и .
По своей
сути две эти
системы
весьма
кардинально
отличаются
друг от
друга.
защищает
интересы в
первую
очередь
кредиторов.
Целью
является
скорейшее
возвращение
долгов.
Такая
система
действует
во Франции и
США, где, по
статистике,
только 7-10%
дел
заканчиваются
восстановлением
платежеспособности
должников.
система
ставит
целью
восстановление
платежеспособности
предприятия-должника,
сохранение
его бизнеса.
Долги
кредиторам
возвращаются
по
истечении
определенного
времени,
пример:
Великобритания.
Англичане
сохраняют
бизнес в
половине
случаев, хотя
материальных
и временных
затрат (в том
числе со
стороны
кредиторов)
на
процедуру
требуется
значительно
больше.
Действующий
в РФ ФЗ «О
несостоятельности
и банкротстве»,
по оценкам
специалистов,
впитал в
себя
элементы и
той и другой
системы. Однако
ряд положений
закона в
отличие от
своего
предшественника
(закона 1998
года) явно
нацелен на
защиту
должника.
Закон 1998 года
позволял
недобросовестным
кредиторам
инициировать
процедуру
банкротства
в отношении
вполне благополучных
предприятий,
а также,
заручившись
поддержкой
конкурсного
управляющего,
принимать
решения об
отчуждении
имущества должника
на крайне
выгодных
для себя
условиях.
Целью
законодателя
при
принятии
действующего
закона о
банкротстве
являлось
введение
более
четкого
механизма
контроля за перераспределением
собственности,
сведение к
минимуму
так
называемых
«преднамеренных»
и «заказных»
банкротств,
которые
производятся
в интересах
либо
конкретных
кредиторов,
либо
руководства
организации
с целью
«вывода активов»
и неуплаты
кредиторской
задолженности
и задолженности
перед
бюджетом.
Однако масса
проблем
остается.
Отечественное
законодательство,
регламентирующее
процедуру
банкротства,
пока далеко
от
совершенства.
Хотя Закон «О
несостоятельности
и банкротстве»,
вступ 323n1321d ивший
в силу в 2002
году,
устанавливает
более
жесткую
процедуру
контроля
арбитражного
суда за процедурой
банкротства
по
сравнению с
законом 1998
года, эта
процедура
продолжает
оставаться
инструментом
перераспределения
собственности.
На
сегодняшний
день
отсутствуют
реальные
механизмы,
позволяющие
собственнику
защитить
активы
предприятия
в случае недобросовестных
действий
менеджмента
- руководителей
предприятия
и
вовлечения организации
в процедуру
банкротства.
Крупные
предприятия,
в том числе
государственные
и муниципальные
унитарные
предприятия,
являющиеся
наследием
административно-командной
экономики,
продолжают
активно
вовлекаться
в банкротство.
ФЗ «О
государственных
и
муниципальных
унитарных
предприятиях»
не решил ряд
проблем, связанных
с
возможностью
достаточно
легкого
отчуждения
государственной
и муниципальной
собственности
в интересах
заинтересованных
лиц, аффилированных
с
руководством
предприятий.
Приватизация
унитарных
государственных
и
муниципальных
предприятий
в форме преобразования
в открытые
акционерные
общества со
100%-ным
участием
государства
в уставном
капитале
идет
недостаточно
быстрыми
темпами. Для
лиц,
заинтересованных
в приобретении
имущества
унитарных
предприятий,
иногда
достаточно
получить
контроль над
имуществом
в рамках
процедуры
несостоятельности
(банкротства)
и обойтись
без
приватизации
для
приобретения
интересующих
активов.
Процедуру
банкротства
можно
условно разделить
на
несколько
этапов:
- подготовительный;
- непосредственно
конкурсный
процесс,
включающий
в себя
процедуры
наблюдения,
внешнего
управления,
конкурсного
производства.
Существует
и особая
стадия:
мировое
соглашение,
заключение
которого
возможно в
рамках
любой
процедуры.
Как правило,
обращению в
арбитражный
суд с заявлением
о
несостоятельности
(банкротстве)
предприятия-цели
должно предшествовать
проведение
ряда
подготовительных
мероприятий.
