao do contrato com perdas e danos, ou expressa - quando convencionadas pelas partes as conseqüências da inexecuçao do contrato.
Todo contrato bilateral possui, implicitamente, cláusula resolutiva tácita.
c) Direito de arrependimento
As partes podem ajustar, expressamente, o direito de arrependimento, que possibilita a extinçao do contrato sem que seja cumprido. Os efeitos do arrependimento estao previstos no artigo 420 do Código Civil.
2.2.2. Causas supervenientes ao contrato
a) Resoluçao
Por inadimplemento voluntário: sucede da culpa de uma das partes, que nao cumpre o avençado, causando prejuízo ao outro contratante. As conseqüências estao previstas nos artigos 476 e 477, do Código Civil, sujeitando ainda o inadimplente à cláusula penal (arts. 409 e seguintes do Código Civil).
Por inadimplemento involuntário: origina-se no caso fortuito ou força maior, de acordo com o artigo 393 do Código Civil; o devedor nao responde pelos prejuízos ocasionados, salvo na hipótese do artigo 399 do Código Civil - se estiver em mora e nao conseguir demonstrar que o dano sobreviria mesmo que a obrigaçao fosse cumprida a seu tempo.
Por onerosidade excessiva: deve decorrer de fato extraordinário; extingue o contrato pela aplicaçao da teoria da imprevisao, que impõe a regra rebus sic stantibus.
b) Resiliçao (artigos 472 e 473 do Código Civil)
Deriva da manifestaçao de uma ou ambas as partes. A manifestaçao bilateral verifica-se no distrato, e a unilateral é vista como exceçao, porque, em regra, apenas um contratante nao pode romper o avençado.
c) Morte de um dos contratantes
É forma de extinçao anormal dos contratos personalíssimos, que nao permitem a execuçao pelos sucessores do de cujus.
d) Rescisao
Utilizado como sinônimo de resoluçao e resiliçao, trata-se de modo específico de extinçao de certos contratos celebrados em estado de perigo (quando uma parte tem a intençao de prejudicar a outra com o contrato), ou decorrentes de lesao (quando uma parte aproveita-se da inexperiência ou necessidade da outra para auferir vantagem).
DIREITO CIVIL
Contratos
Prof. Vitor Frederico Kümpel
Contrato de compra e venda é o contrato pelo qual o vendedor se obriga a entregar um bem corpóreo ou incorpóreo, e o comprador compromete-se a pagar o preço em dinheiro ou valor fiduciário correspondente (título de crédito).
O contrato de compra e venda nao transfere a propriedade: trata-se de um justo título, uma causa para que a propriedade se transmita. O artigo 481 do Código Civil demonstra que o acordo apenas obriga as partes reciprocamente, ocorrendo a transmissao do domínio com a tradiçao (para bens móveis, artigo 1.267, parágrafo único, do Código Civil), ou registro (para imóveis, artigo 1.246 do Código Civil).
1.2. Características do Contrato de Compra e Venda
Bilateral: gera obrigaçao para ambos os contratantes;
Oneroso: os contraentes auferem vantagem que corresponde a um sacrifício, existindo equilíbrio econômico;
Consensual: a manifestaçao de vontade torna perfeito o contrato (artigo 482 do Código Civil);
Informal: nao exige forma predeterminada, salvo se o bem for imóvel;
Comutativo e aleatório: em princípio é comutativo - pode-se antever as obrigações das partes; no entanto, será aleatório na incidência dos artigos 458 a 461 do Código Civil.
Contrato aleatório, como o próprio nome explica, é aquele que possui uma álea (risco, sorte) que torna impossível a previsao da prestaçao de uma ou das duas partes.
Há dois tipos de álea no contrato de compra e venda:
a) Álea de coisa futura
É aquela em que o risco recai sobre um objeto que nao existe no plano real, no momento da manifestaçao de vontade. Existem duas hipóteses de coisa futura:
Artigo 458 do Código Civil - emptio spei (esperança de venda): o objeto é imaterial, existindo mera probabilidade de sua existência. No momento do cumprimento da obrigaçao (por exemplo, lançar a rede para pegar os peixes), o comprador obriga-se a pagar pelo lanço, ainda que nada advenha.
Artigo 459 do Código Civil - emptio rei speratae (esperança sobre a coisa vendida): compra-se um objeto futuro indeterminado em sua quantidade (diz a lei) e qualidade (acrescenta a doutrina). Tomando o exemplo anterior, o comprador obriga-se a pagar pelo peixe, nao pelo lanço da rede, o que traz maior segurança para o comprador.
Obsesrvaçao: o artigo 1.119 do Código Civil contém um erro gráfico em seu parágrafo único - nao é adquirente, é alienante. O erro foi corrigido na atual redaçao do parágrafo único do artigo 459.
b) Álea de coisa exposta a risco
O objeto é certo e determinado; porém nem o comprador nem o vendedor conhecem sua qualidade no momento do cumprimento da prestaçao.
Dispõe o artigo 460 do Código Civil que, se o risco for assumido pelo adquirente, o alienante terá direito ao preço, ainda que a coisa nao exista, no todo ou em parte, no instante do cumprimento do contrato - por exemplo, envio de mercadoria por meio de transporte de segurança duvidosa.
1.3. Elementos do Contrato de Compra e Venda
1.3.1. Objeto
Existência
A existência deve ser real ou potencial.
b) Comerciabilidade
O objeto deve estar no comércio. Estará fora do comércio se a lei, a ordem natural ou a vontade das partes (cláusula de inalienabilidade - artigo 1.911 do Código Civil) assim estipula 545e49f r. Nao se pode colocar cláusula de inalienabilidade em negócio oneroso; somente em doaçao ou testamento.
c) Exeqüibilidade
O objeto deve ser possível de ser levado à hasta pública e possuir liquidez; para isso deve-se conhecer o gênero e a quantidade.
d) Transferibilidade
Poder que o vendedor tem sobre a coisa para transmiti-la ao comprador. Exceçao: transferibilidade retroativa - ocorre quando o alienante transfere a propriedade de um bem que adquirirá posteriormente. Exemplo: A empresta uma caneta para B, que a vende para C (alienaçao de coisa alheia, nao permitida pelo nosso Direito); acontece que, em ato seguinte, A vende a caneta a B - deu-se, entao, a superveniência do domínio que torna perfeita a alienaçao de B para C.
1.3.2. Preço
a) Pecuniariedade
O bem deve permitir sua conversao imediata em dinheiro.
b) Seriedade
Seriedade é a equivalência do preço com o objeto.
c) Certeza
É a determinaçao do preço no momento da manifestaçao de vontade das partes. Exceções:
quando houver fator de indexaçao (preço estabelecido em bolsa ou mercado de balcao);
quando as partes nomearem árbitro, mandatário, para fixar o preço. Esse mandato é irrevogável.
1.3.3. Consentimento
O consentimento é uma limitaçao subjetiva ao poder de contratar e requer capacidade das partes.
Um cônjuge nao pode alienar bem imóvel ao outro cônjuge (fere o regime de bens). Dissolvido o casamento, nao há qualquer impossibilidade. Ainda: um cônjuge somente poderá alienar um bem imóvel com expressa autorizaçao do outro.
O ascendente, para alienar um bem a um descendente, precisa da expressa anuência dos demais descendentes, sob pena da anulabilidade da compra e venda. Para doaçao nao há necessidade de anuência.
Ocorrendo a venda, o bem nao é chamado à colaçao, visto ter havido pagamento em troca do bem.
Doaçao aos descendentes: há presunçao de que recai sobre a legítima;
Doaçao a terceiros: sai da parte disponível.
1.4. Efeitos da Compra e Venda
O vendedor deverá fazer a entrega da coisa e o comprador pagar o preço.
Se houver ausência de determinaçao no contrato, o comprador deve pagar primeiro, seguindo-se a entrega do objeto pelo vendedor (artigo 491 do Código Civil).
No caso de perecimento do bem, quem perde é o vendedor (res perit domino - a coisa perece para o dono), se ainda nao ocorreu a tradiçao da coisa móvel ou o registro do imóvel.
1.5. Compra e Venda de Imóveis
a) Ad corpus
É aquela em que o comprador adquire um bem certo e determinado, independentemente da metragem desse objeto, como, por exemplo, compra do imóvel X, seja qual for sua medida.
b) Ad mensuram
A metragem é fator essencial do negócio; o preço é avaliado com base na extensao do imóvel.
O nosso sistema autorizou as duas hipóteses: quando houver dúvida, o juiz deve considerar a venda como um todo, ad corpus, sendo a referência dimensional apenas enunciativa, conforme dispõe o § 1.º do artigo 500, do Código Civil.
O Código de Defesa do Consumidor proíbe a compra e venda ad corpus, pois a publicidade e as informações as sempre essenciais.
O Código Civil, no artigo 501, estabeleceu que o prazo para propor açao redibitória ou açao 'quanti minoris' ou mesmo a 'actio ex empto' (complemento da área) é de um (1) ano decaindo a contar do registro do título. Lembre que o prazo anterior era de 20 (vinte) anos.
1.6. Cláusulas Especiais da Compra e Venda
Cláusulas especiais da compra e venda sao preceitos que implicam uma variabilidade no contrato de compra e venda, dando poder de disposiçao às partes contratantes. As cláusulas podem ser adjetas ou adjetivas.
1.6.1. Retrovenda
Cláusula acessória, acidental ou adjeta é a que vem unida ou jungida à principal, estando subordinada a ela. A retrovenda ou pactum de retrovendum é a cláusula adjeta à compra e venda, pela qual o vendedor se reserva o direito de reaver, em certo prazo, o imóvel alienado, restituindo ao comprador o preço, mais as despesas por ele realizadas, inclusive as empregadas em melhoramentos do imóvel (artigos 505 e seguintes. do Código Civil).
Exemplo: Fulano, em dificuldade financeira transitória para arranjar capital, vende seu imóvel a Sicrano, sob a condiçao de recobrá-lo no prazo pactuado ou legal, mediante restituiçao do preço e demais despesas feita pelo comprador.
O pacto de retrovenda só é admissível se o objeto for bem imóvel e torna a propriedade resolúvel, já que tem o condao de restituir as partes ao status quo ante. O imóvel vendido retorna ao patrimônio do alienante que restituir ao adquirente o preço e todas as demais despesas, inclusive as de escritura, impostos de transmissao de bens imóveis, emolumentos de registro e melhoramentos.
O vendedor conserva açao contra terceiros adquirentes do imóvel em que se estipulou a retrovenda, ainda que esses desconheçam a cláusula de retrato (artigo 507 do Código Civil); isso ocorre porque o comprador tem propriedade resolúvel do imóvel (artigo 1.359 do Código Civil). É o próprio exercício do direito de seqüela do vendedor que, pelo princípio da aderência, buscará o bem onde quer que se encontre. Resolve-se a propriedade mesmo que o pacto de retrovenda nao tenha sido averbado no Registro Imobiliário.
Dispõe o artigo 505 do Código Civil que o prazo para o retrato nao pode exceder três anos, reputando-se nao-escrito o excesso convencionado pelas partes e presumindo-se estipulado o máximo do tempo se os contratantes silenciarem.
1.6.2. Venda a contento e sujeita a prova
A venda a contento é a cláusula que subordina o contrato à condiçao de ficar desfeito o negócio se o bem nao agradar o comprador. É a venda que se realiza sob a condiçao de só se tornar perfeita e obrigatória se o comprador declarar que a coisa adquirida lhe satisfaz. O comprador precisa aceitar o bem alienado.
Qualquer que seja o objeto, é possível estabelecer a cláusula que terá mais eficácia nos contratos de gêneros que se costuma provar, medir, pesar, ou experimentar antes de aceitos (artigo 509 do Código Civil). Exemplo: venda de roupas sob medida.
Nesses contratos estabelece-se uma condiçao suspensiva, nao se aperfeiçoando a avença até que o adquirente se sinta satisfeito. É possível, porém, o estabelecimento de cláusula resolutiva, dissolvendo-se o contrato ante o desagrado do comprador. Se estabelecida a condiçao suspensiva, o comprador assume a condiçao de comodatário (artigo 511 do Código Civil), com o dever de restituir a coisa que lhe foi emprestada, respondendo por perdas e danos em caso de culpa ou mora. O comprador nao se responsabiliza pelo caso fortuito.
1.6.3. Preempçao
A preempçao ou preferência, de acordo com Caio Mário, é o pacto adjeto à compra e venda em que o comprador de coisa móvel ou imóvel fica com a obrigaçao de oferecê-la a quem lha vendeu, para que esse use de seus direitos de prelaçao em igualdade de condições, no caso de pretender vendê-la ou dá-la em pagamento (artigo 513 do Código Civil). Tal cláusula dá ao vendedor a condiçao de readquirir o bem que já foi seu, caso o comprador resolva aliená-lo.
O prazo decadencial varia conforme a natureza do objeto: tratando-se de bem móvel, decai em três dias; se bem imóvel, em sessenta dias, contados da oferta, isto é, da data em que o comprador notifica o vendedor (artigo 516 do Código Civil). Ressalte-se que o prazo anterior para o bem imóvel era de 30 dias segundo o velho artigo 1.153. Após esse prazo, o comprador poderá vender a terceiros.
P.: É possível a prelaçao parcial?
R.: Segundo caio mário, nao é possível. Porém, se a pessoa adquiriu cotas ideais de diversos condôminos, a preferência poderá ser exercida pró-parte.
Se o comprador nao notificar o vendedor da alienaçao, responderá por perdas e danos (artigo 518 do Código Civil). O atual dispositivo legal acresceu que o adquirente responde solidariamente quando procede de má-fé. Tal disposiçao nao existia no Código Civil de 1916. Nao é possível ao ex-proprietário reaver o bem e somente será indenizado pelas perdas e danos. O mesmo ocorre na desapropriaçao, caso o poder expropriante pretender vender o imóvel expropriado e deixar de oferecê-lo ao ex-proprietário pelo mesmo preço. O expropriado tem cinco anos para mover açao de retrocessao, pleiteando perdas e danos - que consistem no valor do bem no instante que deveria ter sido oferecido ao expropriado, caso o expropriante respeitasse a preferência.
1.6.4. Pacto de melhor comprador
O instituto foi revogado pelo atual Código Civil, porém era previsto no sistema anterior e deve ser mantido apenas para um conhecimento histórico -evolutivo.
O pacto de melhor comprador ou pactum addictiones in diem era a estipulaçao em que se dispunha que a venda de imóvel ficaria desfeita caso se apresente, dentro do prazo nao superior a um ano, outro comprador oferecendo preço mais vantajoso.
O prazo de um ano era decadencial, nao se prorrogando nem se suspendendo.
1.6.5. Pacto comissório
O instituto acima era previsto pelo Código Civil de 1916, nao tendo sido acolhido pelo atual sistema legal, pelo simples fato do instituto da compra e venda com reserva de domínio ser muito mais moderno e abarcar todas as situações prestigiadas pelo pacto comissório. A manutençao do instituto também tem apenas um cunho histórico - evolutivo. A venda com reserva de domínio, muito embora prevista pelos artigos 521 a 528 do Código Civil, nao deve ser estudada no Direito Civil, pois já que se trata de instituto processual devendo ser analisado quando da análise modular do Código de Processo Civil.
O pacto comissório, pactum de comissium, era a cláusula inserida no contrato pela qual os contraentes anuíam que a venda se desfizesse, caso o comprador deixasse de cumprir suas obrigações no prazo estipulado.
A venda remanescia sob condiçao resolutiva; se no prazo estipulado o comprador nao pagasse o preço, poderia o vendedor desfazer o negócio ou pedir o preço.
O vendedor podia optar, no caso de inadimplemento, em pedir o preço ou desfazer a venda, sendo que, passados dez dias do vencimento do prazo e nao existindo reclamaçao do preço pelo vendedor, estaria desfeito o negócio. Desnecessária era a interpelaçao para a constituiçao em mora.
Prescindia de pronunciamento judicial resolutório do contrato, porque esse produzia seus efeitos automaticamente. Desfeita a venda, a coisa voltava a integrar o patrimônio do vendedor, que repunha ao comprador as quantias que dele recebeu. Nada impedia que o direito do vendedor fosse exercido pelos seus sucessores e contra os sucessores do comprador.
1.6.6. Da venda sobre documento
É uma nova cláusula especial estabelecida nos artigos 529 a 532 do Código Civil. É uma modalidade de compra e venda na qual a tradiçao da coisa é ficta, isto é, é substituída pela entrega de um título que representa o objeto do contrato de compra e venda.
O comprado ao receber o documento, que corresponde ao objeto nao pode se recusar em pagar o preço. O pagamento deve ser feito na data e no local da entrega do documento, já que a entrega do documento é a entrega do próprio objeto.
2. CONTRATO DE TROCA OU PERMUTA
2.1. Conceito
Segundo clóvis bevilácqua contrato de troca ou permuta é o contrato pelo qual as partes se obrigam dar uma coisa por outra que nao seja dinheiro.
2.2. Características
É um contrato bilateral, oneroso, comutativo, consensual e informal (salvo se um dos bens for imóvel, quando será realizado por escritura pública).
A propriedade nao se transfere com o contrato, mas sim com a tradiçao (bem móvel) ou registro (bem imóvel).
2.3. Objeto
Sao dois os bens objeto da permuta. Nao haverá escambo se a obrigaçao de uma das partes for a prestaçao de serviços. Sao objetos de troca todas as coisas que podem ser alienadas, nao precisando haver uma correlaçao precisa de valores. Exemplo: um móvel por um imóvel.
2.4. Relaçao com a Compra e Venda
A troca tem a mesma natureza da compra e venda, dela diferenciando-se em primeiro lugar porque a prestaçao das partes é sempre em espécie. A segunda diferença é que, no contrato de troca, a parte tem direito de pedir de volta o que deu, caso nao tenha recebido o outro objeto. No contrato de compra e venda isso nao é possível, já que a inexecuçao de uma das partes gera perdas e danos. A troca encerra uma dupla venda, enquanto a compra e venda encerra uma única venda.
O artigo 533 do Código Civil dispõe que: "Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: I - salvo disposiçao em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante".
O Código Civil trata nos artigos 534 a 537 do contrato estimatório, porém a matéria refoge a alçada do Direito Civil, pois o contrato em questao é mercantil e deve ser tratado no lugar próprio.
3.1. Conceito
O artigo 538 do Código Civil define a doaçao como o contrato em que uma das partes, por liberalidade, transfere bens ou vantagens do seu patrimônio para terceiro, que os aceita.
Contratualidade: o nosso Código Civil considerou expressamente a doaçao como um contrato, exigindo para sua formaçao a intervençao do doador e do donatário. Dessa maneira, temos a distinçao do testamento que é uma liberalidade causa mortis, ato unilateral.
"Animus donand"i: é a vontade do doador de fazer uma liberalidade, que proporciona ao donatário vantagem à custa do patrimônio daquele. O ato do doador deve ser espontaneo.
Transferibilidade: consiste na transferência de bens ou de direito do patrimônio do doador para o donatário. É necessário que o donatário enriqueça e o doador empobreça.
Aceitaçao do donatário: o contrato só se aperfeiçoa quando o beneficiário manifesta sua aceitaçao com relaçao à doaçao. Portanto, de um lado há o animus donandi e do outro a aceitaçao do donatário, consentindo na liberalidade do doador. Trata-se de um contrato benéfico em que o donatário nao precisa ter capacidade de fato para aceitar a doaçao, de acordo com o artigo 543 do Código Civil.
3.3. Classificaçao
Unilateral: somente uma das partes tem ônus; a outra aufere a vantagem, nao tendo contraprestaçao.
Formal: o artigo 541 do Código Civil exige a escritura pública ou o instrumento particular para o aperfeiçoamento da doaçao. A doaçao verbal só é válida para bens móveis de pequeno valor, desde que a tradiçao seja imediata.
Gratuito: gera para o donatário apenas enriquecimento. Caso seja imposto um encargo ao donatário, o contrato passa a ter natureza de oneroso.
P.: Pode o nascituro receber doaçao?
R.: O artigo 542 do Código Civil menciona que o nascituro pode receber doaçao, desde que aceita pelos pais. Caso nasça morto, caduca a doaçao, por ser o nascituro titular de direito sob condiçao suspensiva. Se tiver um instante de vida, recebe o benefício e transmite aos seus sucessores.
O doador pode revogar a doaçao, enquanto o donatário nao a aceitar expressa ou tacitamente. Após a aceitaçao, impossível a revogaçao unilateral pelo doador.
As doações feitas em contemplaçao de casamento futuro independem de aceitaçao, que se presume com o mero casamento (artigo 546 do Código Civil).
3.4. Requisitos
a) Subjetivo
É a capacidade ativa e passiva dos contraentes, limitada pelas seguintes regras:
os absoluta ou relativamente incapazes nao podem, em regra, doar, nem mesmo representados ou assistidos;
os cônjuges nao podem fazer doaçao com os bens e rendimentos comuns do casal, a nao ser que seja remuneratória ou de pequeno valor (artigo 1.647 do Código Civil);
a doaçao pelo cônjuge adúltero ao cúmplice gera anulabilidade (artigo 550 do Código Civil);
o mandatário do doador nao pode nomear donatário; a limitaçao se dá porque o próprio mandante é obrigado a, no instrumento, nomear o donatário, pois tal ato é privativo do doador;
as pessoas jurídicas de direito público podem receber doaçao de acordo com as restrições administrativas, e as de direito privado podem receber doações impostas pela sua natureza e estatutos constitutivos;
o falido nao pode fazer doações, porque tal ato lesa os credores, além do mesmo nao estar administrando seus próprios bens; a açao pauliana é o remédio para anular essas doações;
a doaçao do pai ao filho representa adiantamento da legítima - artigo 544 do Código Civil. O bem deve, por conseguinte, no instante do inventário, ser colacionado, salvo dispensa do doador. Nessa hipótese, o valor deve sair da metade disponível da herança. Havendo excesso, considera-se doaçao ineficiosa (artigo 2007 do Código Civil). É nula qualquer cláusula que altere norma sucessória.
A capacidade passiva é a aptidao para receber doaçao. Nao possui qualquer limitaçao. De acordo com o artigo 543 do Código Civil, até as pessoas que nao podem contratar podem receber doações puras. Os nascituros (artigo 542 do Código Civil) e as pessoas jurídicas podem receber doações, devendo haver a intervençao dos representantes legais.
b) Objetivo
O objeto da doaçao precisa ser sempre coisa que esteja no comércio (bens móveis, imóveis, corpóreos, incorpóreos, presentes, futuros etc.). Restrições:
É nula a doaçao de todos os bens do doador, sem reserva de parte ou renda suficiente para sua subsistência (artigo 548 do Código Civil). O Código quis evitar a penúria do doador, ainda que o donatário fique com o encargo de prover subsistência do doador enquanto este viver (RT 515/87). A doaçao universal só vale se houver usufruto dos referidos bens para proteger a pessoa do doador, assegurando-lhe, por conseguinte, meios de subsistência (RT 440/76).
A doaçao nao pode gerar a insolvência do doador. Nessa hipótese, os credores prejudicados poderao anular a doaçao. A doaçao será válida se o donatário, com o consentimento dos credores, assumir o passivo do doador, ocorrendo uma novaçao subjetiva (artigo 360, inciso II, do Código Civil).
A doaçao nao pode ultrapassar a parte disponível da herança (artigo 549 do Código Civil). Nula será a doaçao se exceder a legítima, nao na doaçao por inteiro. O herdeiro lesado pode ingressar imediatamente com açao de reduçao da doaçao. A dúvida sobre a matéria está no fato de o herdeiro poder ingressar em Juízo somente após a abertura da sucessao ou no momento da liberalidade, isso porque estar-se-ia litigando sobre a herança de pessoa viva. O excesso seria apreciado no momento da doaçao e nao no momento da sucessao. Procedente a açao de reduçao, restituem-se os próprios bens, no que exceder, ou o valor deles, se nao mais existirem.
Na subvençao periódica, o doador pode doar uma renda a título gratuito ao donatário (pensao), que se extingue com a morte do doador por ter caráter personalíssimo, nao se transmitindo aos herdeiros. Pode o doador, porém, estipular que remanescerá pela vida do donatário; entretanto nao poderá ultrapassá-la (artigo 545 do Código Civil).
c) Formal
A doaçao é um contrato solene que deve observar certa formalidade, sob pena de nao ser válida. Pode ser celebrada:
Por instrumento particular: no caso de móveis com valores consideráveis;
Por escritura pública: no caso de imóveis sujeitos a transcriçao no registro imobiliário;
Verbalmente: seguida de tradiçao, se o objeto for móvel e de pequeno valor (artigo 541, parágrafo único, do Código Civil). É a hipótese da doaçao de presentes em aniversários, em casamentos ou para homenagens.
3.5. Espécies de Doaçao
Pura e simples: feita por liberalidade, sem nenhuma espécie de condiçao, termo, encargo, prazo ou limitaçao. A doaçao contemplativa, por mérito do donatário, é pura e simples. Exemplo: Prêmio Nobel.
Modal: é aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência, um encargo, que pode reverter em seu benefício, de terceiro ou geral. É uma doaçao onerosa. O doador pode estabelecer prazo para que o encargo se efetive.
