CECUL FARA ACOPERIRE IN CONT. GARANTIE. INSELACIUNE. INFRACTIUNE PREVAZUTA DE LEGEA CECULUI.

CECUL FĂRĂ ACOPERIRE ÎN CONT. GARANŢIE. ÎNsELĂCIUNE. INFRACŢIUNE PREVĂZUTĂ DE LEGEA CECULUI.

Mediul de afaceri este între altele influentat si de gradul de asigurarea (securitatii) creditului, de blocajele financiare si în mod deosebit de respectarea dispozitiilor legale referitoare la folosirea instrumentelor de plata.

Astfel sumele refuzate la plata cu CEC, cambie si bilet la ordin ca urmare a incidentelor de plata, au crescut anual de la 397 de miliarde lei în 1997, la 7.437 de miliarde lei în anul 2001 cu toate implicatiile negative induse pe lantul comercial în care aparut fiecare plata neefectuata.[1] În perioada iulie 2001-iulie 2002, incidentele de plata au crescut, ca valoare cu 50 %, fiind cauzate de 14533 de persoane. Se poate afirma ca reglementarile cu caracter penal în domeniu, datând din anul 1934, sunt insuficiente si depasite atât ca sanctiune preventiva, cât si al nereglementarii faptelor periculoase cauzatoare de prejudicii mari ce se reclama a fi încriminate corespunzator. Este edificator numai daca ne referim la pedeapsa infractiunii prevazute în art.103 din Legea nr.58/1934 republicata în 1995 în care se dispune: "Oricine cesioneaza o creanta în conditiile prevazute de art.100, stiind ca în momentul cesiunii nu exista, în total sau în parte, creanta cedata, se va pedepsi cu amenda de la 5.000 - 100.000 lei si închisoare pâna la 6 luni, afara de cazul când fapta constituie un delict sanctionat cu o pedeapsa mai mare, în care caz se va aplica aceasta pedeapsa." Ba mai mult, în cazul girarii cecului desi sunt frecvente cesiunile de creante inexistente, prin care se cauzeaza pagube importante giratarului, nu exista o reglementara penala speciala.

Evident ca unele lacune în reglementarea juridica, duc si la interpretari diferite ale legii, la aparitia unei practici judiciare neunitare, la solutii controversate în doctrina, cu toate consecintele negative atât pentru oamenii de afaceri, pentru justitiabili dar si pentru imaginea justitiei.

O prima problema pe care o abordam este legata de asa zisul "cec-garantie"si în special de unele solutii diferite ale instantelor judecatoresti referitor la acesta.

Într-o opinie, unele instante au dispus achitarea inculpatului pentru savârsirea infractiunii prevazute de art.215 al.1 si 4 din C.p. motivând lipsa intentiei infractionale, deoarece "partea vatamata a avut cunostinta ca la data emiterii cecurilor respective contul nu era aprovizionat, între inculpat si acesta intervenind o întelegere în sensul ca platile pentru marfa predata se vor face îndata dupa vânzarea acesteia ... Existenta infractiunii, asadar, impune sa rezulte cu claritate faptul ca persoana vatamata daca ar fi cunoscut ca cecul ce se emite nu are acoperire, n-ar fi facut prestatia care i-a provocat prejudiciul".[4]

Aceste instante au apreciat ca în astfel se situatii nu se poate retine nici infractiunea prevazuta de art.84 pct.2 din Legea nr.59/1934 republicata în 1995 , ceea ce ni se pare discutabil.

si în practica unor organe de urmarire penala sau dat solutii asemanatoare. Astfel într-o speta serviciul cercetari penale al IPJ Hunedoara a întocmit referat cu propuneri de scoatere de sub urmarire penala, cu motivarea ca "lasarea unei file cec drept garantie reprezinta o practica în domeniul comertului, care nu-l îndreptateste pe furnizor sa califice unilateral si subiectiv când a fost înselat". Procurorul a acceptat propunerea si a dispus scoaterea de sub urmarire penala a învinuitului cu motivarea ca nu s-a urmarit de catre învinuit obtinerea unui scop material injust si nu exista nici latura subiectiva a infractiunii de înselaciune prevazuta de art. 215 C.pen."

Alta instanta a dispus achitarea inculpatului pentru infractiunea prevazuta de art.215 al.4 din C.p., apreciind ca: "reprezentantul partii civile, la data primirii celor doua file CEC, a cunoscut faptul ca în momentul emiterii lor inculpata nu avea disponibil în cont, dar le-a primit ca o garantie, fiind numai semnate si datate de inculpata". Aceasta retinând ca infractiunea de înselaciune se savârseste numai cu intentie directa, a apreciat ca în cauza lipseste afirmând: "Chiar daca inculpata a datat si semnat cele doua file cec fara acoperire, ea nu a prevazut rezultatul faptei sale deoarece, pâna la data scadentei , contul sau bancar trebuia alimentat cu o suma mai mare decât valoarea celor doua file cec. Imediat ce a aflat ca societatea debitoare inculpatei nu i-a varsat banii în cont, inculpata a facut demersurile si a achitat de îndata suma datorata partii civile. Aceste împrejurari reale, stabilite cu certitudine în cauza, concretizeaza lipsa laturii subiective a infractiunii de înselaciune, prevazuta de art.215 al.4 din C.p.". Nici aceasta instanta nu a retinut savârsirea infractiunii prevazute de art.84 pct.2 si alin. ultim din Legea nr.59/1934. Referitor la aceasta în doctrina se arata:<"Ca urmare a neacceptarii de unele instante a existentei infractiunilor prevazute de Legea nr. 59/1934, 232j93c sau dat numeroase solutii de neurmarire penala în cauze de acest gen, cu motivarea ca "emitentul cecului spera doar sa fie alimentat contul în perioada urmatoare", sau ca "îi comunicase beneficiarului ca nu are disponibil în cont">, se afirma într-o lucrare recenta.