Подготовительный
этап для
«захватчика»
является
основополагающим,
поскольку
при надлежащем
юридическом
сопровождении
и наличии
благоприятных
факторов
(взаимодействие
с
руководством
предприятия-цели,
административный
ресурс и.т.)
остальные этапы
- дело
техники.
Как правило,
на
подготовительном
этапе производятся:
- покупка
кредиторской
задолженности
у кредиторов
предприятия-цели
на
подконтрольные
организации;
- заключение
трудовых
договоров с
условием о
выплате
значительной
суммы
денежной
компенсации
руководству
предприятия
при
увольнении;
- изучение
структуры и
организации
работы на
предприятии-цели
и особенно
модели принятия
управленческих
решений;
-
«административного
ресурса» в целях
принятия
необходимых
решений со
стороны
властных
органов;
-
нейтрализация
возможных
противников
предстоящей
акции.
Практически
все
банкротства
крупных предприятий,
встречающиеся
на практике,
так или
иначе возникли
не без
помощи
руководства
предприятия
(действующего
либо
бывшего).
Руководство
предприятия-цели
всегда находится
в
выигрышном
положении
по отношению
к остальным
кредиторам,
желающим
принять
участие в
банкротстве
предприятия-цели.
Руководство
обладает информацией
о текущем
финансовом
состоянии,
всех
хозяйственных
сделках и
экономическом
потенциале
компании.
В целях
формирования
кредиторской
задолженности
руководитель
предприятия-цели
может
заключить
ряд сделок с
кредиторами
на
невыгодных
для
предприятия
либо
заведомо им
невыполнимых
условиях.
Причем
зачастую
подготавливается
лишь договорная
документация
и акты о
выполнении.
Реального
исполнения
в пользу
предприятия-цели
со стороны
«подконтрольных»
контрагентов
не
происходит.
В отношении
государственных
и
муниципальных
унитарных
предприятий
законодатель
пытался
прикрыть
данную брешь.
Так, ФЗ «О
государственных
и
муниципальных
унитарных
предприятиях»
2002 года
установлено,
что
собственник
должен
согласовать
совершение
всех
крупных
сделок и
сделок с заинтересованностью.
В противном
случае
сделка считается
недействительной.
Аналогичные
положения
предусмотрены
в ст. 79 ФЗ «Об
акционерных
обществах»,
согласно которой
крупная
сделка
должна
совершаться
с одобрения
совета
директоров
либо общего
собрания
акционеров.
Однако на
практике
выработались
различные
вариации
преодоления
этих
положений.
Во-первых, в
соответствии
с ч. 2 ст. 167 ГК РФ
при
недействительности
сделок
каждая из
сторон при
невозможности
возвратить
полученное
в натуре
обязана
возместить
стоимость
полученного
в деньгах (в
том числе
тогда, когда
полученное
выражается
в
пользовании
имуществом,
выполненной
работе или
предоставленной
услуге).
Во-вторых,
возможны
различные
вариации
исков о взыскании
с
предприятия-цели
неосновательного
обогащения.
Нередки случаи,
когда
предприятие-цель
используется
как своего
рода «буфер»
для
прокачки
денежных
средств и
формирования
подконтрольной
кредиторской
задолженности.
Между
компанией-кредитором
и
предприятием-целью
заключается
несколько
договоров, в
соответствии
с которыми
предприятие-цель
получает
денежные
средства и
сразу
перечисляет
их на счета
других
подконтрольных
компаний по
договорам
подряда,
оказания
услуг и т.д.
Реального
исполнения
по данным
договорам
от подконтрольных
компаний
предприятие-цель,
как правило,
не получает.
В
результате
у
предприятия-цели
образуется
задолженность
перед
компанией-кредитором.
Несмотря на
то что
вышеуказанные
сделки являются
недействительными,
задолженность
у
предприятия
перед
компанией-кредитором
остается.
Ведь
денежные
средства были
реально
перечислены,
и данный
факт подтверждается
документально.