Remuneratória: aquela em que o doador deseja pagar por serviços prestados pelo donatário ou por outra vantagem que haja recebido dele. Nao se vislumbra o espírito de liberalidade e sim a necessidade moral de compensar serviços que foram prestados. Será considerada como doaçao se exceder o valor do serviço remunerado; portanto, será pagamento até o montante dos serviços e, a partir disso, doaçao (artigo 540 do Código Civil).
Condicional: é a que depende de acontecimento futuro e incerto. É, por exemplo, a doaçao de um imóvel feita em contemplaçao por casamento futuro. A doaçao somente surte efeito com o casamento.
A termo: é a hipótese de haver um evento futuro e certo final e/ou inicial. Como exemplo, a doaçao de um imóvel a duas pessoas, podendo uma usá-lo por dois anos e a outra, a partir daquela data.
De pais a filhos (artigo 544 do Código Civil): hipótese já mencionada. Ou a doaçao é levada à colaçao, por corresponder a adiantamento de legítima, ou nao, se sair da parte disponível.
Conjuntiva: feita em comum a mais de uma pessoa, sendo distribuída por igual entre os diversos donatários (artigo 551 do Código Civil). Se os donatários forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doaçao para o cônjuge sobrevivo.
3.6. Revogaçao
A revogaçao é um direito subjetivo que garante a possibilidade, em face de causa superveniente, de resiliçao bilateral do contrato - somente pode ocorrer em virtude de lei:
Pelos casos comuns a todos os contratos (artigo 555 do Código Civil);
Por descumprimento do encargo (artigo 555 do Código Civil);
Por ingratidao do donatário, já que esse tinha obrigaçao moral de ser grato ao doador. As causas da ingratidao estao previstas no artigo 557 do Código Civil, cujo rol é taxativo:
Se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele: esse ato nao pode ser culposo ou em legítima defesa, devendo ser doloso e admitir a tentativa. Nao é necessária sentença penal condenatória transitada em julgado.
Se cometeu contra ele ofensa física: é o caso de lesao corporal, grave, leve ou levíssima, desde que o ato seja doloso;
Se injuriou gravemente, ou caluniou o doador: nao é necessário que sofra condenaçao penal, exigindo-se apenas a humilhaçao;
Se, podendo ministrá-los, recusou ao doador alimentos de que este necessitava: é a hipótese de deixar o doador na penúria.
DIREITO CIVIL
1.1. Conceito e Espécies
Segundo clóvis beviláqua, locaçao é o contrato pelo qual uma das partes (locador), mediante remuneraçao paga pela outra (locatário), compromete-se lhe fornecer, durante certo lapso, o uso e gozo de um bem infungível, a prestaçao de um serviço apreciável economicamente, ou a execuçao de uma obra determinada.
Sao três as espécies de locaçao:
Locaçao de coisa (locatio conductio rerum): trata do uso e gozo do bem infungível; porque, se for fungível, teríamos um mútuo, em que o mutuário deve restituir ao mutuante outro bem da mesma espécie, quantidade e qualidade. O locador concede ao locatário tao-somente o uso de um direito, mediante a remuneraçao em dinheiro.
Locaçao de serviço (locatio conductio operarum): trata-se de uma prestaçao de serviço economicamente apreciável, considerada em si mesma, independentemente do resultado.
Locaçao de obra (locatio conductio operis) ou empreitada: é a execuçao de determinada obra ou determinado trabalho, visando-se um fim ou efeito.
1.2. Características Gerais
Sao as seguintes as características gerais da locaçao:
Cessao temporária de uso e gozo: tanto na hipótese do objeto quanto da prestaçao de serviço ou da execuçao de obra, nao há transferência da propriedade - permite-se apenas o uso e gozo por prazo certo.
Remuneraçao: na locaçao de coisa, é chamada aluguel; na locaçao de serviço, salário; e, na empreitada, preço. Esse é proporcional ao tempo ou à obra realizada.
Contratualidade: o contrato divide-se em:
bilateral: as obrigações sao recíprocas;
oneroso: as partes detêm vantagens que provêm de um sacrifício;
comutativo: as partes sabem o que devem prestar, há equilíbrio na relaçao;
consensual: basta a aposiçao de vontades para formalizar o contrato;
de execuçao continuada: "sao os que se cumprem por meio de atos reiterados"[1]. O vínculo contratual perdura até o fim do prazo avençado para o término do contrato.
1.3. Locaçao de Coisas
1.3.1. Conceito e elementos essenciais
De acordo com o artigo 565 do Código Civil, a locaçao de coisas é o contrato pelo qual uma das partes (o locador) se obriga a ceder à outra (locatário), por tempo determinado ou nao, o uso e gozo de coisa infungível, mediante certa retribuiçao. Sao elementos essenciais da locaçao de coisas:
Consentimento válido: é a manifestaçao recíproca de acordo entre os contraentes, com o intuito de obrigar-se, cada um, a certa prestaçao em relaçao ao outro. O contrato será inválido se apresentar vício de consentimento (erro, dolo etc.). Particularidades:
o usufrutuário pode alugar o bem dado em usufruto (por exemplo: o pai pode alugar o bem do filho menor);
o tutor ou curador pode alugar bem do tutelado ou curatelado;
o administrador do condomínio pode alugar o bem em condomínio;
o locatário pode sublocar nas hipóteses nos termos do artigo 13 da Lei n. 8.245/91, desde que haja consentimento prévio por parte do locador (washington de barros monteiro);
o credor anticrético pode arrendar a coisa dada em garantia, já que é possível reter o bem para receber os rendimentos, amortizando o capital fornecido em garantia.
O condômino nao poderá dar isoladamente, em locaçao, prédio comum, por ter apenas parte ideal. A locaçao de bem indivisível só é permitida se os condôminos expressamente permitirem ou houver vontade da maioria, em caso de divergência. A maioria será calculada pelo valor dos quinhões, havendo maioria absoluta quando mais de 50% fizerem opçao (artigos 1.323 e 1.325 do Código Civil). O condômino sempre tem preferência na locaçao. Caso venha a ser divisível a locaçao, cada condômino poderá optar separadamente, sem depender dos demais.
Capacidade dos contraentes: a validade do contrato de locaçao depende da capacidade dos contraentes ao contratarem. Como regra:
Pessoa casada nao precisa da autorizaçao do outro consorte para locar objeto que lhe pertence, salvo se for contrato de locaçao de prédio urbano por prazo igual ou superior a 10 anos (artigo 3.º da Lei n. 8.245/91). Qualquer um dos cônjuges pode contratar como locatário; após a morte deste, o outro terá direito de continuar com a locaçao (artigo 11 da Lei n. 8.245/91).
Tutor e curador só podem dar em arrendamento o imóvel do incapaz sob sua guarda, mediante prévia autorizaçao judicial e praça pública (artigo 1.747, inciso V, aplicado à tutela e à curatela, conforme referência feita pelo artigo 1.742, ambos do Código Civil).
O pai poderá, no exercício do pátrio poder, arrendar sem qualquer formalidade.
A pessoa que nao é proprietária do bem locado, só pode dar a coisa em locaçao se puder ceder ao locatário o uso e gozo.
Os absoluta e relativamente incapazes só poderao alugar imóvel se representados ou assistidos, respectivamente.
Cessao da posse do objeto locado: deverá ser:
Infungível: o locatário deve restituí-lo no fim da locaçao; pode ser divisível, indivisível, móvel ou imóvel. Exemplos.: livros, roupas, automóvel, telefone, animais etc. Se o objeto for fungível, nao há locaçao, mas sim mútuo.
Observaçao: A locaçao de imóveis pode recair num todo ou em parte, no principal ou nos acessórios. Exemplo: alugar o apartamento e a garagem.
Na locaçao mercantil de prédios, pretende o legislador a proteçao do negócio e da propriedade comercial, em benefício do inquilino comerciante, impedindo que o locador tire proveito da valorizaçao trazida pela atividade comercial ao seu imóvel. Por isso, o comerciante, atendendo às exigências legais, permanecerá no imóvel independentemente da vontade do locador, para ser prestigiado pelos anos de clientela no local. As normas visam à estabilidade da relaçao locatícia, garantindo a renovatória quando: I) contrato por escrito, com prazo determinado; II) o prazo mínimo da locaçao a renovar deve ser de cinco anos; III) o locatário deve explorar o mesmo ramo de comércio pelo prazo mínimo de três anos ininterruptos.
Na soma desses três requisitos, terá o locatário direito de renovar a locaçao, tutelando-se o fundo do comércio criado. O direito à renovatória deverá ser exercido dentro do prazo decadencial - um ano até seis meses da data do término do contrato a prorrogar. Caso o locador alegue que precisa do imóvel, para uso próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano - e seja ele, locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente, detentor da maioria do capital -,o juiz fixará o quantum de indenizaçao a que o locatário terá direito pela perda do fundo de comércio, abrangendo as despesas de mudança (artigo 52, inciso II, e §§ 1.º e 3.º, da Lei n. 8.245/91). Os prazos para desocupaçao do imóvel locado vêm descriminados no artigo 63 da Lei de Locaçao.
Inconsumível: se consumível, nao haveria restituiçao no término do contrato.
Suscetível de gozo: significa que o objeto deve ser lícito e possível (artigo 166, inciso II, do Código Civil).
Determinado ou determinável .
Dado em locaçao por quem tenha capacidade para tal: proprietário, mandatário, enfiteuta, usufrutuário, inventariante etc.
Alienável ou inalienável: o bem com cláusula de inalienabilidade pode ser locado.
1.4. Remuneraçao
Remuneraçao é a quantia que o locatário paga periodicamente pelo uso da coisa e que ocorre, em regra, mediante dinheiro. O valor pode ser estabelecido por vontade das partes ou por ato governamental, como no caso de aluguel de táxi. O preço deve ser certo.
Durante a prolongaçao tácita da locaçao, prorrogam-se as cláusulas contratuais, exceto as que se referem a prazo e preço. O prazo passará a ser indeterminado e o preço será regulado pelos artigos 16 e 17 da Lei n. 8.178/91.
Os contratos de locaçao residencial poderao ser livremente pactuados, vedada a vinculaçao à moeda estrangeira, taxa de cambio ou salário mínimo. As partes poderao fixar novo valor para o aluguel; nao havendo acordo, após três anos de vigência do contrato ou do último acordo, poderá o locador ou o locatário pedir a revisao da quantia a fim de ajustá-la ao preço de mercado (artigo 19 da Lei n. 8.245/91). Se o contrato por prazo indeterminado tiver cláusula de reajuste, essa deverá vigorar. Os reajustes poderao ser semestrais ou anuais, estipulados no corpo do contrato ou no aditamento.
1.5. Tempo Determinado ou Indeterminado
A locaçao poderá ter tempo determinado ou nao, embora nao possa ser perpétua. O contrato é temporário. Nao há qualquer limite de prazo locativo, a nao ser para pessoa jurídica de direito público interno. No caso da Uniao, os prazos nao podem ultrapassar 10 anos (Dec.-lei n. 9.760/46). A Lei n. 8.245/91, no artigo 3.º, dispõe que, se o contrato de locaçao for superior a 10 anos, dependerá do assentimento do outro cônjuge.
Se houver prazo convencionado, o locador nao poderá retomar o prédio antes desse período nem o locatário poderá devolvê-lo sem o pagamento de multa (artigo 4.º da Lei n. 8.245/91).
No contrato de prazo determinado, igual ou superior a 30 meses, cessará o ajuste, findo o prazo estipulado, independente de notificaçao ou aviso. Caso o locador nao promova a retomada do prédio locado, sob denúncia vazia, prorroga-se a locaçao por tempo indeterminado (artigo 46 da Lei n. 8.245/91). O contrato nao cessa de pleno direito. Se o locatário permanecer no bem, sem oposiçao do locador, ocorre a prorrogaçao tácita. A interposiçao da açao de despejo elide a presunçao relativa de ausência de oposiçao.
No contrato por tempo indeterminado, poderá o locatário, notificando o locador, dar fim ao acordo.
Caso ocorra alienaçao do imóvel locado, o novo adquirente somente poderá retomar a coisa nos casos legais (artigo 8.º da Lei n. 8.245/91).
Nas locações nao-residenciais, incluídas as comerciais ou industriais, a retomada do imóvel também é promovida por açao de despejo.
Com a morte do locatário, transmite-se aos herdeiros a locaçao, por tempo determinado ou indeterminado, desde que residentes no imóvel (artigo 11 da Lei n. 8.245/91). Com a extinçao da uniao estável, casamento, separaçao judicial ou divórcio, a locaçao remanesce com aquele que permanecer no imóvel (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).
1.6. Forma Livre
O contrato tem em regra a forma livre: nao é necessário que seja feito por documento escrito, podendo ser ajustado verbalmente. A locaçao independe de forma especial para sua celebraçao. Há a presunçao de veracidade da palavra do locador, no que se refere à matéria de locaçao (RT 117/153). Todos os meios de provas sao hábeis a demonstrar a locaçao, desde que o valor seja inferior ao décuplo do salário mínimo (artigo 401 do Código de Processo Civil). A prova escrita é de grande utilidade para provar o contrato; em havendo dúvida, deve ser entendida em favor do devedor e contra o locador (RT 180/238).
1.6.1. Direitos e deveres do locador
Direitos
Receber o pagamento do aluguel: o locador tem o penhor legal sobre os móveis que o inquilino tiver no prédio, como garantia do pagamento dos aluguéis (artigo 1.467, inciso II, do Código Civil).
Cobrar antecipadamente o aluguel: desde que a locaçao nao seja garantida por cauçao real ou fidejussória e também nao seja para temporada com prazo nao superior a três meses.
Exigir do locatário, na locaçao de prédio urbano (artigos 37 a 41 da Lei n. 8.245/91), as seguintes garantias:
Cauçao real em bens móveis, penhor (registrado no Cartório de Títulos e Documentos) e em bens imóveis, registrada e averbada à margem do Registro de Imóveis.
Cauçao em dinheiro, espécie de garantia real que nao poderá exceder o valor de três meses de aluguel, efetuada mediante depósito em poupança, em nome do locador e do locatário (conta conjunta), pelo prazo de duraçao da locaçao. As correções monetárias e os juros revertem em favor do inquilino, quando levantados no término da locaçao.
Garantia fidejussória, ou seja, a fiança, nos termos do artigo 818 do Código Civil, modalidade preferida do locador, que possibilita avaliar a capacidade patrimonial e econômica do fiador. Esse nao precisa ter mais de um imóvel no município, pelo artigo 41, pois o único bem do fiador torna-se penhorável pela Lei n. 8.009/90.
Seguro de fiança locatícia, qual seja, o pagamento de uma taxa correspondente a um prêmio anual ou mensal ao locador. Garante-se, mediante prêmio, o valor do aluguel. É a forma mais comum nas locações comerciais.
Nao é possível a cumulaçao de garantias. Na prorrogaçao contratual, o locador pode mudar de garantia ou exigir um fiador.
Mover açao de despejo (artigos 5.º, 59 e 66 da Lei n. 8.245/91): se o imóvel locado for residencial, a açao de despejo será intentada com base na denúncia vazia ou condicionada (artigos 46 e 47). Se o imóvel for comercial ou industrial, o pedido poderá ser intentado com base na denúncia vazia. Em caso de locaçao mista, em que o imóvel é utilizado para moradia e fins comerciais, a jurisprudência tem admitido a retomada com base na preponderancia de uma finalidade sobre a outra. Caso prepondere o uso residencial sobre o comercial, as regras a serem observadas serao as da locaçao residencial e vice-versa.
Reaver a coisa locada após o vencimento da locaçao (artigo 4.º da Lei n. 8.245/91).
Autorizar, por escrito, a cessao da locaçao, sublocaçao e o empréstimo do prédio (artigo 13 da Lei n. 8.245/91).
Pedir a revisao judicial do aluguel ou atualizaçao dos aluguéis nas locações residenciais (artigo 17 da Lei n. 8.178/91). O prazo para propositura da açao revisional foi mudado de cinco para três anos, a partir da vigência do contrato ou da locaçao anterior, devendo ser comprovada por anúncios de jornais e tabelas imobiliárias. Visa ajustar o valor do aluguel ao preço de mercado. A açao revisional deve ser proposta no lugar do imóvel, e o valor da causa deverá considerar o valor do aluguel que se pretende fixar, multiplicado por 12. Se houver acordo na pendência da açao, essa ficará prejudicada. O novo aluguel prevalecerá a partir da propositura da açao, considerando-se a citaçao (artigo 69 da Lei n. 8.245/91). A açao revisional nao tem relaçao com o reajustamento previsto no contrato, pois esse tem como objetivo a correçao monetária.
Ser comunicado de sub-rogaçao na locaçao: em caso de extinçao da sociedade conjugal por separaçao judicial, separaçao de fato ou divórcio, ou da relaçao concubinária do locatário, aquele que permanecer no prédio deve comunicar o locador, que tem direito de exigir novo fiador, ou qualquer outra garantia locatícia prevista legalmente (artigo 12 da Lei n. 8.245/91).
b) Deveres
Entregar ao locatário a coisa alugada: em estado que possa servir ao uso a que se destina (artigo 566 do Código Civil e artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.245/91). Os elementos de fruiçao, tais como - no caso de imóvel - instalaçao elétrica, serviço de água etc. devem estar intactos no bem. Muito se discute a respeito do telefone integrar a locaçao; há julgado afirmando que a linha telefônica nao integra o contrato locatício. Caso o imóvel esteja em construçao, com obra inacabada no momento da locaçao, o locatário poderá pedir a resoluçao do contrato, com devoluçao das prestações pagas e pagamento da multa contratual. A entrega da coisa locada é o principal dever do locador, por ser o meio indispensável para fruiçao do uso e gozo do bem, que constitui elemento essencial do contrato de locaçao. Sem tal entrega, a locaçao nao se efetiva. O locador deverá fornecer ao inquilino, caso esse solicite, descriçao minuciosa do estado do imóvel, quando do início da locaçao, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes (artigo 22, inciso V, da Lei n. 8.245/91).
Manter o bem no estado em que entregou, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário (artigos 566 do Código Civil e 22, inciso III, da Lei de Locações): o locador deverá realizar reparações necessárias para que a coisa possa continuar sendo utilizada. Exemplo: telhado quebrado deve ser reposto. De acordo com o artigo 567 do Código Civil, se durante a locaçao, a coisa alugada se deteriorar, sem culpa do locatário, esse poderá pedir reduçao proporcional do aluguel ou rescindir o contrato, se a coisa nao servir mais ao fim a que se destinava.
Responder pelos vícios ou defeitos do bem locado, anteriores à locaçao (artigos 568 do Código Civil e 22 da Lei de Locações).
Garantir o uso pacífico da coisa locada, durante o tempo do contrato (artigo 22, inciso II, da Lei de Locações e artigo 566, inciso II do Código Civil).
Pagar impostos, taxas e despesas imobiliárias
Fornecer o recibo de aluguel de encargos (artigo 22, inciso VI, da Lei de Locações). Tal imposiçao acarreta sançao penal de três meses a um ano, substituída pelo sursis e multa de 12 a 24 vezes o valor do último aluguel atualizado (artigo 44, inciso I, parágrafo único, da Lei de Locações).
Indenizar as benfeitorias necessárias e úteis feitas pelo locatário de boa-fé (artigo 35 da Lei de Locações): o locatário terá direito de reter o imóvel até receber a indenizaçao (artigo 1.219 do Código Civil). No que diz respeito a benfeitorias voluptuárias, o locador poderá pagá-las ou deixar que o locatário as remova, desde que sem detrimento da coisa (artigo 36 da Lei de Locações). Há julgados que entendem que nao sao indenizáveis as benfeitorias quando o contrato de locaçao expressamente negue esse direito (RT 523/326).
Dar preferência ao locatário ou sub-locatário na aquisiçao do prédio: em igualdade com terceiros, o locatário deve ser notificado pelo locador da sua intençao de vender e ceder os direitos do imóvel locado (artigos 27 e 34 da Lei de Locações).
Nao exigir nada além de alugueres e encargos primitivos: o descumprimento dessa obrigaçao enseja pena de prisao simples de cinco dias a seis meses ou multa entre três e 12 vezes o valor do último aluguel (artigo 43, inciso I, da Lei de Locações).
Direitos e deveres do locatário
a) Direitos
Exigir do locador a entrega da coisa e do recibo do aluguel e a manutençao do bem locado pelo tempo previsto: o recibo deverá incluir o valor do aluguel e a parcela cobrada e paga, bem como impostos, seguro, taxas e encargos.
Exigir do locador descriçao minuciosa do estado da coisa locada (artigo 22, inciso V, da Lei de Locações).
Reter o prédio locado no caso de ter realizado benfeitorias necessárias e úteis: essas devem ser autorizadas por escrito pelo locador (artigo 35 da Lei de Locações), e a retençao dura enquanto o locatário nao receber a indenizaçao. As voluptuárias podem ser levantadas (artigo 36 da Lei de Locações). As benfeitorias úteis, feitas sem a licença do locador, sao consideradas de má-fé e nao garantem o direito de receber a indenizaçao correspondente. Apesar de nao ter direito de retençao por benfeitorias úteis nao-autorizadas, o locatário deverá ser indenizado pelas mesmas;, caso contrário, o locador enriqueceria indevidamente. Tal matéria deverá ser alegada em contestaçao ou reconvençao para reconhecimento em sentença. Nao é matéria de embargos, a nao ser que se trate de execuçao de título extrajudicial. A nao-alegaçao em contestaçao implica preclusao.
Ter preferência para aquisiçao em caso de alienaçao do imóvel locado (artigo 27 da Lei n. 8.245/91): nao tem direito de preferência no caso de venda judicial, permuta e doaçao. O direito caduca se nao for exercido nos 30 dias subseqüentes à notificaçao. O locatário preterido na preferência poderá reclamar perdas e danos, desde que o contrato de locaçao esteja transcrito no Registro Imobiliário (artigo 33 da Lei de Locações e Súmula n. 442 do Supremo Tribunal Federal), ou depositar o preço mais as despesas com a transferência, havendo para si o imóvel locado - no prazo de seis meses - desde que o contrato de locaçao esteja averbado no Registro de Imóveis há pelo menos 30 dias.
Purgar a mora: tal direito serve para evitar a rescisao da locaçao - requerido no prazo da contestaçao da açao de despejo - e engloba o pagamento dos aluguéis e demais encargos, além dos honorários do advogado do locador (artigo 62, inciso II, da Lei de Locações). Nao cabe o pedido de purgaçao se o locatário utilizou esse benefício por duas vezes, no prazo de 12 meses anteriores ao novo requerimento. No caso de obstáculo judicial, poderá purgar a mora além do prazo legal.
Ser despejado somente nos casos previstos em lei, mediante denúncia cheia (motivada) ou vazia.
Ceder, emprestar ou sublocar o imóvel locado, com prévia e expressa anuência do locador (Súmula n. 411 do Supremo Tribunal Federal).
Renovar a locaçao: tanto na hipótese de prorrogaçao automática da locaçao quanto na hipótese de contrato por prazo certo, desde que nao se estipule de forma diversa. Se a locaçao for mercantil, a renovaçao é compulsória, desde que atendido os requisitos da Lei n. 8.245/91 (artigo 51 e seguintes.).
Impedir a penhora de bens móveis, quitados, de sua propriedade, que guarneçam o imóvel locado (artigo 2.º, parágrafo único, da Lei n. 8.009/90).
Possibilidade de participar, se locatário de apartamento em edifício, das assembléias condominiais na ausência do locador: segundo o artigo 24, § 4.º, da Lei n. 4.591/64: "nas decisões da Assembléia que nao envolvam despesas extraordinárias de condomínio, o locatário poderá votar, caso o condômino-locador a ela nao compareça" (parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.267/96).
b) Deveres
Usar o bem para o destino da locaçao: o imóvel residencial só deve ser usado como moradia, e o comercial para as atividades a que se destina. Nao configura mudança de destinaçao o advogado ou médico manter escritório ou consultório; o dentista manter consultório num dos cômodos da residência; manter um instituto de beleza em casa, e até pequena escola primária.
Tratar o bem alugado como se fosse seu (artigos 569, inciso I, do atual Código Civil, e 1.211, do Código Civil de 1916): a desobediência implica rescisao e indenizaçao das perdas e danos.
Pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados ou, na falta de convençao, até o sexto dia do mês seguinte ao vencido (artigos 23, inciso I, da Lei de Locações, e 569, inciso II, do Código Civil): a dívida, na falta de convençao em contrário, é quesível e nao portável, devendo o locador ir até o domicílio do locatário. Nas locações de prédio rústico, salvo acordo diverso, a esterilidade ou o malogro da colheita advinda de fortuito, nao autorizam o locatário a exigir abatimento no aluguel (artigo 1.214 do Código Civil de 1916). Nao pode o locatário subtrair-se ao pagamento, sob alegaçao de que a coisa locada encontra-se em péssimo estado de conservaçao, nao servindo às suas finalidades (RT 538/156).