Существуют
различные
способы
наполнения
данной
схемы:
договора,
акты,
являющиеся
основанием
возникновения
задолженности,
могут быть
самыми
разнообразными,
но принцип
«круговой
прокачки» денежных
средств
через счет
компании-цели
остается
неизменным.
В
дальнейшем
кредитор
обращается
с иском о
взыскании
задолженности
с
предприятии-цели
в
арбитражный
либо
третейский
суд, если
соответствующий
договор
содержит в
себе
третейскую
оговорку.
После получения
вступ 323n1321d ившего
в законную
силу решения,
учитывая
заинтересованность
оппонента -
предприятия-цели
в
благоприятном
для
кредитора
исходе
судебного
процесса о взыскании,
оспорить
образовавшуюся
задолженность
в порядке
арбитражного
судопроизводства
достаточно
проблематично.
РФ
ст. 14.12.
«Фиктивное
или
преднамеренное
банкротство».
Однако на
практике
данная
статья не
применяется.
Дело в том,
что
рассмотрение
данного
административного
правонарушения
находится в
компетенции
мировых
судей. На
большей части
территории
Российской
Федерации
мировые
судьи
просто не
готовы
рассматривать
дела по данной
статье,
поскольку в
своей
практике судьям,
как правило,
не
приходится
работать с достаточно
сложными и
специфичными
делами.
Инициировать
процедуру
банкротства
имеет право
должник,
направив в
соответствии
со ст.ст. 8, 9, 37 ФЗ
«О
несостоятельности
(банкротстве)»
заявление в
суд, либо
кредитор
(кредиторы) в
порядке
ст.ст. 8, 39
указанного
закона.
В случае
подачи
должником
заявления о
признании
банкротом
наблюдение,
согласно п. 2 ст.
62 Закона № 127-ФЗ,
вводится с
даты принятия
судом
заявления к
производству.
При этом
наступ 323n1321d ают
последствия,
предусмотренные
ст. 63 Закона №
127-ФЗ, в том
числе
приостанавливается
исполнение
исполнительных
документов
по
имущественным
взысканиям, снимаются
аресты на
имущество
должника и иные
ограничения
в части
распоряжения
имуществом
должника,
наложенные
в ходе
исполнительного
производства.
При
возбуждении
процедуры
банкротства
на
основании
заявления
кредитора
наблюдение
вводится по
результатам
рассмотрения
обоснованности
его
требований.
При этом
кредитор в
соответствии
со ст.ст. 7, 39 ФЗ «О
несостоятельности
(банкротстве)»
обязан приложить
к своему
заявлению
вступ 323n1321d ившее
в законную
силу
решение
суда о
взыскании
задолженности
и
доказательства
предъявления
исполнительного
листа в
службу
судебных
приставов и
его копии
должнику,
отправленных
за 30 дней до
момента
подачи
заявления о
признании
должника
банкротом.
При
отсутствии
оппонирования
наблюдение
может быть
введено по
заявлению
кредитора в
течение
месяца со
дня
принятия
судом этого
заявления к
производству.
В рамках
процедуры
наблюдения,
которая может
длиться до
семи
месяцев,
временным
управляющим
ведется
реестр
требований
кредиторов,
проводится
финансовый
анализ состояния
должника,
выявляются
кредиторы,
созывается
и
проводится
первое
собрание должника.
На
основании
решения
собрания
кредиторов
судом
вводится
процедура
внешнего
управления.
Не исключен
вариант, при
котором по инициативе
собственника
имущества
может быть
заявлено
ходатайство
о введении
процедуры
финансового
оздоровления.
Как правило,
на крупных
предприятиях,
особенно
это касается
государственных
и
муниципальных
унитарных
предприятий,
процедуре
конкурсного
производства
предшествует
внешнее управление.
С даты
введения
указанной
процедуры
прекращаются
полномочия
руководителя
должника,
управление
делами
должника
возлагается
на внешнего
управляющего;
прекращаются
полномочия
собственника
имущества
должника - унитарного
предприятия
за
исключением
полномочий
в
установленных
законом
случаях.
Внешний
управляющий
имеет
возможность
формирования
кредиторской
задолженности
предприятия,
которая
будет
подпадать
под
критерий
текущих
платежей.