Apresentar ao locador as turbações de terceiros, fundadas em direito (artigos 23, inciso IV, da Lei de Locações, e 569, inciso III do Código Civil): nao impede que o locatário utilize os remédios possessórios adequados, quando sua posse for turbada ou esbulhada, inclusive se a turbaçao ou esbulho forem cometidos pelo próprio locador.
Restituir a coisa ao locador no mesmo estado que a recebeu (artigos 23, inciso III, da Lei de Locações, e 569, inciso IV, do Código Civil): excluem-se as deteriorações decorrentes do uso regular da coisa. O contrato que cede a terceiro a exploraçao de pedreiras ou salinas é de compra e venda e nao locaçao, exatamente porque a devoluçao nao será nos moldes em que foi entregue o bem.
Pagar os encargos e despesas referentes ao uso regular da coisa (artigo 23, inciso VIII, e parágrafos, da Lei de Locações): incluem-se as despesas de condomínio, limpeza, taxas, salários dos empregados referentes ao condomínio por unidades autônomas.
Cumprir a convençao do condomínio e regulamentos internos
Fazer consertos no bem locado (artigo 23, inciso V, da Lei de Locações): nao deixar que a deterioraçao impere, como, por exemplo, realizando a substituiçao de vidros quebrados, goteiras, fechaduras etc.
Permitir que o locador realize reparos urgentes (artigo 26 da Lei n. 8.245/91): por ter o locatário a posse, deverá consentir que o locador realize consertos. Se os reparos durarem mais de 10 dias, terá direito ao abatimento no aluguel proporcional ao período excedente. Se o conserto demorar mais de 30 dias, terá o direito de resilir o contrato.
Dar a garantia exigida pelo locador (artigos 37 a 42 da Lei de Locações).
Pedir prévio e expresso consentimento do locador para sublocar, ceder ou emprestar o prédio locado (artigo 13 da Lei de Locações).
Responder pelo incêndio do prédio (artigo 1.208 do Código Civil de 1916): pode se eximir da responsabilidade se demonstrar que houve caso fortuito ou força maior, vício de construçao ou propagaçao de fogo originado em outro prédio. Se o imóvel tiver mais de um inquilino, cada um responde pela sua parte.
Nao alterar a fachada e a forma interna do prédio sem anuência prévia e escrita do locador (artigo 23, inciso VI, da Lei de Locações).
Entregar todos os documentos de cobrança de tributos e encargos, intimações e multas, ainda que dirigidas ao próprio locatário (artigo 23, inciso VII, da Lei de Locações).
Permitir vistoria no imóvel locado (artigo 23, inciso IX, da Lei de Locações): previamente agendada, podendo o mandatário comparecer no lugar do locador. Em caso de alienaçao, o locatário deve permitir que terceiros visitem o imóvel.
Pagar o prêmio de seguro de fiança (artigo 23, inciso XI, da Lei de Locações).
Extinçao do Contrato de Locaçao
a) Causas
Distrato ou resiliçao bilateral: basta que o locatário, de comum acordo com o locador, restitua o bem locado, antes do fim do prazo de duraçao do contrato (artigo 9.º, inciso I, da Lei de Locações).
Retomada do bem locado: por denúncia vazia ou cheia. Basta comprovar o fato extintivo, como, por exemplo, a necessidade de utilizar o prédio para residência de familiares sem imóvel próprio. Pode também requerer para uso próprio, para edificaçao ou reforma que lhe dê maior capacidade de utilizaçao. Para maior aprofundamento ver Súmulas ns. 80, 175, 374, 409, 410, 483, 485 e 486 do Supremo Tribunal Federal.
Ao término dos contratos celebrados depois da entrada em vigor da atual Lei e com prazo igual ou superior a 30 meses, o proprietário poderá pedir a desocupaçao do prédio sem precisar justificar, notificar ou avisar, desde que ingresse com açao de despejo (artigo 46 da Lei de Locações). O locatário terá 30 dias para desocupar o imóvel - artigo 63 da Lei de Locações.
Nos contratos com prazo de locaçao inferior a 30 meses, nao é possível a retomada do imóvel com fundamento na denúncia vazia, se o contrato prorrogou-se, automaticamente, por prazo indeterminado. Para o locador reaver seu imóvel é preciso demonstrar uma das hipóteses previstas nos incisos do artigo 47 da Lei n. 8.245/91.
Nos contratos assinados antes da vigência da atual Lei, que vigorem ou venham a vigorar por prazo indeterminado, o locador pode retomar o prédio sem qualquer justificativa, concedendo ao locatário o prazo de 12 meses para desocupaçao. Se houve revisao no valor do aluguel, a denúncia somente poderá ser exercida após 24 meses da data da revisao, se essa ocorreu nos 12 meses anteriores à data da vigência da Lei de Locações (artigo 78). O prazo para entrega do imóvel inicia com a notificaçao do locatário.
Implemento de cláusula resolutiva: pode ser expressa ou tácita e permite a resoluçao do contrato, com perdas e danos, fundada em seu inadimplemento - artigo 476 do Código Civil.
Perda total da coisa locada: é a hipótese do perecimento do imóvel tornando-o inapto para suas finalidades - artigo 77 do Código Civil de 1916.
Perda parcial ou deterioraçao do bem: pode ocorrer por culpa do locador ou do locatário, ensejando perdas e danos ao lesado - artigo 570 do Código Civil.
Vencimento do prazo contratual estipulado: quando às partes nao interessar a prorrogaçao ou renovaçao.
Desapropriaçao do prédio locado: com a imissao do expropriante na posse (artigo 5.º, parágrafo único, da Lei de Locações) extingue-se a locaçao, e o locatário tem direito de exigir indenizaçao por eventuais benfeitorias necessárias e úteis.
Morte do locatário (artigo 11 da Lei de Locações): se nao deixar sucessor.
Nulidade ou anulabilidade do contrato locatício (artigo 45 da Lei de Locações).
Resiliçao unilateral: o locador pode resilir unilateralmente nas hipóteses de denúncia vazia ou motivada; ao locatário também é possível na hipótese do artigo 4.º da Lei n. 8.245/91.
Extinçao de usufruto ou fideicomisso: artigo 7.º da Lei de Locações.
Falência ou concordata de um dos contratantes: é preciso cláusula expressa dispondo sobre a rescisao contratual por esse motivo (RT 541/219).
Alienaçao: artigo 8.º da Lei de Locações - "se o imóvel for alienado durante a locaçao, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupaçao, salvo se a locaçao for por tempo determinado, se o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienaçao e estiver averbado junto à matrícula do imóvel".
2.1.1. Conceito e características básicas
Mútuo é o contrato pelo qual uma das partes transfere a propriedade de um bem fungível à outra, que se obriga a lhe restituir coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade (artigo 586 do Código Civil).
a) Características
Para carvalho de mendonça, o mútuo é mercantil bastando que uma das partes seja comerciante. O empréstimo bancário é sempre mercantil, mesmo que o mutuário nao seja comerciante, pois é atividade habitual das financeiras (comércio) conceder empréstimos a curto, médio ou longo prazo.
Unilateral: é o mutuário que, em regra, tem obrigações.
Temporariedade: nao pode ser perpétuo, caso contrário, transformar-se-ia numa doaçao. O artigo 592 do Código Civil trata do prazo do mútuo: se de produto agrícola, vai até a próxima colheita; se de dinheiro, vence, pelo menos, em 30 dias; nas demais hipóteses, no prazo convencionado.
Fungibilidade: o mútuo recai sobre bens que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero, quantidade e qualidade. Exemplo: empréstimo de um livro, desde que o exemplar nao seja raro nem sua ediçao esteja esgotada.
Translatividade: significa a transferência da propriedade que acontece com a simples tradiçao. O mutuário pode usar a coisa como quiser. Pode consumir, alienar e dar, inclusive em submútuo. Nao precisa da autorizaçao do mutuante. Assume todos os riscos da coisa, já que há a verdadeira transferência do domínio.
Obrigatoriedade da restituiçao: a coisa deve ser restituída na mesma espécie, quantidade e qualidade. Nao fosse assim, haveria troca, ou compra e venda. A restituiçao de dinheiro é nominal, nao importando se o valor perdeu seu poder de compra pela incidência da inflaçao. Pode o mutuante exigir garantia do mutuário, pois esse poderá sofrer mudança em sua fortuna. Em caso de morte do mutuário, os herdeiros devem restituir a coisa.
2.1.2. Requisitos
O mútuo apresenta três tipos de requisitos:
Subjetivos: os contraentes precisam ter capacidade comum e especial. O mutuante deverá ter aptidao para dispor, alienar a coisa emprestada, pois essa será transferida ao mutuário; deve ter jus disponendi.
De acordo com artigo 588 do Código Civil, o mútuo feito à pessoa menor, sem autorizaçao daquele que detém sua guarda, nao poderá ser reavido pelo mutuário, nem pelos fiadores, salvo (artigo 589 do Código Civil):
ratificaçao do responsável pelo menor, suprindo a autorizaçao;
necessidade do empréstimo para os alimentos habituais;
bens adquiridos pelo magistério, serviço militar ou funçao pública do menor. A disposiçao é ociosa porque o menor passa a ser maior, capaz, em decorrência de tais fatos;
na hipótese de o menor dolosamente ocultar sua idade, para obter empréstimos (artigo 180 do Código Civil).
Objetivos: o objeto emprestado deve ser fungível, substituível por outro da mesma espécie, quantidade ou qualidade (artigo 85 do Código Civil).
No mútuo em dinheiro, o devedor se exonera da obrigaçao, restituindo a mesma soma, ainda que o valor seja depreciado. As normas sobre o curso forçado da moeda nacional vedam a estipulaçao do pagamento em moeda de ouro, prata ou estrangeira. O empréstimo em moeda estrangeira só é válido se uma das partes residir e for domiciliada no exterior.
O mútuo feneratício (oneroso) é permitido no nosso Direito, com cláusula expressa que fixa os juros do empréstimo. Os particulares nao podem convencionar taxa superior a 12% ao ano, sob pena de usura.
Os juros constituem o proveito tirado do capital emprestado e podem ser compensatórios (representam a renda ou o fruto do dinheiro mutuado), compensando o mutuando pela disponibilidade do dinheiro; ou moratórios, pagos a título de indenizaçao pelo atraso verificado para o adimplemento do contrato.
A capitalizaçao de juros é proibida pela Lei de Usura - Súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal, exceto no contrato de empréstimo e de conta corrente. A integridade do valor emprestado é garantida pela correçao monetária - ajuste do valor do débito, constituindo a própria dívida atualizada para a data do vencimento ou do efetivo pagamento da obrigaçao.
Formais: o mútuo tem forma livre, exceto se for oneroso, caso em que deverá ser convencionado expressamente (artigo 591 do Código Civil). A prova do mútuo poderá ser feita pela emissao de nota promissória, confissao formal de dívida ou recibo da soma emprestada. O mútuo mercantil nao requer forma escrita, salvo para efeito de prova e de registro contábil; se for elaborado verbalmente, a prova testemunhal só poderá ser admitida se o valor do empréstimo nao exceder a 10 salários mínimos (artigo 401 do CPC).
2.1.3. Efeitos jurídicos
a) Obrigações do mutuário
Restituir o que recebeu: deve o mutuário devolver a coisa da mesma espécie, quantidade e qualidade, dentro do prazo estipulado. Caso seja impossível, poderá devolver o equivalente pecuniário.
Nao compelir o mutuante a receber em parte se isso nao for convencionado.
Pagar os juros no mútuo feneratício.
b) Direitos do mutuante
Exigir garantia da restituiçao: para o caso de mudança no patrimônio do mutuário (artigo 590 do Código Civil).
Reclamar a restituiçao de coisa equivalente, com o vencimento do prazo. Caso nao haja prazo estabelecido deverá o mutuante notificar o mutuário concedendo prazo razoável para cumprimento do avençado.
Demandar a rescisao do contrato se o mutuário nao pagar os juros no mútuo feneratício.
c) Obrigações do mutuante
Entregar a coisa objeto de mútuo.
Nao interferir no uso da coisa durante a vigência do contrato.
Nao exigir a restituiçao antes do convencionado.
2.1.4. Causas extintivas do mútuo
As causas de extinçao do mútuo sao:
Vencimento do prazo convencionado para sua duraçao.
Ocorrência das hipóteses do artigo 592 do Código Civil, quando nao estipulado prazo.
Rescisao por culpa de uma das partes. Exemplo: nao pagamento de juros.
Resiliçao bilateral: distrato, acordo entre as partes para extinçao do contrato.
Resiliçao unilateral por parte do devedor. Há a presunçao de que o mutuário tem direito de pôr fim ao negócio a qualquer momento, oferecendo a prestaçao.
Efetivaçao de uma cláusula terminativa prevista no próprio contrato.
2.2. Comodato
2.2.1. Definiçao e características básicas
De acordo com washington de barros monteiro o comodato é um contrato unilateral, gratuito, pelo qual uma das partes entrega à outra coisa infungível, para ser usada temporariamente e depois restituída (artigo 579 do Código Civil).
Características
Contratualidade: decorre de um acordo de vontades.
Unilateral: apenas uma parte obriga-se em relaçao à outra.
Gratuito: acarreta ônus para o comodante e vantagem para o comodatário. Fere o princípio do equilíbrio das relações contratuais (princípio da equivalência), porque há cessao sem contraprestaçao, muito embora o comodatário possa assumir a obrigaçao de pagar impostos e taxas sobre o bem, o que nao retira a natureza de gratuidade do empréstimo.
Real: o comodato só se completa com a tradiçao do objeto. Com a entrega do bem do comodante ao comodatário este passa a ter posse direta, remanescendo a posse indireta àquele. O comodatário pode defender sua posse por meio dos interditos (RT 236/418). Apesar de ser um contrato real, nao gera um direito real.
Intuitu personae: o objeto nao pode ser cedido pelo comodatário a um terceiro, porque, diverso do que ocorre com o mútuo, o comodato nao transfere a propriedade, e sim apenas a posse direta.
Infungibilidade: a coisa emprestada poderá ser móvel ou imóvel, porém nao poderá ser substituível por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade. A mesma coisa cedida deve ser restituída. É possível o comodato de bens fungíveis desde que destinados à exposiçao ou ornamentaçao. Exemplo: uma garrafa de uísque para exibiçao numa exposiçao.
Nao-consumibilidade: o comodato de bem consumível é admitido, como na hipótese anteriormente mencionada, para exposiçao ou ornamentaçao. Exemplo: frutas nao utilizadas para consumo e sim para enfeite (comodatum pompam vel ostentationem causae).
Temporariedade (artigo 581 do Código Civil): a coisa dada em comodato é para uso temporário, podendo o prazo ser determinado ou indeterminado. Na segunda hipótese, presume-se o tempo necessário para que o comodatário possa servir-se da coisa. O comodante nao poderá exigir a restituiçao do bem antes de vencer o prazo, salvo necessidade imprevista urgente, reconhecida pelo juiz. (RT 547/166 e artigo 581 do Código Civil). Nao existe comodato perpétuo, pois tal implicaria doaçao.
Restitutibilidade: caso o comodatário se recuse à restituiçao, estará praticando esbulho e o comodante promoverá a devida açao judicial de reintegraçao de posse. Com o falecimento do comodante a devoluçao deve ser feita aos herdeiros.
No comodato é descabida a açao de despejo e o processo de execuçao, por nao haver relaçao ex locato. O direito de cobrar o aluguel do comodatário moroso nao transforma o contrato de comodato em locaçao, pois serve apenas para coagi-lo a devolver a coisa, sendo mera penalidade. Nao é uma retribuiçao pelo uso do objeto cedido em empréstimo.
No comodato por prazo indeterminado, é preciso o comodante interpelar o comodatário, para a entrega do bem, ocasiao em que ocorrerá a mora, dando ensejo à reintegraçao.
2.2.2. Requisitos
Sao requisitos do comodato:
Subjetivo: além da capacidade de exercício genérica, o Código Civil, em seu artigo 580, com a intençao de proteger certas pessoas, estabelece incapacidades especiais, para outorga de comodato. Os tutores, curadores e administradores de bens alheios nao podem dar em comodato, salvo autorizaçao especial, os bens confiados à sua guarda porque o comodato nao é um ato de administraçao normal; ademais, diminui o patrimônio de alguém sem compensaçao, pois nao há vantagem ao administrado. A autorizaçao especial deverá ser do dono, no caso pessoa maior e capaz, e do juiz, ouvido o Ministério Público, se for um incapaz.
Objetivo: os bens dados em comodato devem ser:
infungíveis;
inconsumíveis;
móveis ou imóveis.
Formal: o comodato se estabelece de forma livre. Nao se presume; na dúvida entre locaçao, essa prevalece, por ser onerosa.
2.2.3. Obrigações do comodatário
Ao comodatário cabem as seguintes obrigações:
Guardar e conservar a coisa como se fosse sua (artigo 582 do Código Civil): o comodatário deve procurar nao desgastar ou desvalorizar a coisa, sob pena de responder por perdas e danos. Nao pode alugar o bem emprestado nem emprestar novamente a coisa. O ônus com a guarda e manutençao da coisa correm por conta do comodatário, que pode cobrar as despesas extraordinárias e as benfeitorias, e ainda reter o bem até o ressarcimento (artigo 1.219 do Código Civil).
Limitar o uso da coisa estipulada no contrato (artigo 582 do Código Civil): caso o comodatário nao respeite o acordo, responderá por perdas e danos. O uso indevido que acarreta, por terceiro, um dano qualquer no bem, é de responsabilidade do comodatário, podendo o mesmo requerer regressivamente o pagamento efetuado (RT 487/75).
Restituir a coisa emprestada 'in natura' no momento devido: vencido o prazo do contrato ou verificada a hipótese do artigo 581 do Código Civil, a coisa deverá ser restituída. O comodante nao pode, sem justificativa, requerer o bem fora desses casos.
Responder pela mora: o comodatário, em caso de mora, responde pela perda e deterioraçao da coisa emprestada, sendo obrigado a pagar um aluguel, arbitrado pelo comodante, pelo tempo de atraso na devoluçao (artigo 582 do Código Civil). O aluguel inclui os honorários advocatícios (RT 413/381).
Responder pelos riscos da coisa (artigo 583 do Código Civil): correndo risco, o objeto do comodato e outros do comodatário, se esse salvar os seus, abandonando o do comandante, responderá pelo dano, ainda que advindo de fortuito e força maior. É a hipótese de incêndio e de inundações. Nessas ocasiões o comodatário nao é obrigado a salvar nenhum bem, porém se salvar algum deve ser o do comodante. Caso proceda em contrário, pagará pelo prejuízo. É o proprietário (comodante) quem responde pelo caso fortuito e força maior, porém nao na hipótese supramencionada.
Responsabilidade solidária de vários comodatários (artigo 585 do Código Civil): cada comodatário é responsável solidário em relaçao ao comodante, para melhor assegurar a restituiçao da coisa, ante a gratuidade do contrato. O comodante pode acionar qualquer comodatário para devolver a coisa.
2.2.4. Obrigações do comodante
Sao obrigações do comodante:
Nao pedir a restituiçao do bem dado antes do prazo: o bem dado em comodato deve permanecer com o comodatário até o prazo estipulado ou até o fim a que se destina (artigo 581 do Código Civil).
Restituir as despesas extraordinárias feitas pelo comodatário.
2.2.5. Extinçao do comodato
A extinçao do comodato ocorre quando existe:
Advento do termo: se nao houver termo ajustado, extingue-se após o uso regular da coisa para os fins a que foi emprestada.
Rescisao por culpa: na hipótese de o comodatário usar o bem de modo diverso do estipulado, ou ceder a outrem o uso.
Resiliçao unilateral: o comodante pode provar que precisa da coisa antes do prazo acordado, em decorrência de situaçao urgente e imprevista à época do negócio, reconhecida pelo juiz. O comodatário pode resilir com a mera devoluçao (desinteresse).
Resiliçao bilateral: distrato - as partes resolvem extinguir o contrato.
Morte do comodatário: apenas se o contrato for intuitu personae, porque as vantagens nao podem ser transmitidas aos herdeiros. Podem as partes estipular em contrário, ou a natureza do contrato dar a entender que o uso nao é estritamente pessoal.
Alienaçao da coisa.
2.3. Depósito
2.3.1. Conceito
É o recebimento da guarda temporária de um bem móvel, pelo depositário, até o momento em que o depositante o reclame (artigo 627 do Código Civil).
2.3.2. Elementos
Cinco sao os elementos do depósito:
Personalíssimo: é um contrato intuitu personae e decorre da confiança que o depositante imprime no depositário.
Real: o contrato só está perfeito com a coisa na mao do depositário.
Temporariedade: quer por prazo determinado, quer por prazo indeterminado, a relaçao é sempre temporária.
Objeto móvel: algumas legislações latinas admitem o depósito do bem imóvel; no Brasil é inconcebível.
Gratuito: no silêncio, o depósito é gratuito, mas podem as partes estipular remuneraçao.
2.3.3. Espécies de depósito
Sao as seguintes as espécies de depósito:
Voluntário: é o que decorre da vontade das partes.
Obrigatório ou necessário: independe da vontade das partes, podendo ser:
legal: decorre da lei, como, por exemplo, artigo 649 do Código Civil;
miserável: decorrente de calamidade pública (artigo 647, inciso II, do Código Civil).
Regular: é o que recai sobre bens infungíveis.
Irregular: é o que recai sobre bens fungíveis.
2.3.4. Obrigações das partes contratantes
Por ser um contrato unilateral, cria obrigações apenas para o depositário:
guardar a coisa;
restituí-la quando exigida;
ser diligente na guarda do objeto.
O depositante pode exigir a coisa a qualquer momento, sendo o depositário obrigado a entregá-la, salvo se o objeto for judicialmente embargado, ou se pender execuçao ou suspeita de que a coisa foi furtada ou roubada (artigos 633 e 638 do Código Civil).
2.3.5. Extinçao do contrato de depósito
O contrato de depósito extingue-se pelo decurso do prazo; pelo distrato; e pelo depósito judicial da coisa por parte do depositário.
2.3.6. Prisao do depositário infiel
A prisao civil do depositário infiel é a medida coercitiva que visa obrigá-lo a devolver a coisa depositada. A medida é cabível tanto no depósito voluntário quanto no depósito necessário, e o prazo máximo da prisao civil é de um ano. A Constituiçao Federal de 1988, artigo 5.º, inciso LXVII, admite essa prisao.
3. MANDATO
3.1. Conceito
É o contrato pelo qual alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (artigo 653 do Código Civil).
Importante distinguir representaçao comercial e preposiçao. Na primeira, representaçao comercial, o titular do direito pratica atos jurídicos em seu nome e em seu interesse, por meio de terceiros. A representaçao é a utilizaçao de serviços alheios para a prática de atos jurídicos. Na segunda, preposiçao, decorre do contrato de trabalho ou da locaçao de serviços.
O fundamento do mandato é a fidúcia, confiança, elemento subjetivo. Há um acordo entre as partes para que uma delas possa agir em nome e por conta da outra, na prática dos atos jurídicos. A relaçao é personalíssima.
Mandante: é quem outorga o mandato, investindo o terceiro de poderes para representá-lo.
Mandatário é aquele que passa a atuar na vida jurídica em nome e por conta do mandante.
3.2. Natureza Jurídica
Unilateral: gera obrigações apenas ao mandatário. Pode ser bilateral imperfeito quando estipular remuneraçao a ser paga pelo mandante.
Oneroso ou gratuito: o mandato mercantil é presumidamente oneroso; o civil, gratuito. Tal presunçao é juris tantum, ou seja, admite prova em contrária.
Consensual: o contrato torna-se perfeito com a manifestaçao de vontade das partes. Precisa da aceitaçao do mandatário, que pode ser tácita, como, por exemplo, quando começar a executar o contrato. O silêncio nao importa aceitaçao tácita, salvo quando o negócio para que foi dado o mandato é da profissao do mandatário (por exemplo, quando outorgado a advogado ou despachante), ou foi oferecido mediante publicidade, e o mandatário nao fez constar imediatamente a sua recusa.
Nao solene: nao exige forma prescrita em lei para ter validade (artigo 656 do Código Civil).
3.3. Mandato e Procuraçao
Embora o Código Civil mencione que a procuraçao é o instrumento do mandato, a doutrina moderna entende que a procuraçao é um negócio jurídico pelo qual se constitui o poder de representaçao voluntário. Classifica-se em unilateral, receptício e autônomo, e nao se confunde com o contrato subjacente - tanto que nem sempre esse precisa ser mandato; pode ser prestaçao de serviço, compra e venda, corretagem etc.
3.4. Procuraçao em Causa Própria
O mandato em causa própria é outorgado no interesse do mandatário, que fica isento de prestar contas, tendo amplos poderes. É um mandato irrevogável (artigo 683, do Código Civil) e que subsiste após a morte do mandante. Exemplo: o mandante pode nomear um mandatário para vender o imóvel para terceiro ou transferi-lo para seu nome.
3.5. Obrigações do Mandatário
Sao obrigações do mandatário:
ser extremamente diligente na execuçao do mandato;
executar pessoalmente os atos do mandato;
prestar contas ao mandante;
indenizar os prejuízos advindos de dolo ou culpa;
atuar dentro dos limites do mandato;
concluir negócio começado, mesmo tendo ciência da morte, interdiçao ou mudança de estado do mandante, para nao lhe trazer prejuízos (artigo 674 do Código Civil).
3.6. Obrigações do Mandante
Sao obrigações do mandante:
cumprir as obrigações assumidas pelo mandatário em relaçao a terceiros;
reembolsar o mandatário nas despesas e nos prejuízos experimentados;
sendo o mandato remunerado, efetuar sempre os pagamentos.
3.7. Extinçao do Mandato
A extinçao do mandato ocorre nos seguintes casos:
renúncia do mandatário;
revogaçao pelo mandante;
morte ou interdiçao de qualquer das partes;
fim do termo do mandato;
consecuçao do objetivo almejado.
4. SEGURO
4.1. Conceito
Seguro é o contrato pelo qual uma das partes (segurador) obriga-se para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a indenizá-la de prejuízo decorrente de riscos futuros, previsto no contrato (artigo 757 do Código Civil).
O segurador é aquele que suporta o risco, assumido mediante o recebimento do prêmio, obrigando-se a pagar a indenizaçao.
O prêmio é o valor que o segurado paga à seguradora para obter o direito a uma indenizaçao, se ocorrer o sinistro oriundo do risco garantido e previsto no contrato. É denominado por alguns ágio de seguro.
O risco é o acontecimento futuro e incerto, que poderá prejudicar os interesses do segurado, provocando-lhe uma diminuiçao patrimonial evitável pelo seguro.
A indenizaçao é a importancia paga pela seguradora ao segurado, compensando-lhe o prejuízo econômico decorrente do risco assumido na apólice.
A atividade do segurador é exercida por companhias especializadas, por sociedades anônimas mediante prévia autorizaçao do Governo Federal (artigos 192, inciso II, da Constituiçao Federal, e 29 da Lei n. 8.177/91) ou cooperativas devidamente autorizadas (artigo 24 do Dec.-lei n. 73/66); porém, tais cooperativas só poderao operar nos seguros agrícolas e seguros de saúde.
A autorizaçao para funcionamento será concedida por portaria do Ministério da Indústria e do Comércio, com a apresentaçao pela Superintendência de Seguros Privados (S), com depósito, no Banco do Brasil, da parte já realizada do capital, descrita no Estatuto.
Para fins de constituiçao, organizaçao e funcionamento das sociedades seguradoras, deverao ser obedecidas as condições gerais da legislaçao das sociedades anônimas e as estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP). O que varia de uma sociedade seguradora para outra é apenas a dosagem de encargos.
O segurado é aquele que tem interesse direto na consevaçao da coisa, fornecendo uma contribuiçao periódica e moderada, em troca do risco que o segurador assume de indenizá-lo. O segurado nao precisa fazer prova de culpa do causador do dano (RT 433/96); deverá apenas e tao-somente demonstrar a existência do dano.
Aplica-se a teoria do risco nas relações de seguro: 'o pagamento das indenizações será efetuado mediante a simples prova do dano e independentemente da apuraçao da culpa'.
A noçao de seguro, portanto, supõe a de risco. Ocorrendo o evento, o segurador pagará a indenizaçao, se o dano atingir pessoas ou bens do segurado.
O contrato de seguro é tanto o meio pelo qual a pessoa física ou jurídica se protege contra os riscos que ocorrem em sua vida como uma garantia de execuçao contra as obrigações contraídas, um reforço de crédito, pois as dívidas do segurado estarao afiançadas pelo contrato de seguro.
4.2. Características Básicas
As características básicas sao as seguintes:
Bilateral: gera obrigações para o segurado e para o segurador, já que esse deverá pagar a indenizaçao, se ocorrer o sinistro, e aquele pagar o prêmio, sob pena de o seguro caducar. O segurador tem o direito de haver o prêmio estipulado pelo risco, mesmo que o sinistro nao se verifique (artigo 764 do Código Civil).
Oneroso: cada um dos contratantes obtém vantagem que corresponde a um sacrifício.
Aleatório: nao há equivalência nas prestações. O segurado nao tem condições de antever o que receberá em troca de sua prestaçao. O segurador assume um risco, elemento essencial desse contrato, e deve ressarcir o dano sofrido pelo segurado, se o evento incerto previsto no contrato ocorrer. O segurador terá vantagem se nao ocorrer o sinistro, hipótese em que receberá o prêmio sem nada desembolsar. Se verificado o sinistro, o segurador terá obrigaçao de pagar a indenizaçao, que poderá ser muito maior do que o prêmio recebido. O ganho ou a perda dos contraentes depende de fatos futuros e incertos, que constituem o risco.
Formal: é obrigatória a forma escrita, considerando-se perfeito o contrato no momento em que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros lançamento usual da operaçao (artigo 758 do Código Civil).
Execuçao continuada: o contrato é satisfeito mediante prestações reiteradas, nos termos do convencionado.
Adesao: nao há discussao das cláusulas estabelecidas pelo segurador na apólice, de forma que existe uma aceitaçao incondicional pelo segurado. O escopo é justamente por ser um ajuste indenizatório, nao podendo o segurado se locupletar às custas do segurador.
O segurado nao pode receber indenizaçao que supere o objeto do seguro (artigo 778 do Código Civil), com exceçao do seguro sobre a vida, por ser um bem inestimável - é livre a convençao e a fixaçao do valor, admitindo-se mais de um seguro sobre a vida.
O próprio Estado exigiu uma padronizaçao, regulada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados. Compete à Susep aprovar condições de coberturas especiais. Há uma adesao bilateral, pois a própria seguradora obedece às normas de controle governamental (RT 510/239).
Boa-fé (artigo 765 do Código Civil): a sançao por nao guardar a boa-fé é a perda do valor do seguro e o pagamento do prêmio vencido (artigo 766 do Código Civil), se tal se der por parte do segurado; e o pagamento em dobro do prêmio, se por parte da seguradora.
4.3. Requisitos
a) Subjetivos
O segurador deve, obrigatoriamente, ser pessoa jurídica: autorizada pelo Governo federal para operar no ramo.
O segurado deve ter capacidade civil: o incapaz que desejar fazer um contrato de seguro deverá estar devidamente representado ou assistido. Se o contrato for feito mediante procurador, esse também responde perante o segurador pelas inexatidões ou lacunas que inserir no contrato.
b) Objetivos
Licitude: o objeto descrito na apólice deve ser lícito e possível. Se for ilícito, como, por exemplo, seguro de operações de contrabando, nulo será o contrato. Esse é o teor do artigo 762 do Código Civil.
Valor determinado: o valor do objeto deve ser certo. A apólice precisa conter o valor do objeto segurado para cálculo da indenizaçao do risco.
Equivalência: o pagamento da seguradora deve ser equivalente ao valor real do bem ou de sua reposiçao. O segundo seguro de um bem já segurado é anulável por qualquer das partes. O segundo segurador, que ignorava o primeiro contrato, pode, sem restituir o prêmio recebido, recusar o pagamento do objeto seguro, ou recobrar o que por ele pagou, na parte excedente ao seu valor real, ainda que nao tenha reclamado contra o contrato antes do sinistro (artigo 782 do Código Civil).
Pagamento do prêmio: o segurado deve pagar o prêmio fixado pelas partes quando suceder o risco. As partes estipulam livremente a taxa do prêmio, cuja forma de pagamento deve ser prevista na apólice.
c) Formais
Apólice: o contrato de seguro exige documento escrito para se tornar obrigatório (artigo 758 do Código Civil) - é a apólice. A apólice deve conter as condições gerais e as vantagens garantidas pelo segurador, bem como os riscos assumidos, o valor do objeto, o prêmio devido pelo segurado, o termo inicial e final de vigência e as demais particularidades.
4.4. Direitos e Deveres do Segurado
a) Direitos
Receber a indenizaçao: nos limites descritos pela apólice.
Reter os prêmios: na hipótese de o segurador falir antes de passado o risco. Porém, as sociedades de seguros nao estao sujeitas à falência nem podem impetrar concordata - passam por um processo de liquidaçao. Pode, entao, o segurado, reter os prêmios no caso de insolvência ou liquidaçao da companhia seguradora.
Nao ver aumentado o prêmio: sem justa causa.
Denunciar a lide à seguradora: artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil.
Optar pela nao utilizaçao do seguro: casos em que o pequeno valor do dano nao compensa acionar o seguro.
b) Deveres
Pagar o prêmio convencionado, no prazo estipulado
Responder por juros moratórios, independentemente de interpelacao do segurador: os juros legais sao de 12% ao ano - artigo 192, § 3.º, da Constituiçao Federal - e serao observados se a apólice ou os estatutos nao estabelecerem taxa maior. Devem ser pagos dentro do prazo estipulado na apólice, sob pena de caducidade.
Abster-se de tudo que possa aumentar os riscos: nao pode dar causa ao aumento dos riscos, sob pena de perder o seguro. Exemplo: seguro de residência e posterior instalaçao de depósito de fogos de artifício.
Comunicar ao segurador todo incidente: deve o segurado comunicar o imprevisto possível de agravar o risco, para que o segurador possa tomar as providências cabíveis, sob pena de perder o prêmio do seguro (artigo 769 do Código Civil). Exemplo: seguro de residência, com posterior instalaçao de uma usina nuclear no bairro.
Levar, imediatamente, ao conhecimento do segurador a ocorrência do sinistro: para que o mesmo realize as medidas necessárias, a fim de que o pagamento da indenizaçao se efetive.
Ser leal: ser sincero e agir de boa-fé, sob pena de anulaçao do contrato por dolo (artigo 765 do Código Civil) ou de perder o valor do prêmio (artigo 766 do Código Civil).
4.5. Direitos e Deveres do Segurador
a) Direitos
Receber o prêmio a que o segurado se obrigou, durante a vigência do contrato.
Isentar-se do pagamento da indenizaçao se:
o segurado agiu com dolo:por exemplo, se o segurado destruir a coisa segurada para receber o valor previsto na apólice;
o segurado deu à coisa segurada valor superior ao real (artigo 778 do Código Civil);
existir vício, no contrato, que possa tirar sua eficácia (artigos 766 e 784 do Código Civil);
ocorrer caducidade da apólice, pelo nao-pagamento do prêmio.
Responder exclusivamente pelos riscos que assumiu.
Acionar o autor do sinistro, para reaver o desembolso que teve com o pagamento da indenizaçao do segurado.
Reajustar o prêmio para que corresponda ao risco assumido (artigo 778 do Código Civil).
Comunicar ao segurado as alterações havidas com o risco ou com a titularidade da apólice.
Indenizar o segurado (artigo 776 do Código Civil): se a perda for parcial, a indenizaçao será apenas sobre os prejuízos apurados. O valor do bem é o considerado na data do sinistro e nao na data do contrato (RT 122/107). A indenizaçao deve ser feita em dinheiro, a nao ser que as partes convencionem o contrário.
Pagar a indenizaçao a terceiro quando assim estipulado (artigo 785 do Código Civil).
Constituir reservas para garantir as obrigações assumidas: sao os fundos especiais.
Restituir o prêmio, em dobro, se expediu apólice sabendo ter passado o risco (artigo 773 do Código Civil).
Tomar medidas para eliminar ou diminuir os riscos que podem afetar a coisa segurada.
Tomar as providências necessárias assim que souber do sinistro.
4.6. Extinçao do Seguro
A extinçao do seguro pode ocorrer nos casos a seguir:
pelo decurso do prazo estipulado
pelo distrato: quando as partes concordam em dissolver os vínculos contratuais;
pela rescisao: decorrente do inadimplemento da obrigaçao legal ou de cláusula contratual;
pela superveniência do risco que faça perecer o bem segurado: pago o valor pela seguradora, o contrato perde seu objeto;
pela nulidade: imperfeiçao antecedente que torna o contrato ineficaz.
DIREITO CIVIL
1. DIREITOS REAIS
1.1. Conceito
É o conjunto de normas que estabelece a relaçao potestativa entre a pessoa e os bens; é o estudo da dinamica da propriedade (o cerne do direito real é a propriedade).
De um lado estudam-se os direitos reais sobre coisas alheias; de outro, estuda-se a posse (nao é direito real e, sim, uma situaçao de fato, protegida, por se enxergar no possuidor a pretensao da propriedade); e, no meio, estuda-se a propriedade.
1.2. Características
1.2.1. Eficácia "erga omnes"
O direito real pode gerar efeitos contra todos, tendo em vista ser o sujeito passivo indeterminado e haver publicidade dos atos processuais.
1.2.2. Direito de seqüela
É o vínculo de subordinaçao da coisa e da pessoa. Esse vínculo vem alicerçado em dois princípios:
princípio da aderência: é o princípio segundo o qual o titular do direito real pode ir atrás do bem aonde quer que ele se encontre (princípio positivo);
princípio da ambulatoriedade: é o princípio segundo o qual todos os ônus da coisa- como tributos, despesas condôminas etc.- acompanham a coisa, aonde quer que ela vá (princípio negativo).
1.2.3. Açao real
Os direitos reais e a posse têm uma tutela diferenciada pela Teoria do Processo, tendo em vista a garantia da celeridade dentro do sistema. As duas principais características da açao possessória sao:
fungibilidade: o pedido é fungível, ou seja, nas relações jurídicas da açao possessória, o pedido poderá ser mudado, se houver mudança da situaçao de fato;
duplicidade: nao há reconvençao, é um pedido contraposto.
1.2.4. Exclusividade
Nao existem dois titulares com direitos reais análogos, ou seja, duas pessoas nao podem exercer o mesmo direito real sobre a mesma coisa. No caso de condomínios, esses nao ferem a exclusividade, tendo em vista que cada condômino exerce o seu direito real sobre parte ideal.
1.2.5. Privilégio
O crédito real nao se submete à divisao, tendo em vista a existência de uma ordem entre os credores, estabelecida por meio do princípio cronológico, ou seja, aquele que primeiro apresentar o crédito em cartório será o credor privilegiado.
1.2.6. Abandono
O abandono do direito real é a perda de efeitos jurídicos devido à disponibilidade material da coisa. O abandono e a renúncia, no campo dos efeitos, fazem cessar os efeitos jurídicos. A renúncia, no entanto, difere do abandono, visto que a obrigaçao cessa pela prerrogativa que o titular tem conferida por norma jurídica (resiliçao).
Renúncia: extinçao da obrigaçao por ato unilateral voluntário.
Abandono: extinçao da obrigaçao por ato unilateral material.
1.2.7. Prescriçao aquisitiva
Somente no direito real a passagem do tempo poderá gerar aquisiçao de direitos. Nao basta, no entanto, somente a passagem do tempo, deverá haver um ato da outra parte (por exemplo: um sujeito possui um imóvel e passa 20 anos sem ir até ele; a simples passagem do tempo nao prescreve o direito de propriedade; no entanto, se terceira pessoa toma posse do imóvel, a passagem do tempo, combinada com o ato de posse dessa pessoa, faz com que o sujeito "perca" o seu direito à propriedade).
1.2.8. O bem deve ser certo, determinado e existente
Em decorrência do princípio da veracidade de registro, o bem deve ter as características de certo, determinado e existente.
1.3. Classificaçao
O direito real, segundo o disposto no artigo 1.225 do Código Civil, classifica-se em:
direito real sobre coisa própria;
direito real sobre coisa alheia.
1.3.1. Direito real sobre coisa própria
O único direito real sobre coisa própria é a propriedade, que confere o título de dono ou domínio. Normalmente, a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicaçao e disposiçao.
1.3.2. Direito real sobre coisa alheia
É o desmembramento do direito real sobre coisa própria. Poderá somente ser temporário, visto que, dentro do princípio da elasticidade, a coisa tende a voltar à situaçao original, que é a propriedade plena. Divide-se em três grupos:
Direito real de fruiçao: é o desmembramento em relaçao ao uso da coisa. Pode ser enfiteuse, servidao, usufruto, uso e habitaçao.
Direito real de garantia: é o desmembramento em relaçao à disposiçao da coisa (limita o direito de disposiçao). Se nao cumprida a obrigaçao principal, o credor irá dispor da coisa. Pode ser hipoteca, penhor e anticrese.
Direito real de aquisiçao: é o desmembramento do direito de aquisiçao. O titular transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser compromisso irretratável de compra e venda, e alienaçao fiduciária em garantia.
Observaçao: Existem divergências quanto à natureza jurídica da renda constituída sobre imóveis, havendo alguns autores que entendem tratar-se de um direito de fruiçao, e outros que entendem tratar-se de um direito de garantia.
Para alguns autores, essa classificaçao é exemplificativa. Majoritariamente, no entanto, os autores entendem que a classificaçao é taxativa, tendo em vista que o direito real é um direito público, que deve ser registrado e, ainda, porque nao se pode limitar direitos de terceiros, a nao ser por expressa criaçao legal. Nao há, portanto, de se falar em elaboraçao de novos direito reais por particulares.
Esse rol do artigo 1.225 é taxativo, mas é rol nao exaustivo, visto que os direitos reais de aquisiçao foram criados por normas especiais, adotando-se o princípio da taxatividade.
2. POSSE
2.1. Conceito
Para savigny, posse é "a possibilidade de disposiçao física da coisa com animo de tê-la como sua e de defendê-la contra terceiros". Para ihering, posse é "a exteriorizaçao ou visibilidade do domínio" (bastaria o ato de propriedade para ser possuidor).
O nosso sistema jurídico adota com maior intensidade o conceito de ihering, no entanto, nao é um conceito puro, visto que o conceito de savigny também foi utilizado pelo Código Civil.
Para o Prof. wald, posse é "uma situaçao de fato que gera conseqüências jurídicas". Protege-se essa situaçao de fato, visto que há uma hipótese de que, naquela situaçao de fato, exista um proprietário.
2.2. Teorias
2.2.1. Teoria subjetiva (savigny
Nessa teoria tem-se um elemento objetivo (corpus), que é a relaçao material estabelecida com a coisa, e tem-se um elemento subjetivo (animus rem sibi habendi), que é a vontade de ter a coisa como sua.
Estabeleceram-se esses dois elementos para se distinguir posse de mera detençao, visto que em ambas as figuras existe a relaçao material com a coisa. Na detençao, no entanto, essa relaçao material nao gera efeitos jurídicos.
2.2.2. Teoria objetiva (ihering)
Nessa teoria tem-se apenas o elemento objetivo (corpus). Afirma-se que o animus está inserido no corpus e que o elemento subjetivo é dispensável. Essa teoria é adotada pelo Direito brasileiro, nao havendo, entao, necessidade de comprovar o animus.
2.3. Natureza Jurídica
savigny afirmava que a posse é um direito real, tendo em vista os efeitos serem reais. ihering afirmou que nao se pode dizer que a posse é um direito real, visto que nao existe registro, sendo, entao, um direito pessoal.
O sistema brasileiro, no entanto, adota outro entendimento, no qual a posse é tao-somente um fato, nao sendo direito real, nem pessoal.
2.4. Efeitos
Em primeiro lugar deve-se distinguir jus possidendi e jus possessionis. Jus possidendi é a posse que tem por substrato uma propriedade- é o proprietário-possuidor. Jus possessionis é a posse que nao tem substrato jurídico. Tem por substrato uma mera situaçao de fato.
A posse tem três efeitos básicos:
Proteçao possessória (interdicta): é a tutela possessória, que consiste em a pessoa poder se valer do instrumento processual para proteger a relaçao jurídica. Sao as ações de manutençao, de reintegraçao e o interdito proibitório.
Usucapiao: é a possibilidade de transformar a posse em propriedade.
Legítima defesa da posse (desforço pessoal da posse): sistema de autotutela.
Esses efeitos, entretanto, variam no jus possidendi e no jus possessionis:
No jus possidendi o titular tem como prerrogativa a proteçao possessória e a legítima defesa da posse, mas nao tem direito ao usucapiao, tendo em vista ser proprietário-possuidor.
No jus possessionis o titular terá as tutelas de possuidor-nao-proprietário, quais sejam: proteçao possessória, usucapiao e legítima defesa da posse.
2.5. Espécies
2.5.1. Posse direta e posse indireta
A posse direta decorre da efetiva relaçao material entre a pessoa e a coisa. A posse indireta nasce por meio de uma ficçao, pela qualidade jurídica do titular do direito. Essa classificaçao somente será possível no jus possidendi, e poderá acontecer tanto nos contratos (consensuais ou reais) quanto nos direitos reais limitados (exemplo: usufruto).
Essa classificaçao tem o efeito de proteçao possessória. No caso da posse indireta, o proprietário será o possuidor indireto da coisa. O possuidor direto tem prerrogativa possessória, mas nao poderá usucapir a coisa, tendo em vista a posse ser precária (estabelecida por uma relaçao de confiança), existindo a proteçao à posse indireta.
2.5.2. Posse justa e posse injusta
A posse justa é aquela que está em conformidade com o ordenamento jurídico. A posse injusta é aquela contrária ao ordenamento jurídico, podendo ser:
violenta: obtida mediante força física injustificada;
clandestina: obtida às escondidas; nao havendo a prática de ato material, como plantações ou construções;
precária: obtida por meio de uma relaçao de confiança entre as partes, mas retida indevidamente.
A posse injusta poderá tornar-se justa quando o vício for sanável. Esse vício será sanado após um ano e um dia, cessada a violência ou a clandestinidade. A precariedade, entretanto, nao convalesce jamais, ou seja, o vício nao poderá ser sanado.
2.5.3. Posse de boa-fé e posse de má-fé
Trata-se aqui do elemento subjetivo da posse. A posse de boa-fé é aquela cujo titular desconhece qualquer vício que macule a posse. A posse de má-fé se dá quando o titular sabe do vício. No nosso sistema, prevalece a presunçao da posse de boa-fé, tendo o titular direito a frutos, benfeitorias e à retençao e notificaçao.
2.5.4. Posse "ad interdicta" e posse "ad usucapione"
A posse ad interdicta visa à proteçao possessória. A posse ad usucapione é aquela que visa à aquisiçao do domínio, da propriedade.
2.5.5. Posse nova e posse velha
É a questao temporal da posse. A posse nova é aquela cujo prazo nao excede um ano e um dia. A posse velha é aquela superior a um ano e um dia. A importancia dessa distinçao é que um dos requisitos, para que seja concedida a liminar na açao possessória, é que o possuidor nao tenha deixado ultrapassar um ano e um dia.
2.5.6. Posse natural e posse civil
Posse natural é aquela que decorre da relaçao material entre a pessoa e a coisa. Posse civil é aquela que decorre de lei. A posse civil pode ser de três formas:
Constituto possessório: é uma forma de aquisiçao e de perda da posse em que o possuidor pleno passa a ser apenas possuidor direto da coisa (ex.: alienaçao de um imóvel em que o alienante continua no imóvel como locatário). O constituto possessório jamais pode ser presumido, devendo vir expressamente disposto, por meio da "cláusula constituinte", no contrato entre as partes.
Traditio breve manu: é aquela situaçao em que o possuidor direto passa a ser possuidor pleno da coisa.
Traditio longa manu: o possuidor da coisa, apesar de nao ter tido disponibilidade material plena, por ficçao, passa a tê-la (ex.: adquire-se uma fazenda de vários hectares; presume-se que, se o adquirente tomar posse de apenas uma pequena área, estará tomando posse de toda a área, ficticiamente).
2.5.7. Posse quase-posse e composse
Posse quase-posse é aquela que decorre dos direitos reais limitados sobre coisa alheia (exemplo: posse do usufrutuário, posse do usuário etc.).
Composse é a posse comum, exercida por duas ou mais pessoas, sobre parte ideal da coisa. A composse gera dois efeitos:
os compossuidores podem exercer proteçao possessória e usucapiao;
os compossuidores podem exercer proteçao possessória uns contra os outros.
2.5.8. Posse pro diviso e posse pro indiviso
Posse pro diviso é aquela exercida sobre parte específica da coisa. Posse pro indiviso é aquela exercida sobre parte ideal.
2.6. Aquisiçao da Posse
O Código Civil de 1916 tratava da aquisiçao e perda da posse, nos Capítulos II e IV, tal qual o Código atual. Porém, a grande crítica em relaçao ao Código Civil de 1916 é que, para a aquisiçao da posse, o Código Civil anterior adotava a teoria de savigny (corpus + animus). Se fosse utilizada a teoria de ihering, nao haveria formas de aquisiçao da posse, tendo em vista que qualquer relaçao material geraria a aquisiçao da posse. O artigo 493 do Código Civil anterior apresentava um rol exemplificativo das formas de aquisiçao da posse:
pela aquisiçao da coisa (apreender para si);
pela disposiçao da coisa (tirar de si);
por qualquer outra forma.
O atual Código Civil, no seu artigo 1204, por adotar a teoria de Ihering apenas estabelece: 'Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade'.