На стадии
внешнего
управления
арбитражный
управляющий
в рамках
Закона № 137-ФЗ
осуществляет
необходимые
действия по
расчетам с
кредиторами
и
реализации
имущества предприятия.
В случае
невозможности
восстановить
платежеспособность
предприятия
(а в случае, когда
весь
процесс
затеян с
целью
отчуждения
активов,
восстановить
платежеспособность
в принципе
невозможно)
оно
признается
банкротом и
открывается
конкурсное
производство.
В процессе
конкурсного
производства
все активы
предприятия-цели
должны быть
направлены
на
погашение
кредиторской
задолженности.
Таким
образом, при
надлежащей
поддержке руководства
предприятия-цели,
лояльности собственника
(если речь
идет о федеральном
либо
муниципальном
имуществе)
возможно
создать
необходимый
пул
кредиторской
задолженности.
Имея
контрольный
пакет
кредиторской
задолженности,
кредиторы в
соответствии
с
действующим
банкротным
законодательством
смогут
воздействовать
на принятие
необходимых
решений в
конкурсном
процессе.
Реально
пострадавшими
в этом
процессе будут
являться
кредиторы,
не
являющиеся
подконтрольными,
и
собственники
(часто - государство).
Принципиально
важный
вопрос при
банкротстве
государственных
и
муниципальных
унитарных
предприятий:
имеет ли
право
руководитель
предприятия-должника
самостоятельно
обратиться
в арбитражный
суд с
заявлением
должника о
признании
банкротом?
Действующий
ФЗ «О
несостоятельности
(банкротстве)»
прямого
ответа на
данный вопрос
не дает.
Неоднозначность
судебной практики
относительно
полномочий
руководителя
унитарного
предприятия
обращаться
в
арбитражный
суд с
заявлением
должника
объясняется
тем, что
законодатель
такого
вопроса
вообще,
похоже, не
ставил.
Поэтому
ответ на него
приходится
искать,
следуя
общим
принципам и
на основе
анализа
гражданского
законодательства.
Статьей 9 ФЗ «О
несостоятельности
(банкротстве)»
установлено,
что при
наступ 323n1321d лении
признаков
несостоятельности
законом
предусмотрено,
что
руководитель
должника обязан
обратиться
в
арбитражный
суд с заявлением
должника о
признании
несостоятельным
(банкротом) в
случае, если:
1)
удовлетворение
требований
одного
кредитора
или
нескольких
приведет к
невозможности
удовлетворить
требования
остальных в
полном
объеме;
2) органом,
уполномоченным
собственником
имущества,
принято
решение об
обращении в
арбитражный
суд с
заявлением
должника;
3) обращение
взыскания
на
имущество
должника
осложнит
или сделает
невозможной
хозяйственную
деятельность
должника.
Причем
заявление
должника
должно быть
подано не
позднее чем
через месяц
с даты
возникновения
вышеуказанных
обстоятельств.
Вместе с тем
ст. 30 ФЗ «О
несостоятельности
(банкротстве)»
предусмотрено,
что в случае
возникновения
признаков
банкротства
руководитель
должника
обязан направить
собственнику
имущества
должника - унитарного
предприятия
сведения о
наличии
признаков
банкротства.
Собственник
имущества
должника -
унитарного
предприятия
обязан
принимать
своевременные
меры по предупреждению
банкротства
предприятий
и
восстановлению
платежеспособности
должника до
подачи заявления
должника.
Статьей 65 ГК
РФ
установлено,
что
признание юридического
лица
банкротом
влечет его ликвидацию.
Решения о
ликвидации
в отношении
государственных
и
муниципальных
предприятий
могут
приниматься
только собственником.
Заявление
должника о
признании
предприятия
банкротом,
как правило,
направлено
на ликвидацию
предприятия,
соответственно
решение об
обращении в
арбитражный
суд с таким
заявлением
должно
приниматься
уполномоченным
собственником
имущества
органом.
Таким
образом,
можно
сделать
вывод, что
без согласования
с
собственником
имущества руководитель
должника не
уполномочен
на обращение
в
арбитражный
суд с
заявлением должника
о признании
банкротом.