2.6.1. Classificaçao dos modos de aquisiçao da posse
a) Quanto ao ato de vontade
Unilateral:
disposiçao
apreensao: res nullius, quando for coisa de ninguém, ou res derelicta, quando for coisa abandonada;
exercício do direito
Bilateral:
É a posse por contrato (tradiçao). Na relaçao contratual, a tradiçao (entrega da coisa) pode acontecer de três maneiras:
efetiva: ocorre a entrega da própria coisa na relaçao contratual;
simbólica: nao ocorre a entrega da coisa e, sim, da representaçao da mesma;
constituto possessório: nao ocorre a entrega efetiva da coisa e, sim, uma mera ficçao.
b) Quanto aos efeitos
Originária: é aquela em que nao existe relaçao de causalidade entre o possuidor atual e o possuidor anterior (ex.: esbulho).
Derivada: é aquela em que existe o nexo de causalidade entre o possuidor atual e o possuidor anterior (ex.: com a morte do pai, a posse transmite-se ao filho).
Os efeitos que decorrem dessa classificaçao sao:
Ninguém pode transmitir mais direitos do que tem, ou seja, a posse é transmitida com o mesmo caráter que ela possui (ex.: havendo posse precária, se transmitida, ainda será precária).
Acessao da posse: é a soma do tempo da posse atual com o da posse anterior, na posse derivada. Jamais poderá acontecer na posse originária, tendo em vista que há necessidade de nexo de causalidade para que seja somado o tempo.
2.6.2. Aquisiçao a título universal
É a aquisiçao do conjunto de bens e direitos do indivíduo. Só ocorre na hipótese de causa mortis, ou seja, nao se transmite a universalidade de bens a nao ser por herança. Essa transmissao se dá, sempre, pelo modo derivado. O bem nunca pode ficar sem um titular (Princípio da Saisine), ou seja, quando morre o titular do bem, esse bem será imediatamente transmitido para os seus herdeiros.
2.6.3. Aquisiçao a título singular
Pode se dar inter vivos ou causa mortis (legado). A transmissao do legado pode se dar tanto pelo modo originário quanto pelo modo derivado, dependendo da vontade do legatário (artigo 1.207 do Código Civil), ou seja, o legatário irá escolher se a transmissao se fará pelo modo derivado ou pelo modo originário.
2.7. Sujeitos
2.7.1. Parte
É aquele que tem a relaçao material com a coisa. É o chamado titular. O incapaz, para adquirir posse, nao precisa estar representado ou assistido, tendo em vista ser a posse uma relaçao material e nao jurídica.
2.7.2. Procurador
É aquele que recebe, numa relaçao contratual, o poder de exercer a posse em nome de outrem.
2.7.3. Gestor
A gestao de negócios é um ato unilateral, ratificado pela parte.
2.8. Perda da Posse
Perde-se a posse por meio de três vias: perda do corpus, perda do animus, ou perda do corpus e do animus.
2.8.1. Perda do corpus
Perde-se o corpus nas seguintes hipóteses:
a) Perecimento
O artigo 78 do Código Civil de 1916 informava as hipóteses de perecimento:
perda das qualidades essenciais ou valor econômico (o valor econômico é fundamental, tendo em vista ser a diferenciaçao entre coisa e bem);
quando se torna intangível ou inseparável de outro bem.
b) Fora do comércio, portanto, inalienável
Perde-se o corpus somente em relaçao a alguns efeitos decorrentes da posse.
c) Afastamento
Perda da relaçao material com a coisa.
2.8.2. Perda do "animus"
Perde-se o animus por meio do constituto possessório
2.8.3. Perda do "corpus" e do "animus"
Perde-se o corpus e o animus pela tradiçao ou pelo abandono, tendo em vista que eles cessam os efeitos decorrentes da relaçao material com a coisa.
Observaçao: Pelo disposto no artigo 1.209 do Código Civil, presume-se que o possuidor do bem imóvel é possuidor de todos os bens móveis que o compõe (presunçao juris tantum), ou seja, ocorre a inversao da prova. Como decorrência disso temos um princípio no direito de família, qual seja: "Todos os bens móveis no casamento pertencem à comunhao".
Observaçao: O artigo 1.224 do Código Civil apresenta o princípio de aderência (direito de seqüela) dos bens móveis. Estabelece, no caso de perda ou de furto, o direito de seqüela, ou seja, o titular pode ir atrás do bem onde ele estiver. A doutrina entende, por meio do princípio da simetria do direito (aplicaçao de efeitos a institutos análogos), que esse artigo será estendido ao roubo, nao podendo, entretanto, ser estendido ao estelionato e à apropriaçao indébita, tendo em vista, nesses dois casos, haver a entrega voluntária da coisa. Só haverá o direito de seqüela enquanto nao houver o usucapiao do objeto móvel.
2.9. Efeitos da Posse
2.9.1. Legítima defesa da posse
Também chamada de desforço físico, é a auto-tutela, em que o titular, usando meios moderados, repele turbaçao ou esbulho na posse.
Os requisitos sao os mesmos da legítima defesa em Direito Penal, tendo em vista nao existir diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal. Sao eles:
uso dos meios necessários;
moderaçao;
ocorrência de injusta agressao;
atual ou iminente;
posse.
Na hipótese de excesso na legítima defesa da posse, sendo doloso ou culposo, aplica-se o artigo 186 do Código Civil, gerando indenizaçao, ou seja, o excesso nao gera a perda da posse, mas sim uma indenizaçao.
2.9.2. Acessórios da coisa
Sao os frutos e as benfeitorias. Os frutos sao melhoramentos internos da coisa, ou seja, aumento da qualidade ou quantidade interna da coisa. As benfeitorias sao acréscimos externos da coisa, ou seja, aumento da qualidade ou quantidade externa da coisa.
Os frutos podem ser:
materiais: decorrem da natureza;
industriais: decorrem da mao humana;
legais: decorrem da lei.
As benfeitorias podem ser:
necessárias: aquelas indispensáveis à manutençao da coisa, ou seja, o acréscimo mantém o valor econômico da coisa;
úteis: aquelas que aumentam a qualidade econômica da coisa por gerar maior utilidade;
voluptuárias: aquelas que aumentam substancialmente o valor econômico da coisa para lhe garantir maior deleite.
Existem três princípios que regem a matéria:
acessório segue o principal: quem possui o principal possui também o acessório;
res perit domino: a coisa perece para o dono;
princípio da boa-fé: existe a presunçao de boa-fé; ou seja, no silêncio, presume-se a posse de boa-fé
2.9.3. Efeitos da posse de boa-fé
a) Em relaçao aos frutos
O possuidor de boa-fé terá direito aos frutos percebidos e colhidos, direito aos frutos pendentes, e direito à indenizaçao pela produçao e custeio (todos os aparatos da coisa).
b) Em relaçao às benfeitorias
O possuidor tem direito a indenizaçao plena pelas benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, direito de retençao pelas benfeitorias necessárias e úteis (poderá reter a coisa até que seja indenizado) e direito a levantar as benfeitorias voluptuárias se nao houver indenizaçao por elas.
c) Em relaçao à deterioraçao
Em tese, o possuidor é irresponsável pela deterioraçao natural. Tem responsabilidade subjetiva.
2.9.4. Efeitos da posse de má-fé
a) Em relaçao aos frutos
O possuidor de má-fé tem obrigaçao de devoluçao dos frutos percebidos e colhidos, perderá os frutos pendentes e tem o direito de ser indenizado pela produçao e custeio (visa ao nao enriquecimento indevido de terceiros).
b) Em relaçao às benfeitorias
O possuidor perderá as benfeitorias úteis e voluptuárias, terá direito à indenizaçao pelas benfeitorias necessárias e nao poderá reter a coisa, nem levantar, se nao houver indenizaçao por elas.
c) Em relaçao à deterioraçao
O possuidor de má-fé tem responsabilidade objetiva. Será responsável por qualquer perecimento, só podendo se eximir se demonstrar que a deterioraçao ocorreria em qualquer hipótese. Há a inversao do ônus da prova.
2.9.5. Prescriçao aquisitiva (usucapiao)
É um efeito possessório. A passagem do tempo com uma relaçao de posse gera a propriedade. É a única em que o proprietário nao tem publicidade, tendo em vista que a sentença do juiz, no usucapiao, é meramente declaratória, nao havendo registro. Nesse caso, a propriedade é adquirida com o decurso do tempo, independente de haver ou nao registro.
Existem dois sistemas regendo essa matéria:
Constitucional: trata de imóvel. Trabalha com duas hipóteses: pro labore e pro misero. Ambas tem prazo de cinco anos.
Legal (Código Civil): trata de móvel e imóvel. Trabalha com cinco hipóteses- nos móveis: extraordinário (5 anos) e ordinário (3 anos); nos imóveis: extraordinário (15 anos) e ordinário (10 ou 5 anos). Menciona ainda as duas modalidades constitucionais e usucapiao coletivo (artigo 1228, § 4.º, do Código Civil).
3. AÇÕES POSSESSÓRIAS (INTERDITOS POSSESSÓRIOS)
Existem dois grupos de ações possessórias:
Típicas: sao aquelas que tratam da relaçao material da pessoa com a coisa. Podem ser: reintegraçao de posse, em caso de esbulho; manutençao de posse, em caso de turbaçao, ou interdito proibitório, em caso de ameaça.
Atípicas: sao aquelas que tratam, além da relaçao material, da relaçao jurídica e suas conseqüências no sistema jurídico. Podem ser: embargos de terceiros possuidores, nunciaçao de obra nova, ou imissao de posse (necessita de título).
Observaçao: Exceptio domini ou exceptio proprietatis: é o fenômeno segundo o qual o réu alega, na defesa, ser titular do domínio nas ações possessórias.
Quanto à alegaçao de domínio (exceptio domini) nas ações possessórias, existem duas posições:
Artigo 505 do Código Civil de 1916: "Nao obsta à manutençao, ou reintegraçao na posse, a alegaçao de domínio ou de outro direito sobre a coisa. Nao se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente nao pertencer o domínio". O artigo 505, em sua primeira parte, dispõe que nao se pode alegar domínio sobre a coisa; entretanto, na segunda parte, dispõe que nao se deve julgar em favor daquele que nao tem o domínio.
Artigo 923 do Código de Processo Civil: "Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a açao do esbulho cometido pelo autor". O artigo 923 proíbe a alegaçao de domínio sobre a coisa, em caso de açao possessória.
Regra geral, portanto, em matéria possessória, o juiz nao irá decidir domínio; entretanto, existem duas exceções a essa regra:
Súmula n. 487 do Supremo Tribunal Federal: se as duas partes fundamentarem a posse em propriedade (se os dois alegarem ser proprietários), o juiz deverá julgar pela propriedade.
Julga-se pelo domínio quando nao se prova posse, ou seja, se nenhuma das partes provar a posse, o juiz julgará pelo domínio.
O Novo Código Civil sepulta todo o problema no seu artigo 1.210, § 2.º, pois determina: 'Nao obsta a manutençao ou reintegraçao na posse a alegaçao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa'. Portanto, pelo novo sistema nao existe 'exceptio proprietatis', nao podendo ser adotada a Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal.
As ações possessórias, no Código de Processo Civil, sao tratadas com quatro regras fundamentais, quais sejam:
a) Duplicidade
É a hipótese em que a açao possessória dá cogniçao plena ao juiz, independentemente da reconvençao. O réu contrapõe, na mesma açao, pedido possessório. Nao existe reconvençao: a contestaçao tem caráter de reconvençao. O fundamento dessa regra é a celeridade e, por ser posse, é uma situaçao de fato.
b) Fungibilidade
A açao possessória pode ter seu pedido alterado no curso da demanda possessória, entretanto, somente no que diz respeito à tutela possessória. É a mutabilidade do pedido no curso da demanda.
c) Cumulatividade
O pedido nao precisa ser exclusivamente possessório. Poderao ser pedidos, também, indenizaçao, perdas e danos, e multa. Tem todo um caráter patrimonial, visto que, além da situaçao possessória, pode-se cumular quanto ao patrimônio.
d) Rito próprio
É um rito especial para a demanda possessória. Começa com uma petiçao inicial, que possui os requisitos gerais do artigo 282 e requisitos específicos de açao possessória:
existência da posse;
existência de turbaçao, esbulho ou ameaça;
data da turbaçao, esbulho ou ameaça, para fins de liminar (1 ano e 1 dia);
perda ou manutençao da posse.
Uma vez presentes esses requisitos, o juiz poderá, ao despachar a inicial, praticar três atos:
indeferir a inicial;
conceder liminar, sem ouvir a parte contrária;
determinar audiência de justificaçao: diante da impossibilidade de concessao da liminar, de plano, poderá o juiz determinar audiência de justificaçao acerca das determinações do artigo 927 do Código de Processo Civil.
O réu deve ser citado para a audiência de justificaçao. Nessa audiência, o réu nao pode apresentar suas testemunhas; nao precisa apresentar resposta e nao pode apresentar alegações no termo de audiência. O réu pode contraditar testemunhas do autor e reperguntar às testemunhas. A partir da audiência de justificaçao começa a fluir o prazo para resposta, que será de 5 dias. No mais, segue o rito ordinário da Parte Geral do Código de Processo Civil.
3.1. Açao de Imissao na Posse
Nao existe essa tutela no sistema jurídico brasileiro. Era prevista no Código de Processo Civil de 1939, entretanto, no Código de Processo Civil de 1970 nao foi incluída.
É a açao do proprietário nao-possuidor (adquirente) contra o possuidor nao-proprietário (alienante). É uma açao típica de proprietário. Inexistindo um rito especial, a imissao na posse estará revestida de uma açao ordinária ou uma execuçao de entrega de coisa certa.
3.2. Nunciaçao de Obra Nova
É a paralisaçao de obra nova. É a açao promovida pelo proprietário, possuidor ou município, para as hipóteses em que haja dano ou desobediência à postura legal ou administrativa. Tem legitimaçao para agir:
proprietário ou possuidor contra qualquer espécie de dano causado pelo vizinho;
condômino contra modificaçao da coisa comum;
município, sempre que houver desrespeito ao Código de Obras ou desobediência à postura legal.
O pedido na nunciaçao de obra nova, além da paralisaçao da obra, pode ser de modificaçao ou demoliçao da coisa, de indenizaçao, ou de multa.
Notificaçao verbal é um ato formal pelo qual o proprietário ou possuidor comparece na obra nova, acompanhado de duas testemunhas, e paralisa verbalmente a construçao. A única eficácia que teria esse procedimento é que, na procedência final do pedido, a incidência de multa pode ocorrer da data da notificaçao verbal ratificada judicialmente.
Segue-se o mesmo procedimento das ações possessórias. O indeferimento da inicial pode ocorrer quando o juiz julga que a obra já nao é mais nova, visto estar na fase final de acabamento.
Nessa açao, o prazo de contestaçao, nos termos do artigo 938 do Código de Processo Civil vigente é de 5 dias, contados da juntada aos autos da citaçao feita pelo oficial de justiça, deferido ou nao o embargo, ou da audiência de justificaçao prévia, quando o juiz considerar necessária a sua realizaçao.
No caso de nunciaçao de obra nova proposta contra condôminos com procuradores diferentes, aplicar-se-á o disposto no artigo 191 do mesmo diploma, caso nao haja substituiçao processual por um deles (quando apenas um vem a juízo na defesa de interesses próprios e de terceiro). Logo, nesta hipótese (procuradores diversos para litisconsortes no pólo passivo), tem-se o prazo em dobro para apresentar contestaçao (10 dias, contados conforme acima).
3.3. Embargos do Terceiro Possuidor
É a tutela que garante ao terceiro, que nao é parte nem terceiro interveniente em processo de conhecimento ou de execuçao, a prerrogativa de obter tutela possessória, a fim de resguardar a relaçao material de constriçao judicial. O prazo para a interposiçao desses embargos, na açao de conhecimento, corre até o transito em julgado da sentença; e, na açao de execuçao, é de 5 dias contados da hasta pública positiva, ou cinco dias antes da assinatura da carta.
O rol do artigo 1.046 do Código de Processo Civil é meramente exemplificativo. É possível que um possuidor obtenha liminar nos embargos do terceiro possuidor, desde que caucione.
3.4. Actio Damni Infecti
É a tutela que tem o possuidor ou proprietário contra risco futuro, que possa incidir em sua propriedade, proveniente de futura obra de terceiro. É uma preliminar de nunciaçao de obra nova. Nao há obra nova, serve para resguardar-se de futuro prejuízo que aquela futura obra possa causar. É uma açao ordinária.
3.5. Açao Publiciana
É uma açao de caráter reivindicatório, na qual o possuidor, que nao tem prazo para o usucapiao, mas está em vias de alcançá-lo, requer proteçao possessória cumulada com proteçao para futura aquisiçao de domínio.
O possuidor tem posse justa, prazo próximo para usucapiao e justo título, e requer que seja mantido na posse até que seja completado o prazo. Nao se pode propor açao publiciana contra o proprietário, visto que nao há prazo e, em regra, o direito possessório é imprescritível.
4. POSSE SOBRE SERVIDÕES
Servidao é um direito real limitado em que o terceiro pode utilizar a coisa alheia. Para que gere um efeito possessório, sao necessárias duas características:
a servidao deve ser aparente (aquela em que há atos materiais exteriores);
a servidao deve ser contínua (práticas constantes desses atos materiais possessórios).
A servidao de transito ou de passagem é aparente, mas nao é contínua (a posse pode ser esporádica). De acordo com o artigo 1.213 do Código Civil, a servidao de transito ou de passagem nao pode gerar efeitos possessórios; entretanto, a Súmula n. 415 do Supremo Tribunal Federal dispõe que, ainda que nao haja continuidade, essa servidao gera efeitos possessórios.
DIREITO CIVIL
1. PROPRIEDADE
1.1. Conceito
É uma garantia fundamental do homem (artigo 5.º, caput, da Constituiçao Federal/88). A lei prevê a inviolabilidade, possuindo a propriedade status de direito fundamental. É a garantia fundamental do homem, que dá a esse o poder de usar, gozar e fruir da coisa, tendo poder sobre ela, mas também limitações econômicas e sociais.
O conceito de propriedade passou por três fases históricas: sistema do liberalismo, interesse estatal e neoliberalismo.
1.1.1. Sistema do liberalismo
A propriedade é vista como direito privado, por isso foi colocada no Código Civil. O Estado nao intervém na propriedade, sendo essa absoluta e ilimitada (poder pleno da pessoa sobre a coisa).
1.1.2. Interesse estatal
A propriedade passa a ser direito público, ganhando algumas limitações administrativas, quais sejam:
Requisiçao: o ente público pode se valer da propriedade e depois indenizar;
Desapropriaçao por interesse social: antes era somente por utilidade ou necessidade pública.
1.1.3. Neoliberalismo
A propriedade volta a ser direito privado, porém, desde que seja cumprida a funçao suprameta-individual. É uma proteçao da coletividade e nao do Estado. Surgem os interesses difusos e coletivos, com o controle desses interesses.
1.2. Estrutura da Propriedade (Artigo 1.228, 'caput', do Código Civil)
Na estrutura externa, o sujeito ativo é o dominus (titular), o sujeito passivo sao todos (eficácia erga omnes) e o objeto sao todos os bens com apreciaçao econômica. A relaçao jurídica estabelece só o direito do titular, em que sua maior prerrogativa é o direito de seqüela (artigo 1.228, 'caput' do Código Civil). O sujeito passivo tem obrigaçao de nao interferência.
A estrutura interna é composta pelos direitos de usar (obter a utilidade da coisa - jus utendi), fruir (diz respeito aos frutos - jus fruendi) e dispor (alienar, abandonar ou auto-limitar - jus disponendi).
O direito real limitado é o fracionamento dessas prerrogativas para mais de uma pessoa (ex.: o possuidor tem o direito de usar e de fruir, mas nao tem o direito de dispor).
Observaçao: Princípio da Elasticidade: por mais que se fracione as prerrogativas de poder, num dado momento reorganizam-se os direitos para um único titular.
A propriedade é um direito absoluto, exclusivo, perpétuo, aderente e limitado. A limitaçao abarca todas as demais características. Pode-se dizer, entao, que a propriedade tem cinco características.
1.3.1. Absoluta
Visto que é um direito pleno, possuindo uma relaçao de poder, de usar, fruir e dispor.
1.3.2. Exclusiva
Visto que somente um indivíduo pode ter as prerrogativas daquela propriedade (princípio da exclusividade).
1.3.3. Perpétua
Visto que é transmissível causa mortis. No direito privado, existem duas exceções ao princípio da perpetuidade:
Propriedade resolúvel (artigo 1.359 do Código Civil): é uma causa antecedente ou concomitante à transmissao da propriedade e que gera, por parte do terceiro, o poder de reivindicar a coisa do novo titular. É uma limitaçao ao princípio da perpetuidade. Causa antecedente ou concomitante é uma causa contratual, pré-conhecida das partes, anterior à tradiçao (ex.: pacto de retrovenda).
Propriedade revogável (artigo 1.360 do Código Civil): é uma causa superveniente, nao prevista pelas partes, na qual a propriedade se consolida nas maos de terceiro de boa-fé, nao cabendo reivindicaçao por parte do legítimo titular, a nao ser em caso excepcional. Causa superveniente é uma causa que ocorre após a transmissao efetiva da coisa (exemplos: herdeiro aparente, revogaçao da doaçao por ingratidao etc.).
Observaçao: Herdeiro aparente é aquele que se apresenta aos olhos de todos como se herdeiro fosse, no entanto, nunca foi herdeiro legal. Acontece nos casos da indignidade.
1.3.4. Aderente
É a prerrogativa do titular de trazer para si a coisa, independentemente de onde ela esteja, por meio de açao reivindicatória. Têm-se 3 ações decorrentes dessa açao :
Negatória: é a açao que tutela a propriedade em face à alegaçao de um direito real limitado, ou seja, a pessoa vem para negar um direito real limitado.
Divisória: é a tutela do condômino, para fins de extinçao do condomínio e divisao da coisa comum. O bem nao pode ter cláusula de indivisibilidade.
Demarcatória (actio finium regundorum): é aquela que visa restabelecer marcos destruídos, arruinados ou apagados, ou seja, visa reconstruir a exata área de um determinado imóvel.
1.3.5. Limitada
Existem dois tipos de limitaçao:
a) Limitações voluntárias
Podem ser:
Limitações que se estabelecem no contrato por meio de cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e indivisibilidade (somente poderao estar dispostas em contratos nao onerosos).
Propriedade gravada, ou seja, quando existe a imposiçao de um direito real limitado (exemplo: usufruto).
Bem de família (artigo 1.715 e ss. do Código Civil), que poderá ser compulsório (Lei n. 8009) e voluntário (artigo 1.715 do Código Civil). A vantagem do bem de família voluntário sobre o compulsório é que, no primeiro, pode-se gravar qualquer bem como sendo de família.
b) Limitações legais
Podem ser:
de direito público (desapropriaçao, requisiçao, tombamento, tributaçao);
de direito privado (todas as relações jurídicas de vizinhança, que seriam limitações para construir, sossego e saúde dos imóveis vizinhos etc.);
de direito social (Lei de Locaçao, Estatuto da Terra, Código de Defesa do Consumidor etc.).
1.4.1. Considerações Gerais
O Código Civil faz distinçao entre a forma de aquisiçao mobiliária e a forma de aquisiçao imobiliária. Bens móveis sao aqueles passíveis de locomoçao, sem modificar sua natureza; os outros serao considerados bens imóveis. A forma mais usada para a aquisiçao de bens imóveis é a transcriçao, que seria uma tradiçao formal. Existem, entretanto, outras formas de aquisiçao que serao comuns, ou nao, entre os bens móveis e os bens imóveis.
A acessao (incorporaçao ao objeto principal de tudo quanto a ele adere ou aumenta em volume ou valor) é uma forma de aquisiçao de propriedade, comum tanto para os bens móveis quanto para os imóveis. Também comum entre os bens é o usucapiao, que é uma forma de aquisiçao pelo decurso do prazo.
O direito hereditário é uma forma de aquisiçao que somente existe para os bens imóveis, visto que o sistema brasileiro estabeleceu um critério de imobilidade para os bens de herança, para que nao haja o dissipamento do patrimônio. Entao, após a morte do de cujus, todos os bens, móveis ou imóveis, serao considerados legalmente imóveis, a fim de que se possa fazer um controle dos bens deixados pelo de cujus.
O rol do artigo 1.245 do Código Civil, que trata das formas de aquisiçao de bem imóvel, é taxativo: há somente 4 formas de aquisiçao de bem imóvel. A aquisiçao de bem imóvel pode ser classificada quanto ao modo e quanto ao título.
Quanto ao modo pode ser:
originário (nao existe relaçao causal entre proprietário anterior e proprietário atual);
derivado (existe relaçao causal entre proprietário anterior e proprietário atual).
Quanto ao título pode ser:
universal (conjunto de bens indeterminados);
singular (bem certo e determinado).
A transcriçao é uma forma de aquisiçao de modo derivado (faz-se somente por contrato) a título singular (bem certo e determinado). A acessao e o usucapiao sao formas de aquisiçao de modo originário à título singular, e o direito hereditário é forma de aquisiçao de modo derivado e pode ser à título singular (através do legado testamentário) ou universal (através da forma aberta).
1.4.2. Transcriçao
Regulada nos artigos 197 e seguintes da Lei n. 6.015/73, é uma forma derivada de aquisiçao da propriedade imobiliária, formal, por meio da publicidade do contrato translativo junto ao Registro de Imóveis. O princípio da publicidade estabelece uma presunçao absoluta: "o ato passa a ser de conhecimento geral, nao havendo possibilidade de alegaçao em contrário".
Além desse princípio, têm-se outros três que regem a transcriçao:
Princípio da continuidade: os registros se dao pela ordem cronológica da apresentaçao. Esse sistema ordenado é importante para garantir os privilégios dos créditos reais.
Princípio da individuaçao: cada bem imóvel é individualizado no sistema registral, existindo uma ordem numérica das matrículas.
Princípio da veracidade registral: apresenta uma presunçao relativa de que o conteúdo da transcriçao é verdadeiro.
Para ocorrer a transcriçao, segue-se o seguinte rito:
1.º) Realizaçao, elaboraçao do contrato translativo (compra e venda, doaçao, compromisso retratável de compra e venda, troca).
2.º) Apresentaçao desse contrato ao Registro de Imóveis.
3.º) Prenotaçao: é um ato administrativo vinculado, no qual o oficial registra o contrato translativo no livro protocolo - chave geral do registro. É um ato fundamental, visto que a prenotaçao dá a prerrogativa real ao titular, e o oficial de registro, depois de prenotar, nao tem como devolver à parte o contrato sem passar pelo crivo do juiz corregedor.
4.º) Na fase da prenotaçao têm-se três atitudes que poderao ser tomadas pelo oficial:
poderá fazer nota de exigência (complementar a documentaçao para fins de registro no prazo de 30 dias);
poderá registrar;
poderá suscitar dúvida (dúvida é o procedimento administrativo no qual o oficial entende descabido o registro e requer o cancelamento da prenotaçao pelo juiz corregedor).
5.º) Em caso de dúvida, o oficial deverá remeter ao juiz corregedor e notificar o interessado, que terá 15 dias para se defender.
6.º) Após a notificaçao do interessado, esse poderá apresentar defesa, ou nao (revelia).
7.º) Deve-se levar à vista do Ministério Público em 10 dias.
8.º) O Ministério Público pode requerer a produçao de provas (diligências, audiências);
9.º) O processo poderá ser julgado procedente ou improcedente;
10.º) Dessa decisao cabe apelaçao, em 15 dias, para o Conselho Superior da Magistratura. Dessa decisao nao cabe recurso administrativo. Havendo qualquer problema, deve-se recorrer à via judicial.
Observaçao: Dúvida inversa é um procedimento administrativo intentado pelo particular nas hipóteses em que o oficial se recusa a prenotar.
Observaçao: O procedimento de dúvida se aplica analogicamente aos outros sistemas registrais (assento de nascimento, casamento etc.).
1.4.3. Acessao
É a incorporaçao a um objeto principal de tudo quanto se lhe adere em volume ou em valor (exemplo: construir uma casa em terreno vazio). Compõe a espécie do gênero acessórios da coisa. Sao três os acessórios da coisa: acessao, frutos e benfeitorias.
Existem duas classificações das acessões: quanto à origem e quanto ao objeto.
naturais: vem da força da natureza, sem intervençao humana. Regulada pelo Código de Águas (Decreto n. 24.643/34), sao as formações de ilhas, os aluviões, avulsao e álveos abandonados;
industriais: aquelas feitas pelo homem (construções);
mistas: aquelas que têm intervençao do homem e da natureza (plantações e semeaduras).
imóvel a imóvel: todas as hipóteses naturais;
móvel a imóvel: construções, plantações e semeaduras;
móvel a móvel: comistao, adjunçao, especificaçao e confusao.
Algumas considerações devem ser feitas quanto aos objetos da acessao:
Ilhas: o Código de Águas dispõe que as ilhas podem ser bens públicos ou bens particulares, dependendo da natureza da água (ilha em água pública é bem público; ilha em água particular é bem particular). A incorporaçao de ilha particular ocorre na proporçao da testada do imóvel ribeirinho, através de uma linha perpendicular até o meio do álveo.
No caso de leito abandonado, haverá a incorporaçao da área seca na proporçao da testada. Ainda que o rio seja público, havendo leito abandonado, poderá a área seca incorporar bem particular. Nao haverá indenizaçao para os particulares que tiverem seus imóveis atingidos pelo novo curso do rio.
Aluviao: é uma incorporaçao imperceptível junto ao imóvel ribeirinho, nao gerando nenhuma espécie de indenizaçao. Aluviao impróprio é aquele que decorre da seca natural da água (diminuiçao do volume da água).
Avulsao: é uma incorporaçao abrupta que normalmente decorre do deslocamento de área de um imóvel a outro. É a única hipótese que cabe indenizaçao prevista no Código de Águas. Estabelece-se um prazo decadencial para requerer a indenizaçao. O beneficiário, nessa açao indenizatória, pode optar por indenizar ou permitir a retirada da coisa.
Construções e Plantações: há uma única regra - acessório segue o principal. O dono do terreno é sempre o dono do principal (critério do bem de raiz). Existe a presunçao relativa de que o dono do principal é o dono do acessório, havendo necessidade de prova em contrário.
Observaçao: Principal próprio e acessório alheio: utilizaçao de material de terceiro para construçao em terreno próprio. Se o sujeito estiver de boa-fé, deverá indenizar o terceiro no valor do material utilizado. Se o sujeito agir de má-fé, deverá indenizar o terceiro no valor agregado (valor do que foi construído) somado com perdas e danos.
Observaçao: Principal alheio e acessório próprio: Se o sujeito agiu de boa-fé, terá direito à indenizaçao. Se o sujeito agiu de má-fé, será obrigado a demolir o acessório e pagar perdas e danos (deve devolver o imóvel no estado em que estava).
1.5. Usucapiao
É uma forma originária de aquisiçao da propriedade móvel ou imóvel por meio do exercício da posse, em obediência aos pressupostos legais.
O usucapiao classifica-se em:
a) Usucapiao imóvel
Pode ser constitucional ou legal. O usucapiao constitucional recepcionou o usucapiao legal, ficando este supletivo àquele. Em primeiro lugar, deve-se verificar se é possível o usucapiao constitucional; no caso de impossibilidade, utiliza-se o usucapiao legal. O usucapiao constitucional prevê o usucapiao urbano e o usucapiao rural. Ambas as modalidades estao expressamente previstas pelo Novo Código Civil nos artigos 1.239 e 1240. O usucapiao legal prevê as modalidades de ordinário e extraordinário (ambos possuem os mesmos pressupostos).
b) Usucapiao móvel
Pode ser extraordinário ou ordinário.
1.5.1. Usucapiao constitucional urbano (pro misero)
Existem dois critérios que diferenciam o imóvel urbano do imóvel rural:
Localizaçao: é o critério topográfico - onde o imóvel se localiza; estando em município com mais de 20.000 habitantes, será considerado imóvel urbano;
Destinaçao: critério adotado pelo Estatuto da Terra, em que pouco importa a localizaçao; havendo atividade rural, o imóvel será considerado rural.
A Constituiçao Federal/88 nao recepcionou o critério da destinaçao (utilizado pelo Estatuto da Terra), entao, será considerado urbano todo imóvel que estiver localizado em área urbana.
A área do imóvel urbano, para ser objeto desse usucapiao, deverá possuir até 250m2. Caso o imóvel possua mais de 250m2, deve-se adotar o usucapiao legal- aguardar o tempo previsto na lei para após, se for o caso, usucapir. Para todas as modalidades de usucapiao, a posse deve, obrigatoriamente, ser justa (nao violenta, nao clandestina e nao precária).
O imóvel deve ainda servir de moradia própria ou familiar e ser o único; o possuidor deve estar na posse do imóvel por, no mínimo, cinco anos ininterruptos, nao se admitindo a soma do prazo pelos antecessores. A Constituiçao Federal/88 exige que a própria pessoa esteja no imóvel por cinco anos, salvo nos casos de sucessao por morte.
1.5.2. Usucapiao constitucional rural (pro labore)
O imóvel deve ser rural e com até 50 hectares, devendo haver posse justa. Exige-se, ainda, a produtividade do imóvel. Para o sistema constitucional, produtividade significa a subsistência do possuidor, nao havendo necessidade de lucro. Deve haver a produçao por cinco anos, no mínimo, e o imóvel deve servir de moradia, sendo o único bem da família.
1.5.3. Usucapiao legal
Tem os seguintes pressupostos (tanto para o usucapiao ordinário, quanto para o extraordinário):
Res habilis (coisa): todos os bens poderao ser usucapidos, salvo aqueles que o sistema legal veda expressamente. Nao podem ser usucapidos: bens públicos, fora do comércio, servidões nao aparentes ou descontínuas, áreas de proteçao difusa ou coletiva e toda área que decorre de posse precária (suspensao ou interrupçao do prazo prescricional - relaçao contratual).
Observaçao: Nao existe relaçao de simetria entre a prescriçao extintiva e a prescriçao aquisitiva. Quando se trata de prescriçao extintiva, o objeto é o direito de açao, permanecendo o direito material. Na prescriçao aquisitiva é necessário um terceiro que venha exercer a posse.
Titulus (justo título): é o documento, o contrato translativo que, por vício formal, nao gera registro. No usucapiao extraordinário, há uma presunçao absoluta de existir o justo título (artigo 1.238 do Código Civil). Essa presunçao absoluta decorre do prazo de 15 anos na posse do imóvel. No usucapiao ordinário, há um ônus do autor, havendo necessidade da juntada do justo título na petiçao inicial, nao existindo a presunçao.
Fides (boa-fé): é o total e absoluto desconhecimento de qualquer vício na posse. No usucapiao extraordinário, há uma presunçao absoluta de boa-fé. No usucapiao ordinário, também há uma presunçao de boa-fé, entretanto, essa é relativa (artigo 1.201, parágrafo único, do Código Civil).
Possessio (posse): essa relaçao possessória, para gerar o usucapiao, deve ser sempre justa (nao violenta, nao clandestina e nao precária), devendo convalescer com mais um ano e um dia e sem interrupçao. Nesse caso, cabe o acessio temporis, ou seja, pode haver a soma do tempo de posse dos antecessores.
Tempus (prazo): o prazo é de 15 anos para o usucapiao extraordinário e de 10 anos para o usucapiao ordinário.
Observaçao: Alguns autores estabelecem um 6.º pressuposto - "a sentença tem natureza constitutiva". É, entretanto, um entendimento equivocado, visto que a sentença do usucapiao é declaratória, tendo efeitos ex tunc. Nao há necessidade de registro do imóvel para que haja a propriedade, somente deve existir os cinco pressupostos anteriores.
2.1. Considerações Gerais
É o complexo de direitos e obrigações que se estabelece entre os titulares de imóveis vizinhos. O Código Civil fala em direito de vizinhança, entretanto, o que se estabelece sao obrigações entre vizinhos. Essas obrigações sao de sujeiçao e abstençao.
Tem três institutos importantes:
uso nocivo da propriedade;
árvores limítrofes;
passagem forçada.
As relações de vizinhança sao obrigações propter rem (obrigações da própria coisa). A obrigaçao propter rem é aquela que vincula a pessoa enquanto titular da coisa. Tem uma grande característica: está sujeita à figura do abandono, ou seja, nao acompanha a pessoa.
É entao uma obrigaçao que acompanha a pessoa somente enquanto essa está na propriedade da coisa (exemplos: obrigaçao de silêncio, despesas de condomínio). A obrigaçao nao recai sobre a pessoa,mas sim sobre a coisa. A obrigaçao propter rem nasce de norma legal, nunca podendo nascer da vontade das partes. Nao cabe, portanto, aplicaçao de analogia.
2.2. Uso Nocivo da Propriedade
É o exercício regular do direito de propriedade, porém lesivo, de forma a gerar obrigações entre titulares de imóveis vizinhos. A tutela desse uso nocivo da propriedade é daquela actio damni infecti (açao de dano infecto), que é a proteçao que se dá contra o uso nocivo da propriedade.
O ato praticado pelo titular pode ser lícito ou ilícito. Se é um exercício ilícito, ele nao precisará da tutela da actio damni infecti, visto que tem sua própria responsabilidade no artigo 186 do Código Civil (açao ou omissao, nexo de causalidade, dano e culpa), que é a tutela genérica, nao havendo necessidade de uma tutela especial. O exercício se dá em duas ordens: regular e irregular.
No caso de uso nocivo da propriedade, é um exercício regular do direito, visto que o exercício irregular é um ato ilícito que tem tutela própria. Entao, se o exercício é irregular do direito, cai na norma geral (lex aquilia). A pessoa nao está protegida pela excludente da antijuridicidade (artigo 188, inciso I, do Código Civil).
Conclui-se, entao, que o uso nocivo da propriedade é um exercício lícito e regular. É nesse caso (ato lícito e regular) que a pessoa será tutelada pela actio damni infecti. Esse exercício lícito e regular, quando viola a segurança, o sossego e a saúde, configura o ato lesivo.
A indenizaçao do damni infecti se encontra no artigo 617 do Código Civil. A tutela será diferenciada se o causador do dano representa interesse individual ou se representa interesse coletivo.
Se o interesse é individual, será imposto ao causador do dano uma obrigaçao de nao fazer. Se o interesse é coletivo, será imposto ao causador do dano uma obrigaçao de fazer e uma indenizaçao pelos danos causados.
É uma matéria de defesa alegada pelo causador do dano, retirando o nexo de causalidade sob o argumento de que a atividade danosa pré-existia à relaçao de vizinhança. Os tribunais nao adotam a Teoria da Pré-Ocupaçao como matéria de defesa, tendo em vista que se entende que o Poder Público tem o privilégio de reordenar as atividades dos particulares.
2.3. Árvores Limítrofes
Sao aquelas que se estabelecem entre, pelo menos, dois imóveis contíguos. A árvore limítrofe é um condomínio especial, chamado de condomínio pro diviso. O condomínio pro diviso é aquele em que cada um dos titulares exerce posse e propriedade sobre parte certa da coisa.
2.3.1. Regras
As raízes e ramos que ultrapassam a linha divisória podem ser cortadas (exercício direto de direitos). É a auto-tutela do proprietário.
Os frutos caídos dos ramos passam a pertencer ao titular do imóvel. É a única exceçao do Código Civil ao princípio de que o acessório segue o principal.
Observaçao: Os frutos, enquanto estao agregados à árvore, pertencem ao titular da árvore.
2.4. Passagem Forçada
É uma prerrogativa do titular de um imóvel encravado para obter saída para a via pública, fonte ou porto. É o imóvel chamado de "próprio incluso". Pode-se obter saída por meio de passagem forçada ou de servidao de passagem.
A servidao de passagem e a passagem forçada diferem-se quanto à origem, quanto à natureza jurídica e quanto à forma.
2.4.1. Quanto à origem
A servidao de passagem somente ocorre por contrato, nasce por meio de um contrato convencionado pelas partes.
A passagem forçada nasce por intermédio de lei, ou seja, a lei outorga a passagem.
2.4.2. Quanto à natureza jurídica
A servidao de passagem é direito real sobre coisa alheia.
A passagem forçada é obrigaçao propter rem, obrigaçao real.
2.4.3. Quanto à forma
A Servidao de Passagem consta sempre no registro de imóveis.
A Passagem Forçada nao é registrada (açao confessória - o juiz fixa um rumo, estabelecendo uma indenizaçao; se o titular do imóvel incrustado deu causa àquela situaçao, deverá indenizar em dobro).
DIREITO CIVIL
1. PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Há quatro formas de perda da propriedade imóvel dispostas no Código Civil: alienaçao, renúncia, abandono e perecimento do bem imóvel.
Nos casos de alienaçao e renúncia, os efeitos da perda estao subordinados à transcriçao do título de transmissao ou do ato de renúncia no registro do lugar do imóvel.
Perde-se, ainda, a propriedade imóvel, mediante desapropriaçao por necessidade ou utilidade pública. Os casos de necessidade pública eram dispostos no art. 590, § 1.º e seus incisos, do Código Civil de 1916. Por ser matéria de ordem pública, nao estao previstas no Código Civil de 2002.
2. AQUISIÇÃO E PERDA DA PROPRIEDADE MÓVEL
Há quatro formas de aquisiçao de bens móveis:
tradiçao: corresponde à entrega do bem sem formalidades;
acessao: forma natural de aquisiçao de mobilidade;
usucapiao: aquisiçao pelo tempo;
ocupaçao: assenhoreamento de bem móvel abandonado.
A forma mais usada na aquisiçao de bens móveis é a tradiçao, que é a entrega efetiva do bem.
A ocupaçao é uma forma de aquisiçao somente de bem imóvel, visto que, em nosso sistema, o bem imóvel abandonado ou de ninguém incorpora-se ao Poder Público.
A acessao e o usucapiao sao formas comuns de aquisiçao de bens móveis e imóveis.
Nao existe direito hereditário sobre bens móveis, visto que, com a abertura da sucessao, todos os bens sao legalmente considerados imóveis.
3. CONDOMÍNIO
É uma espécie de propriedade em que dois ou mais indivíduos sao titulares em comum de um bem, exercendo cada qual posse e propriedade sobre fraçao ou parte da coisa. Dentro desse conceito, tem-se o princípio da exclusividade, em que se verifica que dois ou mais titulares nao podem ter o mesmo direito real sobre a mesma coisa.
O condomínio trabalha com uma ficçao, visto que os condôminos sao titulares da mesma coisa em abstrato. O condomínio é instável, ou seja, nasce para ser extinto, visto que ninguém é obrigado a remanescer em condomínio.
3.1. Classificaçao
3.1.1. Condomínio tradicional
Regido pelo Código Civil. O condomínio tradicional é bipartido. Pode ser ordinário ou especial:
a) Ordinário
Chamado de condomínio pro indiviso: todos os condôminos exercem posse e propriedade sobre o bem em sua integralidade.
b) Especial
Chamado de condomínio pro diviso: todos os condôminos exercem posse e propriedade sobre parte certa da coisa; pode ser:
compáscuo: também chamado de condomínio de passagem - segue as mesmas regras da servidao;
partes específicas: é o condomínio de muros, cercas, valas etc. - tem natureza jurídica de relaçao de vizinhança; somente haverá o condomínio se o muro integrar o imóvel dos dois titulares.
3.1.2. Condomínio por unidades autônomas
Tal modalidade de condomínio nao era prevista pelo Código Civil de 1916, porém, hoje está estabelecido nos artigos 1.331 a 1.358. A Lei n. 4.591/64 é recepcionada naquilo que obviamente nao contraria o novo Código Civil.
Divide-se em duas espécies:
condomínio de apartamentos: regido pelo novo Código Civil e pela Lei n. 4.591/64;
condomínio de casas e terrenos (condomínio "privê"): regido pelo novo Código Civil, pelas Leis n. 4.591/64 e 6.766/79.
3.2. Estrutura Jurídica
3.2.1. Propriedade
O jus utendi é limitado ao exercício do outro condômino; o jus fruendi é proporcional à qualidade ou quantidade das cotas; o jus disponendi é ilimitado; no jus serviendi todos os condôminos sao titulares da açao reivindicatória e da nunciaçao de obra nova. A coisa comum nao pode ser modificada sem a expressa anuência de todos os condôminos.
Observaçao: condomínio germanico é aquele indissolúvel (ex.: regime de comunhao de bens entre marido e mulher: enquanto permanece o casamento nao se dissolve o condomínio).
Observaçao: condomínio romano é aquele que pode ser dissolvido quando as partes desejarem.
3.2.2. Posse
Todos os condôminos sao titulares do jus possidendi. O exercício da posse é pessoal, dependendo de expressa anuência de todos. A tutela possessória é ampla, podendo ser proposta contra terceiros ou mesmo contra outro condômino.
Se o bem for divisível por natureza, pode gerar usucapiao.
Responsabilidade
A responsabilidade ocorre em relaçao às despesas e dívidas do bem, que serao proporcionais às cotas assumidas pelos condôminos. Se a despesa for assumida por um dos condôminos em benefício do condomínio, haverá sub-rogaçao e direito de regresso em face dos demais condôminos proporcionalmente às cotas de cada um.
O condômino que causar dano será responsável por ele. A responsabilidade civil é personalíssima, nao se estendendo aos demais condôminos.
3.3. Extinçao
Deve-se observar a natureza do bem:
Bem divisível: é aquele que pode ser fracionado sem perder suas qualidades. Há sempre uma presunçao de divisibilidade quando houver dúvida.
Bem indivisível: pode ser indivisível pela sua natureza, quando a fraçao se tornar pequena demais, tornando o bem economicamente inviável, por exemplo: um diamante. Pode ser indivisível por determinaçao legal, por exemplo: hipoteca. Pode ainda ser indivisível por vontade das partes, por exemplo: doaçao com cláusula de indivisibilidade, que tem duraçao máxima de cinco anos.
Se o bem for divisível, cada condômino pode alienar sua cota parte, independentemente do direito de preferência, que somente deverá ser observado quando o bem for indivisível (preempçao).
Preempçao, ou direito de preferência, é a prerrogativa que o condômino tem, em relaçao ao estranho, de, em igualdade de condições, adquirir a coisa comum. A preempçao pode ser legal ou convencional.
3.3.1. Preempçao legal
Quando um condômino desejar alienar a cota parte que possui em um bem indivisível, deverá notificar o outro condômino para exercer o direito de preferência. Essa notificaçao é formal e obrigatória.
No caso de haver dois ou mais condôminos exercendo o direito de preferência, a lei confere alguns critérios de desempate: 1. Terá preferência o condômino que tenha feito benfeitorias na coisa. 2. Caso nao haja benfeitorias, preferirá quem tiver o maior número de cotas. 3. No caso de nao haver benfeitorias e as cotas serem iguais, preferirá aquele que primeiro depositar o valor em juízo. 4. Se nenhum dos condôminos depositar o valor em juízo, deverá ser feito um sorteio.
Se o bem for alienado sem que se outorgue o direito de preferência aos demais condôminos, estes poderao ingressar com uma açao anulatória no prazo de seis meses da data da ciência da venda, com o objetivo de anular o contrato e exercer o direito de preferência.
A preempçao legal atinge também a relaçao de locaçao. O proprietário de um bem somente poderá aliená-lo se notificar o locatário para que exerça seu direito de preferência na aquisiçao da coisa. No caso de sublocaçao, prefere o sublocador ao locatário. Havendo vários locatários, o primeiro critério de desempate é a data do contrato (o contrato mais antigo terá preferência); caso seja um único contrato de locaçao, terá preferência o locatário mais velho; por último, se nao houver como utilizar os dois primeiros critérios, deve-se fazer um sorteio.
O locatário também terá direito à açao anulatória no prazo de seis meses, caso o bem seja alienado sem sua notificaçao, para o exercício do seu direito de preferência.
3.3.2. Preempçao convencional
É uma cláusula especial no contrato de compra e venda, na qual o comprador outorga ao vendedor a possibilidade de readquirir a coisa, na hipótese de venda, em igualdade de condições com terceiros. Quando o comprador quiser vender o bem, deverá notificar o vendedor para exercer seu direito de preferência em 30 dias (para bens imóveis) ou em 3 dias (para bens móveis). Essa prerrogativa nao se transmite aos herdeiros, é personalíssima. Se o bem for vendido sem que o antigo vendedor exerça o direito de preferência, o prejudicado nao terá direito à açao anulatória, somente à indenizaçao por perdas e danos.
Observaçao: na preempçao, o vendedor tem uma faculdade de comprar o bem no caso de o comprador vendê-lo. Difere da retrovenda, que nao constitui nova alienaçao, mas sim pacto adjeto, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado em certo prazo (artigo 505 do Código Civil).
DIREITO CIVIL
1. PROPRIEDADE RESOLÚVEL
1.1. Introduçao
A propriedade é absoluta, perpétua, nao tendo termo final nem condiçao resolutiva (irrevogável).
à Condiçao
Resolutiva
P. Irrevogabilidade à P. Temporária
(ad tempus) à Termo final
à resolúvel à causa antecedente à transmissao (previsível)
Prop.
Temporária
à revogável (ad tempus) à causa superveniente - nao prevista
1.2. Conceito
É a que implica na perda da titularidade em decorrência de causa anterior ou superveniente à sua constituiçao.
1.3. Natureza Jurídica
Há duas correntes a respeito da natureza jurídica:
1.ª corrente: espécie de propriedade (modalidade especial de domínio);
2.ª corrente: regras gerais das obrigações.
1.4. Efeitos
Dominium revogabilie ex tunc.
Retroatividade dos efeitos. Ex.: alienante (retrovenda) jamais perdeu propriedade.
1.5. Hipóteses
Fideicomisso
Retrovenda
Contendo condiçao resolutiva
Doaçao com cláusula reversao
A.F.G. à Fiduciante Fiduciário
Prop. Aparente
- Boa-fé
- Erro invencível
Ninguém pode transferir mais direitos do que tem.
Erro comum faz direito.
Segurança jurídica.
Casos:
transcriçao indevida;
herdeiro aparente.