Вопрос
относительно
прав
руководителя
унитарного
предприятия
без
согласования
с
собственником
имущества
предприятия
обращаться
в суд с заявлением
должника на
практике
имеет колоссальное
значение.
Поскольку
если руководитель
такое право
имеет, то с
помощью известных
технологий
при условии
четкой юридической
работы
руководителю
ничего не
стоит в
самые короткие
сроки
обанкротить
вверенную
ему
организацию
и выбрать саморегулируемую
организацию,
из числа
членов
которой
будет
назначен
управляющий.
К сожалению,
правоприменительная
практика
пошла по
пути
упрощения
процедуры
подачи
заявления
на
банкротство.
В Постановлении
от 15 декабря 2004
года № 29 «О
некоторых
вопросах
практики
применения
Федерального
закона «О
несостоятельности
(банкротстве)»
Высший
Арбитражный
суд РФ
указал, что
«при
рассмотрении
вопроса о
применении
ст. 9 Закона о
банкротстве,
когда
удовлетворение
требований
одного или
нескольких
кредиторов
приводит к
невозможности
исполнения
денежных
обязательств
должника в
полном
объеме
перед
другими
кредиторами,
заявление
руководителя
должника
принимается
арбитражным
судом к
рассмотрению
независимо
от наличия
решения
органа,
уполномоченного
в
соответствии
с
учредительными
документами
должника на
принятие
решения о
ликвидации
должника,
либо
решения
органа, уполномоченного
собственником
имущества
должника -
унитарного
предприятия».
Такая
практика
явно не
направлена
на защиту
интересов
собственника
и
существенно
ослабляет
его
контроль за
действием
руководства.
В случае
обращения
руководителя
с
заявлением
должника о
признании
его банкротом
собственник
вообще
может узнать
о таком
заявлении
только
после его принятия
арбитражным
судом и
введения
процедуры
наблюдения.
В
настоящее
время
заказные
банкротства
являются
одним из
способов
передела
собственности,
и пока не
изменится
отношение в
обществе к
закону,
институту
собственности
в целом, заказные
банкротства
продолжат
свое существование.
По своей
сути
заказные
банкротства
- порождение
коррумпированной
системы и
правового
беспредела,
отрицающее
законные способы
приобретения
собственности.
Представляется,
что для
защиты
интересов собственника
от
заказного
банкротства
необходимо:
- создание
реально
работающего
механизма привлечения
к
ответственности
недобросовестных
руководителей
за
доведение
предприятия
до
состояния
банкротства;
-
рассмотрение
всего
спектра
дел
специализированными
судами,
судебными
коллегиями,
рассматривающими
определенный
спектр дел,
касающихся
вопросов
банкротства.
Так,
например, по
аналогии с
арбитражными
судами, где
дела о банкротстве
рассматриваются
судьями, объединенными
в
специализированные
составы,
уголовные
дела по
обвинению
по ст. 195 УК РФ «Неправомерные
действия
при
банкротстве»,
ст. 196 УК РФ
«Фиктивное
банкротство»,
ст. 197 «преднамеренное
банкротство»
могут
рассматриваться
судьями,
объединенными
в специализированные
коллегии,
обладающими
необходимыми
знаниями в
области
экономики,
бухгалтерского
учета,
специализирующимися
в области
экономических
преступ 323n1321d лений;
- внесение
изменений в
законодательство
о банкротстве.
В целях
защиты прав
собственника
желательно
также
установить,
что
руководитель
организации
вправе
обратиться
в
арбитражный
суд с
заявлением
о признании
предприятия
несостоятельным
(банкротом)
только с согласия
собственника.
* Автор
никоим
образом не
приводит
данную
схему в
качестве
практического
пособия для
формирования
подконтрольной
кредиторской
задолженности
у предприятия-цели.
Более того,
настоятельно
рекомендует
воздержаться
от ее
применения,
поскольку в
зависимости
от наличия
тех или иных
обстоятельств
действия
руководства
предприятия-цели
могут
квалифицироваться
по ст. 196 УК РФ
«Преднамеренное
банкротство».
|