2. DIREITOS DE AUTOR
2.1. Natureza Jurídica e Conceito de Direito de Autor
Muitos censuravam o legislador do Código Civil de 1916 por haver colocado no Livro II, Direito das Coisas, a propriedade literária, científica e artística, o que deve ter ocorrido porque, tradicionalmente, a propriedade sempre teve por objeto bens corpóreos. Entendem esses críticos que a propriedade literária, científica e artística teria sua localizaçao perfeita no ambito da teoria das pessoas, na parte alusiva aos Direitos da Personalidade.
Conforme assinalava Maria Helena Diniz, transcrevendo o Prof. Antonio Chaves, o tema é muito controvertido e muitos tentam apresentar a natureza jurídica desse instituto.
O atual Código Civil nem fez mençao aos Direitos de Autor pois, independentemente de sua natureza jurídica, a matéria é tratada e deve continuar a sê-lo por lei especial, em virtude de autonomia que ganhou o tema dentro do rol dos Direitos Reais.
Teoria Negativista: há autores que chegam a negar a própria natureza jurídica do Direito Autoral, ante o caráter social das idéias. Manzini afirma que o pensamento pertence a todos, sendo uma propriedade social e, por isso, a inspiraçao da alma humana nao pode ser objeto de monopólio. deboor chega a afirmar que as obras do espírito pertencem ao povo. A obra protegida deveria pertencer à humanidade ou, na pior das hipóteses, ao Estado.
Produto do Meio: outros autores, questionados por Malaplate, afirmam que a obra artística ou científica é mero produto do meio em que surgiu.
Privilégio: de acordo com Colin, Capitant, Medeiros e Albuquerque, o Direito de Autor seria um simples privilégio ou um monopólio de exploraçao, outorgado a autores para incrementar as artes, ciências e letras.
Temos outros autores que verificam uma natureza jurídica desse direito:
Direito da Personalidade: Tobias Barreto e Otto Von Gierke, entre outros, entendem que o Direito de Autor é um direito da personalidade, sendo um elemento da própria personalidade cujo objeto é a obra intelectual, tida como parte integrante da esfera da própria personalidade.
Propriedade Intelectual: Ihering, Kohler, Dernburg, entre outros, consideram o Direito de Autor como modalidade especial de propriedade, ou seja, uma propriedade incorpórea, imaterial ou intelectual. O próprio Caselli entende que o Direito de Autor faz parte da grande categoria dos direitos patrimoniais, situando-se na subclasse de direitos reais, dentro do domínio ou propriedade. Afirma que o Direito de Autor é um direito de propriedade, regulando-se a matéria pelas regras da propriedade sobre coisas materiais, nao dispondo a lei de maneira diversa. É uma relaçao jurídica de natureza pessoal-patrimonial. É pessoal no sentido de a personalidade do autor formar um elemento constante do seu regulamento jurídico e porque, sob certos aspectos, seu objeto constitui uma exteriorizaçao da personalidade do autor, de modo a manter, constantemente, sua inerência ativa ao criador da obra. Representa, por outro lado, uma relaçao de direito patrimonial, porquanto a obra do engenho é, concomitantemente, tratada pela lei como um bem econômico. É, portanto, o direito de autor um poder de senhoria de um bem intelectual que contém poderes de ordem pessoal e patrimonial. Qualifica-se como um direito pessoal-patrimonial.
Objetivo: O grande objeto do Direito de Autor é o de garantir a criatividade, o maior atributo que a natureza pode dar ao ser humano. Por isso, protege as obras intelectuais - musicais, jornalísticas, de engenharia, de arquitetura, de cinematografia, de fotografia, de literatura etc. Procura dignificar e salvaguardar tanto os direitos do autor quanto os do artista.
O nosso legislador pátrio de 1916 enquadrou o Direito Autoral como propriedade intelectual ou imaterial, porque a espiritualidade da obra se materializa na sua exploraçao econômica, justificando a sua permanência no direito das coisas. De acordo com Clóvis Bevilácqua, o Direito de Autor tem um nítido cunho pessoal, inseparável da sua personalidade, tendo, porém, um cunho econômico. É um direito perpétuo, inalienável, imprescritível e impenhorável. Estamos nos referindo ao direito moral do autor, normas que nao se subordinam à sua exploraçao econômica. Sob o aspecto patrimonial, apresenta-se como um direito de utilizar economicamente a obra, publicando-a, difundindo-a etc. Sob o prisma econômico, existe a transmissibilidade da obra.
Direitos e Garantias Individuais: a Constituiçao Federal de 1988 assegura, no artigo 5.º, inciso XXII, o direito de propriedade. No inciso IX, garante a liberdade de expressao da atividade intelectual, artística, científica e de comunicaçao, independentemente de censura ou de licença. No inciso XIII, garante o livre exercício de qualquer trabalho. No inciso XXIX, garante o privilégio temporário para a utilizaçao, por parte dos autores, de seus inventos industriais. No inciso XXVII, determina: "aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar". Por fim, no inciso XXVIII, "b", estabelece o direito de fiscalizaçao do aproveitamento econômico das obras criadas.
2.2. Conteúdo dos Direitos Autorais
A Lei n. 9.610/98, em seu artigo 7.º, conceitua a obra intelectual protegida - "as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; () V - as composições musicais, tenham ou nao letra; () XII - os programas de computador".
A Lei dos Direitos Autorais, no inciso XIII, inclui ainda "as coletaneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleçao, organizaçao ou disposiçao de seu conteúdo, constituam uma criaçao intelectual". O § 2.º faz uma ressalva, nao protegendo os dados ou materiais em si mesmos e, entende-se, sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos na obra.
2.2.1. Objeto nao protegido
O artigo 8.º informa que nao sao objetos de proteçao como direitos autorais:
as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais;
esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios;
os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informaçao, científica ou nao, e suas instruções;
os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;
as informações de uso comum, tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas;
os nomes e títulos isolados;
o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.
2.2.2. Titularidade
Estabelece o artigo 14 da Lei dos Direitos Autorais que "é titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra obra caída no domínio público; todavia nao pode, quem assim age, opor-se a outra adaptaçao, arranjo, orquestraçao ou traduçao, salvo se for cópia da sua". O artigo 652 do Código Civil de 1916, revogado, também protegia o tradutor ou o escritor, afirmando que esses têm o mesmo Direito de Autor, tanto o tradutor de obra já entregue ao domínio comum quanto o escritor de versões permitidas pelo autor da obra originária. O tradutor, porém, nao pode se opor à nova traduçao.
2.2.3. Traduçao
De acordo com o artigo 29, inciso IV, da Lei dos Direitos Autorais, para que se possa traduzir uma obra é imprescindível a anuência do autor, salvo se a obra já for de domínio público. A primazia na traduçao nao confere exclusividade a nenhum tradutor de modo a impedir que outra pessoa traduza a mesma obra. O primeiro tradutor só pode reclamar as perdas e danos quando houver traduçao que nao passe de mera reproduçao da sua. O mesmo ocorre quanto às adaptações, arranjos e orquestrações, que só serao livres desde que a obra já tenha caído no domínio público, caso contrário, dependerá de autorizaçao do autor. O texto traduzido ou adaptado é que constitui Direito de Autor do tradutor ou daquele que fez o arranjo musical.
Acrescenta o artigo 9.º que, à cópia de arte plástica feita pelo próprio autor, é assegurada a mesma proteçao de que goza seu original.
O artigo 10 e seu par. ún. também protegem o título das obras e ainda o de publicações periódicas, inclusive jornais, durante um ano após a saída do último número, salvo se forem anuais, caso em que esse prazo se elevará a dois anos.
O artigo 12 da Lei dos Direitos Autorais determina que "para identificar-se como autor, poderá o criador da obra intelectual usar de seu nome civil, completo ou abreviado, até de suas iniciais, de pseudônimo ou de qualquer sinal convencional".
2.2.4. Prazo de proteçao
Quando a obra realizada em co-autoria for indivisível, o prazo de 70 anos de proteçao aos direitos patrimoniais será contado da morte do último dos co-autores sobreviventes. Os direitos do co-autor, que falecer sem sucessores, serao acrescidos aos sobreviventes.
2.2.5. Registro da obra
Continua em vigor o artigo 17 da Lei n. 5.988/73 sobre o registro das obras intelectuais, devendo o mesmo ser feito na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da UFRJ, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Caso a obra comporte registro em mais de um desses órgaos, deverá ser registrada naquele com que tiver maior afinidade (§ 1.º). Caso nao se enquadre em nenhuma dessas entidades, o registro deverá ser feito no Conselho Nacional de Direito Autoral (§ 2.º). A jurisprudência tem entendido que a falta de registro nao acarreta privaçao dos direitos conferidos ao autor pela lei vigente.
2.3. Direitos Morais do Autor
Além do aspecto econômico do direito autoral, existe também o aspecto moral do direito do autor. O artigo 22 da Lei dos Direitos Autorais afirma que o autor é titular de direitos morais e patrimoniais sobre a obra intelectual que criou. Além de recair sobre a retribuiçao material da obra intelectual, o Direito Autoral recai também sobre o conteúdo ideal do trabalho, o que está muito acima de interesses pecuniários, e que consiste na prerrogativa de fazer com que a obra seja intocável mesmo depois de alienada, de exigir que ela venha sempre acompanhada do nome do autor e de melhorá-la quando lhe for conveniente.
O próprio Silvio Rodrigues afirma que o direito moral do autor é uma prerrogativa de caráter pessoal, sendo um direito personalíssimo do autor. Tal direito é inalienável e perpétuo, enquanto o direito patrimonial é temporário e transmissível.
Sao direitos morais do autor:
reivindicar a autoria da obra (nao há prazo);
ter o nome, pseudônimo ou qualquer sinal para caracterizar o titular como autor;
conservar a obra inédita;
assegurar a integridade da obra (coibir modificações ou ataques morais);
modificar a obra, antes e depois de ser utilizada;
retirar a obra de circulaçao ou suspender a sua utilizaçao, já autorizada, quando afrontar a reputaçao e a imagem;
ter acesso a exemplar único e raro da obra que se encontre legitimamente com terceiros.
Nao tem direito de autor o titular cuja obra foi retirada de circulaçao em virtude de sentença judicial, por ser tida como imoral, pornográfica, obscena ou que fira os artigos 61 a 64 da Lei de Imprensa (n. 5.250/67).
Os sucessores têm, dentre os citados direitos morais do autor, os quatro primeiros. Têm também os direitos 5.° e 6.°, desde que indenizem terceiros quando couber. Os herdeiros, além de auferirem as vantagens econômicas do trabalho intelectual, devem defender a integridade da obra, impedindo quaisquer alterações. Os sucessores do autor nao poderao reproduzir versões anteriores da obra quando o próprio autor tiver dado versao definitiva. Os direitos morais do autor se restringem à parte econômica quando transmitidos aos herdeiros, até porque os direitos morais sao inalienáveis e irrenunciáveis (artigo 27).
O Estado deve defender a integridade e a autoria da obra caída no domínio público (artigo 24, § 2.º).
O direito de modificar a obra é personalíssimo do autor, que pode repudiar qualquer alteraçao nao consentida. Nem mesmo os herdeiros podem modificar a obra, e muito menos o editor. Esse, de acordo com o artigo 66 da Lei dos Direitos Autorais, nao pode nem fazer abreviações, adições ou modificações na obra, sem permissao do autor.
Como já dissemos, o artigo 27 da Lei dos Direitos Autorais diz que os direitos morais do autor sao absolutos, inalienáveis, irrenunciáveis e perpétuos. O autor pode manter a obra inédita ou arrepender-se de tê-la publicado e retirá-la de circulaçao. A obra é intangível e impenhorável.
2.4. Direitos Patrimoniais do Autor
O autor pode, por ser proprietário, usar, fruir e dispor de sua obra, bem como autorizar que terceiro o faça (artigos 28 e 29).
2.4.1. Incomunicabilidade
Os direitos patrimoniais do autor, exceto os rendimentos resultantes de sua exploraçao, nao se comunicam, salvo se ao contrário dispuser o pacto antenupcial (artigo 39 da Lei dos Direitos Autorais). Tal dispositivo está em confronto com o artigo 263, inciso XIII, do Código Civil de 1916 .
Segundo o artigo 29, a utilizaçao da obra depende de expressa autorizaçao do autor, para os fins de:
reproduçao parcial ou integral;
ediçao;
adaptaçao, arranjo musical ou quaisquer transformações;
traduçao para qualquer idioma;
inclusao de fonograma ou produçao audiovisual;
distribuiçao, quando nao implícita em contrato;
distribuiçao generalizada, via satélite, por exemplo, ou por outro meio equivalente;
utilizaçao da obra literária ou outra qualquer, por representaçao, recitaçao, declamaçao, ou por qualquer outro meio pelo qual a mesma seja exposta;
inclusao da obra armazenada por computador, microfilmagem ou qualquer outra;
qualquer modalidade de utilizaçao que venha a ser inventada.
É necessária a autorizaçao do autor para reproduzir qualquer obra que nao esteja em domínio público, para comentá-la ou melhorá-la (artigo 30 da Lei dos Direitos Autorais).
É imprescindível a prévia licença do autor para que haja direito de transposiçao como, por exemplo, para que de um romance se extraia peça teatral, para que se reduza a verso obra em prosa. Sao livres as paráfrases e paródias que nao forem verdadeiras reproduçao da obra originária e nem implicarem em descrédito (artigo 47 da Lei dos Direitos Autorais).
2.5. Duraçao dos Direitos Autorais
Os direitos patrimoniais do autor estao sujeitos, para o seu exercício, a uma limitaçao do tempo. Essa temporariedade, convém repetir, só atinge o Direito Autoral no aspecto patrimonial, ou seja, na expressao externa da idéia, quando ela se materializa ou se corporifica. No aspecto pessoal ou intelectual, ela é perpétua.
A duraçao do direito autoral é o tempo de vida do autor da obra intelectual. Com o seu falecimento, seus herdeiros e sucessores terao o direito de reproduzir sua obra, durante 70 anos, a contar de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao de sua morte, obedecida a ordem sucessória da lei civil (Lei n. 9.610/98, artigo 41). Após esse termo legal, a obra cai no domínio público, passando a fazer parte do patrimônio da coletividade. Uma vez vencido o tempo de proteçao legal ao seu autor, sucessor ou cessionário, caindo a obra em domínio público, torna-se possível o seu aproveitamento econômico por qualquer pessoa,. Compete ao Estado a defesa da integridade e da autoria da obra caída em domínio público (artigo 24, § 2.º).
Quando a obra intelectual realizada em colaboraçao for indivisível, o prazo de proteçao, ditado pelo artigo 41, será contado da morte do último dos colaboradores sobreviventes (artigo 42).
Também será de 70 anos o prazo de proteçao aos direitos patrimoniais sobre obras anônimas ou pseudônimas, contados a partir de 1.º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicaçao (artigo 43). Se o autor, todavia, antes do decurso desse prazo, se der a conhecer, aplicar-se-á o disposto no par. ún. do artigo 41.
Igualmente, será de 70 anos o prazo de proteçao aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas, a contar de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao de sua divulgaçao (artigo 44).
Os sucessores do autor falecido têm os direitos arrolados na Lei n. 9.610/98, artigo 24, incisos I a IV.
Além das obras em relaçao às quais transcorreu o prazo de proteçao dos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio comum: as de autores falecidos que nao tenham deixado sucessores; as de autor desconhecido, ressalvada a proteçao legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais (artigo 45).
Nao serao de domínio público da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios as obras por eles simplesmente subvencionadas (artigo 6.º).
Nao há, portanto, é bom frisar uma vez mais, nenhuma contradiçao entre a imposiçao legal desse interregno de 70 anos para o direito autoral e o caráter de perpetuidade peculiar do domínio porque, na propriedade literária, artística e científica, há aquelas duas relações distintas, que já mencionamos antes, em que uma, concernente à paternidade da obra, é perene ou perpétua, e outra, relativa à exploraçao econômica exclusiva, é temporária. O legislador pretendeu apenas disseminar a arte e a cultura, permitindo amplamente a reproduçao ou execuçao dessas obras a preço inferior. O domínio público permitirá, ao mesmo tempo, a divulgaçao da cultura e o barateamento da obra pela livre exploraçao.
Nos direitos reais sobre coisa própria há um único titular (dominus) que possui o poder de usar, fruir e dispor de maneira global (princípio da exclusividade). Nos direitos reais sobre coisas alheias, há dois titulares. Essa é a única diferença entre direitos reais sobre coisa própria e direitos reais sobre coisa alheia.
Direito real sobre coisa alheia é aquele em que o titular (ou proprietário) confere a terceiro fraçao ou prerrogativas de poder que lhe eram inerentes, ou seja, o titular transfere parcela do direito que tem a um terceiro (exemplo: usufrutuário). Fala-se em direitos reais sobre coisa alheia, tendo em vista que se enxerga o direito sob a ótica do terceiro.
O artigo 1.225 do Código Civil traz um rol taxativo dos direitos reais sobre coisa alheia. O rol é taxativo, tendo em vista a reserva legal, pois nao é possível que o particular crie direitos erga omnes.
3.1. Direitos Reais Limitados de Fruiçao
É aquele em que o titular transfere a terceiro o direito de usar ou o direito de usar e fruir, remanescendo com o direito de dispor da coisa. Estao dentro desse direito real limitado de fruiçao:
superfície;
servidao (titular do prédio dominante);
usufruto (usufrutuário);
uso (usuário);
direito de habitaçao (habitante).
3.2. Direitos Reais Limitados de Garantia
Limitaçao na qual o proprietário transfere a terceiro a prerrogativa da execuçao sobre um bem certo, dado em garantia numa outra relaçao principal. Estao dentro do direito real limitado de garantia:
Hipoteca.
Penhora.
Anticrese.
O terceiro, nesse caso, tem uma única prerrogativa: execuçao da coisa; levar o bem à hasta pública.
3.3. Direitos Reais De Aquisiçao
Compromisso de compra e venda
Pacto Comissório é um acordo celebrado entre o credor e o devedor no bojo do direito de garantia (hipoteca ou penhor), no qual as partes convencionam que a inadimplência do devedor gera a transmissao automática da propriedade para o credor, ocorrendo uma simples compensaçao entre créditos e débitos. No sistema brasileiro, o pacto comissório é expressamente vedado, por ferir o monopólio da jurisdiçao estatal (que leva o bem à hasta pública)
3.4. Direitos Reais Limitados sui generis ou de Aquisiçao
O rol do artigo 1.225 do Código Civil ampliou o velho artigo 674 do Código Civil de 1916 e, entre outras novidades tratou do compromisso irretratável de compra e venda que anteriormente era tratado por lei especial. O direito real limitado sui generis é aquele que permite ao titular transmitir a propriedade para terceiro, remanescendo, também, como titular da coisa até o pagamento integral do preço pelo terceiro.
4. SERVIDÃO
É a hipótese em que o titular confere a um terceiro o direito de usar ou o direito de usar e fruir da coisa. Há dois tipos de servidao:
Servidao Real: é uma limitaçao na qual o direito de usar e fruir é transmitido independentemente das qualidades pessoais do sujeito de direito. Isso ocorre porque existe uma relaçao de vizinhança (é a servidao propriamente dita).
Servidao Pessoal: é a hipótese em que o direito de usar e fruir é transmitido ao sujeito de direito pelas qualidades pessoais dele. Sao elas: usufruto, uso e direito de habitaçao (que sao idênticos em sua natureza, mas se diferenciam no tamanho do uso e da fruiçao, na prerrogativa que terá o terceiro de usar e fruir). Assim, as servidões pessoais e reais se distinguem porque as pessoais sao inalienáveis e as reais sao alienáveis.
4.1.1. Conceito
Servidao real é a limitaçao da propriedade na qual o titular do imóvel dominante pode usar e fruir do imóvel serviente para os fins estabelecidos na relaçao jurídica. O grande objetivo jurídico da servidao é a proteçao do titular de um imóvel dominante. Tem por natureza jurídica uma limitaçao real à propriedade.
4.1.2. Princípios
Necessidade de se ter dois imóveis com dois titulares diferentes. Nao basta os dois imóveis diferentes, deve haver uma titularidade diferente. Se houver dois titulares em condomínio, nao há servidao.
Implica sempre numa obrigaçao propter rem. Aplica-se o princípio da ambulatoriedade, ou seja, aonde quer que a coisa vá, a limitaçao a acompanhará em seu destino.
Alienabilidade: a servidao pode ser alienada conjuntamente com o bem. No momento em que o titular do imóvel serviente aliena a coisa, imediatamente ele aliena a servidao.
Indivisibilidade: a servidao é indivisível, nao havendo possibilidade de se criar subservidões.
A servidao é permanente, ou seja, haverá a servidao enquanto houver a necessidade de proteçao. É permanente, mas nao é perpétua.
O uso da servidao é um exercício restritivo, pois limita as prerrogativas de poder do imóvel serviente. Nao se pode ampliar o exercício da servidao.
4.1.3. Constituiçao da servidao
A servidao poderá decorrer da lei, da vontade das partes ou de uma sentença judicial.
Servidao decorrente de lei: relaçao de vizinhança.
Servidao decorrente de vontade das partes: pode decorrer de um contrato ou de um ato unilateral, que pode ser gratuito ou oneroso.
Servidao decorrente de sentença judicial: pode-se estabelecer uma servidao numa açao de usucapiao ou em uma açao confessória (açao constitutiva de servidao).
4.1.4. Classificaçao quanto à natureza
Servidao aparente ou nao aparente: aparente é aquela que se apresenta por meio de atos exteriores, atos materiais. A nao aparente é aquela em que nao existem atos exteriores (exemplo: servidao de iluminaçao).
Servidao contínua ou nao contínua: a contínua existe quando o seu exercício for de ato material ininterrupto. A descontínua é aquela em que a prática dos atos sofre interrupçao (exemplo: servidao de passagem).
Servidao urbana e rústica: a urbana envolve atividade de natureza urbana. A rural é aquela em que a atividade desenvolvida é de natureza rural. O que determina a natureza da servidao é a natureza da atividade e nao a sua localizaçao.
O artigo 1.213 do Código Civil dispõe que somente uma servidao aparente e contínua poderá ter proteçao possessória e gerar açao possessória e de usucapiao. A Súmula n. 415 do Supremo Tribunal Federal, entretanto, dispõe que há uma exceçao a essa regra, tratando-se da servidao de passagem, que é uma servidao aparente e descontínua, mas, com proteçao possessória.
4.1.5. Direitos e deveres dos titulares
O titular do imóvel tem a obrigaçao da manutençao da coisa - essa manutençao implica exercício restrito ao que foi estabelecido - e tem o direito de usar e fruir.
O titular do imóvel serviente tem a obrigaçao de sujeiçao- uma obrigaçao negativa de nao fazer - e tem o direito de exigir indenizaçao quando nao houver manutençao da coisa ou quando o uso for indevido.
4.1.6. Extinçao da servidao
Se houver um titular para todos os imóveis, extingue-se a servidao.
As partes podem convencionar a extinçao da servidao por meio de um contrato.
Pode-se extinguir a servidao por um ato unilateral (renúncia à servidao).
Perecimento do objeto extingue o direito de servidao.
A servidao também poderá ser extinta pela desapropriaçao.
O nao uso por 10 anos consecutivos extingue a servidao.
5. USUFRUTO
5.1. Conceito
É o direito real limitado pelo qual o titular da coisa transfere a terceiro o direito de usar e fruir ou o direito de dispor de forma temporária, remanescendo o titular com prerrogativa real sobre a coisa.
5.2. Natureza Jurídica e Princípios
Há um direito real limitado de fruiçao, mas, ao mesmo tempo, é um direito pessoal, personalíssimo.
O usufruto é um direito inalienável (artigo 1.393 do Código Civil). O usufrutuário nao poderá alienar o usufruto, entretanto poderá devolvê-lo ao nu-proprietário ou ceder o direito de usufruto para terceiros. O que nao se pode fazer é transferir legalmente o usufruto para terceiros. Sendo um direito inalienável, o usufruto é impenhorável.
O usufruto é um direito divisível, ou seja, pode-se estabelecer um condomínio de usufrutuários. O usufruto é também um direito temporário, visto que, uma vez falecendo o usufrutuário, extingue-se o usufruto. Se o usufruto for feito com pessoa jurídica, vigorará por 30 anos (o Código Civil de 1916 estabelecia o prazo de 100 anos). O uso é ilimitado. A diferença entre usufruto, uso e habitaçao está no exercício por parte do titular. No usufruto, o exercício é amplo; no uso, o exercício é restrito; na habitaçao, o exercício é muito restrito.
5.3. Espécies
5.3.1. Quanto à origem
Por lei: há um usufruto legal no direito de família e um usufruto legal no direito das sucessões. No direto de família (artigo 1.689, inciso I, do Código Civil), o pai é usufrutuário do bem do filho menor (o usufruto serve para proteger o filho, nascendo do pátrio poder). Há somente uma hipótese em que o pai nao se torna usufrutuário do bem do filho: quando houver disposiçao penal em matéria de casamento (sanções de natureza civil e administrativa quando a pessoa se casa, infringindo impedimento impediente ou proibitivo).
No direito de sucessao sob a ótica do Código Civil de 1916, o cônjuge ou companheiro sobrevivente era usufrutuário quando concorria com descendentes ou ascendentes do de cujus (artigo 1.611, § 3.º, do Código Civil e artigo 2.º, incisos I e II, da Lei n. 8.971/94). Esse usufruto somente era concedido se o regime de casamento fosse diferente da comunhao universal de bens. Era o usufruto vidual, visto que somente o viúvo teria o direito, ou seja, havendo segundo casamento ou uniao estável, extinguir-se-ia o usufruto vidual. Se concorresse com descendentes, o sobrevivente teria usufruto de 25% dos bens; se concorresse com ascendentes, teria usufruto de 50% dos bens. O atual Código Civil coloca o cônjuge viúvo como herdeiro necessário e revogou o instituto do usufruto vidual para todas as sucessões que abrisse a partir do dia 12 de janeiro de 2003 por entender que o instituto é antieconômico.
Por vontade das partes: estabelece-se por ato unilateral (testamento etc.) ou por ato bilateral (contrato). O usufruto por ato bilateral pode ser gratuito ou oneroso.
5.3.2. Quanto ao objeto
Universal: é aquele que recai sobre todos os bens ou sobre uma fraçao indeterminada deles.
Singular ou Particular: é aquele que recai sobre um objeto certo e determinado.
5.3.3. Quanto à extensao
Pleno: é aquele em que nao há limitaçao quanto ao exercício.
Limitado: é aquele em que o exercício deve obedecer a uma finalidade.
5.3.4. Quanto às pessoas
Sucessivo: estabelecem-se vários titulares sucessivos e há incorporaçao aos demais com a morte de um deles. Com a morte do usufrutuário, nao há como se fazer a transmissao do usufruto para o seu sucessor (no caso, seria um fideicomisso). Portanto, nao existe usufruto sucessivo.
Conjunto: estabelecem-se vários titulares (usufrutuários) conjuntamente e com a morte de qualquer deles, ao invés da cota de fruiçao retornar ao proprietário, incorpora no sobrevivente.
5.3.5. Quanto ao Tempo
Temporário: é aquele que tem um tempo certo.
Vitalício: é aquele que vigora até a morte do usufrutuário ou, se for pessoa jurídica, por 30 anos.
O usufruto, conforme a classificaçao pelo Direito Romano, usada pelo Código Civil , é:
Próprio: quando recai sobre bens infungíveis.
Impróprio: quando recai sobre bens fungíveis ou consumíveis (chamado de "quase usufruto"), como o usufruto de gado.
O usufruto do índio, previsto no artigo 231, § 2.º, da Constituiçao Federal, é um usufruto que, em tese, é perpétuo, visto que a Carta Magna nao dispôs limitações. Foge às regras da relaçao civil, tendo em vista que o nu-proprietário (Estado) nao pode requerer o bem.
5.4. Estrutura do Usufruto (artigo 104 do Código Civil)
5.4.1. Elemento subjetivo
Tem capacidade para instituir um usufruto todo aquele que tiver o direito de dispor da coisa (jus disponendi).
5.4.2. Elemento objetivo
O objeto sobre o qual recai o usufruto pode ser móvel ou imóvel.
5.4.3. Elemento formal
Em relaçao à forma, o usufruto vai ser formal em relaçao aos bens imóveis, para que seja registrado no cartório de registro de imóveis. Será modal quando houver uma condiçao, um termo ou um encargo.
5.5. Direitos e Obrigações das Partes
5.5.1. Usufrutuário
a) Direitos do usufrutuário
Usar e fruir livremente da coisa, desde que nao exista uma causa que limite essa fruiçao.
Direito em relaçao às benfeitorias que venha a fazer na coisa.
b) Obrigações do usufrutuário
Inventariar a coisa (descriçao pormenorizada da coisa), tendo em vista que deverá devolver a coisa no mesmo estado em que se encontrava.
Conservar a coisa, ou seja, manter o estado em que se encontrava.
Caucionar a coisa- é uma garantia que o usufrutuário vai apresentar em face da fruiçao -; essa cauçao pode ser dispensada. Se houver a exigência da cauçao e o usufrutuário nao caucionar, ele perderá a administraçao da coisa (nao dá margem à extinçao do usufruto). Há duas exceções em que o usufrutuário nao é obrigado a caucionar: nas relações gratuitas (doações) e nas relações de pátrio poder.
Prestar contas ao nu-proprietário.
Obrigaçao em relaçao às despesas. Os encargos que correm por conta do usufrutuário sao: despesas módicas ou ordinárias (de pequeno valor - artigo 1.404, § 1.º - sao as despesas inferiores a 2/3 do líquido do rendimento anual); obrigações propter rem (impostos, taxas, contribuições de melhoria, despesas condominiais etc.); e seguro (o legislador previu um seguro para garantir a coisa contra eventual perecimento, deterioraçao ou destruiçao; esse seguro só pode ser imputado ao usufrutuário se preexistir à relaçao de usufruto, ou seja, o nu-proprietário nao pode exigir que o usufrutuário pague o seguro se esse for constituído após o nascimento do usufruto - se houver o fato sinistro, o levantamento do dinheiro será feito pelo nu-proprietário, havendo uma sub-rogaçao real, ou seja, uma substituiçao da coisa, restabelecendo-se o usufruto pelo tempo remanescente).
5.5.2. Nu-proprietário
Sao direitos do nu-proprietário:
administrar a coisa (quando o usufrutuário se recusar a prestar a cauçao pelo usufruto). Como essa administraçao implica num custo, o nu-proprietário poderá, por ela, retirar uma porcentagem do rendimento da coisa;
alienar a coisa (o nu-proprietário poderá alienar a coisa quando e para quem ele quiser);
tem todos os direitos de um possuidor indireto, ou seja, tem todos os direitos de proteçao possessória, nao exercida pelo usufrutuário, em relaçao a terceiros;
requerer a extinçao do usufruto por culpa do usufrutuário (quando o usufrutuário descumprir algo pactuado entre as partes ou quando der destino diverso à coisa. Exemplo: imóvel com destino residencial, o usufrutuário o utiliza para comércio).
Sao obrigações do nu-proprietário:
sujeiçao: o nu-proprietário é obrigado a deixar o usufrutuário usar e fruir, sem ser incomodado;
arcar com as despesas extraordinárias;
assumir a sub-rogaçao da coisa segurada.
5.6. Extinçao do Usufruto
Culpa do usufrutuário.
Fim da causa protetiva.
Perecimento da coisa (bens nao caucionados e nao segurados).
Morte do usufrutuário (a morte do nu-proprietário nao extingue o usufruto - haverá transmissao da nua-propriedade aos herdeiros, mas a relaçao de usufruto subsistirá). Se houver dois usufrutuários e um deles vier a falecer no silêncio, a parte do falecido volta ao nu-proprietário; se expressamente constituído o usufruto, poderá incorporar-se ao usufrutuário sobrevivente.
6.1. Conceito
O contrato de compra e venda gera um direito real limitado, pelo qual o promitente vendedor aliena, por instrumento público ou particular, um bem imóvel mediante o pagamento integral do preço pelo compromissário comprador que, nessa ocasiao, adquire o direito à escritura definitiva do imóvel ou à sua adjudicaçao compulsória (artigos 1.417 e 1418 do Código Civil). Há um direito real limitado, visto que há duas partes com prerrogativas reais:
Promitente vendedor: que possui a prerrogativa do jus disponendi. Ele continua com o direito de dispor, entretanto nao pode exercitá-lo.
Compromissário comprador: no momento em que se realiza o compromisso de compra e venda, a ele é transferido o direito de usar e dispor da coisa.
O contrato de compra e venda é um contrato consensual que estará perfeito com a mera aposiçao de vontade; a parte se obriga a alienar a coisa, mas somente a entregará após o contrato firmado, podendo haver arrependimento do negócio. No compromisso de compra e venda, nao há a possibilidade de arrependimento do negócio. Entao, a diferença entre contrato de compra e venda e compromisso de compra e venda é: no contrato há um espaço de tempo entre sua celebraçao e a produçao de seus efeitos, podendo haver arrependimento; no compromisso nao há o espaço de tempo entre a celebraçao e a efetiva produçao de seus efeitos, nao havendo, portanto, a possibilidade de arrependimento.
6.2. Histórico
O contrato de compra e venda nasce de um pré-contrato, que é um acordo de vontades no qual as partes de obrigam a realizar um negócio definitivo, ou seja, obrigam-se a realizar um outro contrato. Há uma obrigaçao de fazer (artigo 1.088 do Código Civil de 1916).
O pré-contrato era uma figura jurídica que causava insegurança, tendo em vista haver a possibilidade de arrependimento das partes, e, por esse motivo, foi extinto do Código Civil .
A obrigaçao de fazer, caso descumprida, somente leva a perdas e danos; já a obrigaçao de dar, caso descumprida, leva à adjudicaçao compulsória. Como o pré-contrato era uma obrigaçao de fazer, foi extinto do Código Civil .
A única modalidade de contrato que nao admite pré-contrato é o contrato gratuito.
Opçao é um pré-contrato unilateral em que somente uma das partes pode exigir a realizaçao do contrato definitivo.
6.3. Espécies
Existem hoje duas espécies diferentes de contrato de compra e venda:
Compromisso Irretratável: aquele que nao admite resilisao unilateral (arrependimento por uma das partes); é um direito real que vai a registro.
Compromisso Retratável: aquele que admite a rescisao unilateral; é um contrato que nao vai a registro.
A Súmula n. 166 do Supremo Tribunal Federal dispõe que, no compromisso irretratável de compra e venda, nao existe arrependimento.
Deverá o compromisso retratável possuir uma cláusula expressa da possibilidade de arrependimento; no silêncio, haverá um compromisso irretratável de compra e venda. O compromisso irretratável produz eficácia erga omnes e o compromisso retratável produz eficácia inter partes.
O compromisso retratável nao é um pré-contrato, visto que, quitada a última parcela, nao há mais a possibilidade de arrependimento por nenhuma das partes. As partes somente podem se arrepender até a quitaçao da última parcela. O compromisso retratável já é um instrumento definitivo, possibilitando, quando quitada a última parcela, a adjudicaçao compulsória.
6.4. Natureza Jurídica
Há grande divergência entre os doutrinadores quanto à natureza jurídica do compromisso de compra e venda.
Uma primeira posiçao entende que o compromisso de compra e venda é a própria transmissao da propriedade, mas de maneira resolúvel, visto que há uma condiçao resolutiva, que é o pagamento integral do preço (direito de propriedade resolúvel). Seria como um pacto de retrovenda, ou seja, se o compromissário comprador se tornar inadimplente, o promitente vendedor poderá retomar para si a coisa (Barbosa Lima). O negócio estaria perfeito, apenas aguardando um evento futuro que seria o pagamento integral do preço. Essa posiçao nao é adotada. A diferença entre o compromisso de compra e venda e a condiçao resolutiva é que, no compromisso, ambas as partes continuam possuindo direitos reais sobre a coisa; e, na retrovenda, é transmitido o poder para o novo comprador.
Uma segunda posiçao entende que o compromisso de compra e venda implica em um direito limitado de fruiçao (Silvio Rodrigues). O compromissário comprador se equipara a um usufrutuário e o promitente vendedor se equipara a um nu-proprietário. Essa posiçao também nao é adotada. Todo direito de fruir tem caráter assistencial e o compromisso de compra e venda tem o objetivo de alienar um bem, ambos possuindo, dessa forma, objetivos jurídicos diferentes.
Uma terceira corrente entende que o compromisso de compra e venda é um direito de garantia, visto que o compromissário comprador é um devedor e o promissário vendedor é o credor. Há uma relaçao de garantia da relaçao jurídica dada pelo próprio bem, ou seja, se o devedor nao pagar todas as prestações, o próprio bem garante o compromisso de compra e venda. Essa posiçao nao foi adotada porque, no direito de garantia, o bem garante uma relaçao jurídica principal (havendo duas relações jurídicas) e, no compromisso de compra e venda, o bem garante a própria relaçao jurídica (há uma única relaçao jurídica). Ainda, no direito de garantia, caso o devedor nao pague as prestações, o credor nao poderá tomar o bem dado em garantia automaticamente; no compromisso de compra e venda, caso o devedor nao pague as prestações, o credor poderá automaticamente tomar o bem para si.
Conclui-se, portanto, que o compromisso de compra e venda é um direito real sui generis, visto que nao há, no ordenamento jurídico, nenhum modelo que a ele se adapte.
6.5. Requisitos
Caso falte um dos requisitos, a relaçao jurídica passa de obrigaçao real para somente relaçao obrigacional.
Os requisitos do compromisso de compra e venda sao:
6.5.1. Irretratabilidade
Nao pode haver, no compromisso de compra e venda, nenhuma cláusula contratual que permita a alguma das partes o arrependimento. Apesar de irretratável, entretanto, o contrato de compra e venda pode ser resilido bilateralmente ou rescindido por culpa do compromissário comprador.
Resiliçao unilateral é a extinçao do contrato por ato voluntário da parte nao culposa.
Resiliçao bilateral é a hipótese em que nenhuma das partes quer continuar com o contrato (distrato). Tem eficácia ex nunc. O distrato deve ter a mesma forma do contrato
Rescisao é a extinçao do contrato por culpa de uma das partes.
No compromisso de compra e venda, a rescisao somente poderá ocorrer por culpa do compromissário comprador, se ele nao cumprir com a obrigaçao de pagar as parcelas. A rescisao tem efeito ex tunc. Nao pode ser efetuada pela parte; somente pode ser declarada pelo juiz.
6.5.2. Bem imóvel
Há necessidade de ser imóvel registrado.
6.5.3. Pagamento do preço
Pode ser feito à vista ou em prestações. Aplica-se a Súmula n. 412, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que, no caso de culpa do devedor no compromisso irretratável, ele perderá o sinal e deverá arcar com as despesas do processo de rescisao. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que a cláusula que estabelece a perda de todas as parcelas é nula, para que nao haja o enriquecimento indevido. Entao, caso haja a rescisao por falta do pagamento do devedor, o promitente vendedor poderá, como sançao ao devedor, abater - do valor das parcelas já recebidas e que tenha de devolver - o sinal, as custas processuais, os honorários advocatícios e o aluguel.
Compensaçao é uma forma de extinçao da obrigaçao na qual as partes sao credoras e devedoras umas das outras. O compromissário comprador é credor do excedente que foi pago. O promitente vendedor é credor do bem e de todo o ônus da rescisao. A compensaçao exige que as dívidas sejam líquidas, certas e que vençam no mesmo prazo. Há dois tipos de compensaçao:
própria: aquela em que nao existe remanescente na obrigaçao, tendo em vista que o valor das dívidas apresenta uma equiparaçao plena;
imprópria: aquela em que sempre existe remanescente na obrigaçao, visto que nao há uma simetria entre as dívidas.
O cálculo da compensaçao é feito com base no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor e na Súmula n. 412 do Supremo Tribunal Federal. Como já mencionado acima, essa Súmula estabelece que, no caso de rescisao por arrependimento, por culpa do compromissário comprador, este perderá o sinal. Haverá, conforme dispõe o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, a devoluçao das parcelas pelo promitente vendedor, o qual , entretanto, poderá reter, automaticamente, o sinal (arras penitenciais), além de valores correspondentes a custas processuais, honorários advocatícios, danos no imóvel, aluguéis. A retençao tem caráter de sançao pelo tempo que o compromissário comprador passou indevidamente no bem. A regra do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor só se aplica quando há ausência de justa causa.
6.5.4. Capacidade das partes
A pessoa pode realizar um contrato de compra e venda, desde que tenha capacidade de exercício de direitos, ou seja, desde que nao seja absoluta ou relativamente incapaz. Mesmo a pessoa absoluta ou relativamente incapaz, entretanto, pode realizar um contrato de compra e venda, desde que sua incapacidade seja suprida por representaçao ou assistência.
6.5.5. Jus Disponendi
É o direito de dispor da coisa.
Há a regra de que o ascendente nao pode vender o bem para o descendente sem a anuência dos demais. Se nao houver anuência expressa de um dos descendentes, caberá açao anulatória, que pode ser promovida pelo Ministério Público caso o descendente que nao anuiu seja menor. A açao anulatória pode ser proposta em 10 anos a partir da venda do bem.
Registro
Deve haver o registro, visto que sem ele nao há direito real. Todo direito real sobre coisa alheia necessita de registro.
6.6. Efeitos do Contrato de Compra e Venda
6.6.1. Oponibilidade erga omnes
Se o contrato de compra e venda for registrado, todos podem consultar o registro. Quando o oficial recebe o documento para registro, ele deve expedir um edital para, durante 30 dias, chamar terceiros. Havendo dúvidas, o juiz registrará o contrato de compra e venda para aquele que pagou mais parcelas. Os outros, que nao obtiverem o registro, deverao ingressar com açao de perdas e danos.
6.6.2. Direito de seqüela com prerrogativa real
O compromissário comprador pode ir atrás do bem onde quer que ele esteja.
6.6.3. Ações reais
Ambos se valem dessa tutela porque, normalmente, o compromissário comprador é o possuidor direto e o promitente vendedor é o possuidor indireto.
6.6.4. Transmissibilidade "causa mortis"
Com a morte, seja do compromissário comprador ou do promitente vendedor, seus herdeiros devem dar continuidade ao compromisso; a morte nao gera perda de continuidade.
6.6.5. Cessibilidade
Apesar de o compromisso de compra e venda nao poder ser alienado, ele pode ser cedido. Tanto o compromissário comprador quanto o promitente vendedor podem ceder seus direitos.
O compromissário comprador faz cessao de um débito seu, nao havendo necessidade da anuência do promitente vendedor para realizar a cessao. O Decreto-lei n. 58/37 estabelece uma solidariedade para os cessionários (todos cumprem solidariamente a obrigaçao, criando um vínculo de solidariedade do débito). A cessao nao está vinculada ao registro. A cessao com registro garante ao cessionário o direito de exigir do promitente vendedor a escritura definitiva, sob pena de adjudicaçao compulsória. Com uma cessao sem registro, o cessionário fica dependente do cedente (promitente vendedor) para obter a escritura definitiva, visto nao ser titular de direito real.
Por sua vez, o promitente vendedor poderá ceder seu crédito, entretanto terá, obrigatoriamente, que notificar o compromissário comprador.
6.6.6. Imissao na posse
No momento em que ocorre o compromisso, salvo regras excepcionais, o Compromissário comprador tem a posse direta.
6.6.7. Purgaçao da mora
É uma prerrogativa - que a lei concede ao compromissário comprador - de efetuar o pagamento com atraso, sem lhe atribuir culpa. Deverá ser notificado em 30 dias, sempre via cartório de registro de imóveis, e o pagamento também é extrajudicial. A lei concede essa prerrogativa, tendo em vista que o compromisso de compra e venda tem um caráter social.
6.6.8. Adjudicaçao compulsória
É a outorga da escritura definitiva pelo juiz quando nao houver anuência por parte do promitente vendedor. O rito é sumário, e a petiçao inicial deve atender a duas condições de procedimento: prova material (da quitaçao) e prova da recusa do promitente vendedor em outorgar a escritura. Nao cabe prova testemunhal para essas condições.
7. DIREITOS REAIS DE GARANTIA
7.1. Introduçao
Os Direitos Reais de Garantia surgiram no ano 326 a.C. com a lex poetelia, quando os bens passaram a responder pelas obrigações. Anteriormente, as relações eram pessoais, ou seja, a pessoa respondia pela sua obrigaçao com o próprio corpo (tornava-se escrava).
O nosso sistema constitucional prevê duas exceções ao cumprimento das obrigações por meio de bens: no caso de alimentos e no caso de depositário infiel (haverá prisao civil, visto que a liberdade do devedor tem um valor inferior à obrigaçao em relaçao ao credor).
A garantia visa evitar a insolvência do devedor (impossibilidade de cumprir a obrigaçao) e evitar o rateio (a divisao do patrimônio em partes iguais). Há duas espécies de garantia: a garantia fidejussória e a garantia real.
7.2. Garantia Fidejussória
Aquela em que o patrimônio de um terceiro, nao diretamente obrigado, responde solidariamente no cumprimento da prestaçao do devedor principal. Isso ocorre por meio de um contrato de fiança (estabelece-se uma relaçao de garantia). O nosso sistema trabalha com duas espécies de solidariedade:
solidariedade perfeita: em que os vários coobrigados estao unidos pela mesma relaçao causal com o credor, gerando, sempre, uma divisao proporcional;
solidariedade imperfeita: em que há relações causais diferentes para os coobrigados solidários, nao havendo rateio, mas sim integralidade no cumprimento da prestaçao por uma das partes solidárias.
A garantia fidejussória foi insuficiente no sistema, por nao resolver o problema da insolvência, já que pode haver a insolvência do garantidor.
7.3. Garantia Real
Sao aquelas em que bens certos e determinados respondem pelo cumprimento da obrigaçao.
Há o princípio da aderência existente entre o credor e a coisa. Se a coisa perecer, o vencimento da dívida será antecipado.
7.3.1. Modalidades de garantia real
O nosso sistema estabeleceu duas modalidades de garantia real:
Hipoteca e Penhor: em que o titular devedor transfere ao terceiro credor apenas a prerrogativa na execuçao da coisa (prerrogativa de levar a coisa à hasta pública). Nao há fruiçao da coisa, devendo esta permanecer, normalmente, com o devedor, no caso de hipoteca, e com o credor, no caso de penhor, que nao poderá dela fruir;
Anticrese: em que o titular devedor transfere ao terceiro credor apenas a fruiçao sobre o bem imóvel, para garantir o cumprimento da obrigaçao principal por meio da compensaçao entre créditos e débitos. A anticrese somente pode perdurar por 15 anos e nem um dia a mais, tendo em vista que se tira o bem do comércio. Nao se pode levar o bem à hasta pública.
Compensaçao é forma de extinçao da obrigaçao, pois as partes sao credoras e devedoras entre si de dívidas líquidas, fungíveis entre si e vencidas.
A relaçao de garantia, quer a hipoteca, quer o penhor, quer a anticrese, nao pode ser autônoma.
7.3.2. Princípios
Princípio da Acessoriedade: O direito de garantia (hipoteca, penhor ou anticrese) decorre sempre de uma relaçao principal, de um outro contrato. É, portanto, um contrato acessório que depende do contrato principal, nao havendo exceções. Em caso de nulidade ou prescriçao da relaçao principal, haverá também nulidade ou prescriçao da relaçao acessória (direito de garantia).
Princípio do Privilégio: O crédito real nao está sujeito a rateio. Somente a hipoteca autoriza a concessao de várias hipotecas sobre o mesmo bem (sub-hipoteca), visto que é a única hipótese em que o bem remanesce com o devedor. Havendo várias hipotecas, aplica-se o princípio cronológico, ou seja, aquele credor que prenotou primeiro terá o privilégio sobre o bem.
O fato de se estabelecer um privilégio real nao implica que o crédito real venha a ser resgatado em primeiro lugar, visto que existem os créditos públicos que preferem sobre todos os demais créditos, independentemente da data em que foram prenotados.
Princípio da Indivisibilidade do Crédito Real: independentemente da natureza da coisa, com a concessao do direito de garantia, ela se torna, por lei, automaticamente indivisível. A indivisibilidade implica que somente o pagamento integral libera o gravame sobre a coisa.
Há uma exceçao a esse princípio: o Tribunal de Justiça de Sao Paulo estabeleceu o princípio da divisibilidade da garantia para cada unidade autônoma no caso da Encol (cumprimento parcial da obrigaçao).
Princípio da Publicidade: A publicidade é complexa, ou seja, necessita de mais de um fator para ocorrer.
Na hipoteca e na anticrese, a publicidade ocorre por meio do registro no Cartório de Registro de Imóveis, entretanto nao basta o registro, é necessário que o crédito real esteja descrito minuciosamente no registro. No penhor, nao basta somente o registro no Cartório de Títulos e Documentos; exige-se a posse da coisa junto ao credor, porque os bens móveis se transmitem por simples tradiçao (é, entretanto, uma posse sem exercício).
A descriçao minuciosa do crédito no registro (hipoteca e anticrese) e a posse da coisa junto ao credor (penhor) sao necessárias para gerar circulabilidade da coisa. Deve, ainda, haver no registro o montante da dívida, a data de pagamento e os frutos (juros) da obrigaçao (princípio da especializaçao).
7.4. Estrutura Jurídica
O artigo 104 do Código Civil exige capacidade, licitude do objeto e forma (sempre rígida). Para os bens imóveis, a forma é a escritura pública.
7.4.1. Capacidade
Capacidade genérica tem o proprietário (aquele que tem o jus disponendi da coisa). A lei estabelece uma capacidade específica quando o proprietário for casado, devendo, necessariamente, haver a outorga do cônjuge, independentemente do regime de bens.
No direito de sucessao, somente por alvará um bem poderá ser gravado em garantia, independentemente da anuência de todos os herdeiros.
7.4.2. Objeto
O bem deverá estar no comércio.
Nao será possível hipotecar bem de família voluntário, entretanto, bem de família compulsório poderá ser objeto de hipoteca (artigo 3.º da Lei n. 8.009/90). Nos casos de bens compulsórios, se o bem for divisível, cada condômino pode gravar a sua parte; se for indivisível, todos os condôminos devem dar o bem em garantia.
|