Într-o alta opinie Curtea de Apel Bucuresti a dispus:"Nu se poate retine ca inculpatul a actionat fara intentia de a induce în eroare si a prejudicia partea vatamata, în situatia în care el a emis o fila cec, cunoscând ca nu are disponibil în banca si fara ca fapta sa sa fie urmata de o alimentare ulterioara a contului sau bancar în vederea platii facturilor la care se angajase cu fila cec emisa."[12] Instanta a înlaturat apararea inculpatului care în declaratiile sale a aratat ca "a emis fila cec nu ca mijloc de plata a marfurilor (desi contractul încheiat prevedea în mod clar ca plata produselor se va face prin fila cec), ci ca mijloc de garantie ca plata se va efectua," inculpatul fiind condamnat pentru savârsirea infractiunii prevazute si pedepsite de art. 215 alin.4 din C. pen. Într-o alta speta Curtea de Apel Bucuresti, a decis: "Fapta inculpatului de a induce în eroare partea vatamata cu prilejul încheierii unui contract de livrare a unor bunuri prin emiterea unui cec, stiind ca pentru valorificarea lui nu exista disponibil, întruneste elementele constitutive ale infractiunii de înselaciune, prevazuta de art. 215 alin. 1,3 si 4 din C. pen. Inculpatul a actionat cu intentie directa, deoarece a cunoscut în momentul emiterii filei cec ca nu exista provizia necesara, prevazând si urmarind astfel producerea unei pagube în patrimoniul partii vatamate." În motivarea acestei sentinte Curtea arata:"Curtea nu poate retine criticile recurentului-inculpat, referitoare la lipsa intentiei ca element constitutiv al infractiunii, întrucât acestea sunt infirmate de materialul probator administrat, de modalitatea de savârsire a infractiunii, fiind evidenta intentia inculpatului de inducere în eroare la emiterea filei cec care nu avea acoperire. Mai mult, chiar pozitia inculpatului, care a precizat ca urma sa-i intre în cont anumite sume de bani din alte contracte, releva împrejurarea ca la momentul emiterii cecului acesta nu avea disponibil în cont."

Într-o alta speta solutionata, instanta suprema a statuat: "În cazul în care, în cadrul unei tranzactii comerciale o persoana emite un cec fara acoperirea necesara, situatie cunoscuta si acceptata de beneficiar, elementele constitutive ale infractiunii de înselaciune prev. de art.215 al.(4) nu sunt întrunite. Fapta în sine de a emite un cec fara a avea la tras disponibilul suficient constituie însa infractiunea prevazuta în art.84 al.(1) pct.2 din Legea nr.59/1934 asupra cecului".[16]

În continuare, instanta suprema arata: "În speta, desi inculpata a emis cecul fara a avea în cont acoperirea necesara, nu se poate retine ca fapta întruneste elementele constitutive ale infractiunii de înselaciune, de vreme ce reprezentantul

partii vatamate a acceptat ca mijloc de plata cecul, stiind asa cum rezulta din probe, ca la data emiterii lui, inculpata nu avea în banca disponibilul necesar decontarii acestuia. În atare conditii, beneficiarul cecului nu a fost indus în eroare, conditie ce tine de esenta infractiunii de înselaciune în toate formele ei".

Într-o speta, Curtea de Apel Cluj a dispus: "Emiterea unor cecuri asupra unei banci, în scopul achizitionarii de mobilier, în baza unui contract încheiat cu firma producatoare, stiind ca pentru încasarea lor, nu exista proviziunea necesara, constituie infractiunea de înselaciune prevazuta de art.215 al.3,4,5 Cod penal, chiar daca ulterior, în momentul decontarii cecurilor, care s-a facut dupa 7-21 de zile de la emitere, în cont se gasea disponibil suficient, pentru decontarea sumei provenite din vânzarea marfurilor în modul aratat mai sus... Ceea ce este esential pentru existenta infractiunii de înselaciune incriminata de art.215 al.3,4 si 5 Cod penal, este faptul ca în momentul emiterii cecurilor, inculpatul a înscris fictiv o proviziune pe care nu o avea, prin aceasta el a indus în eroare unitatea furnizoare, care a livrat marfa fara sa aiba asigurata, la acea data, plata contravalorii".

Curtea de Apel Timisoara într-o speta în care prin savârsirea faptei s-a cauzat un prejudiciu "platind" pretul marfii obtinute cu un cec emis fara existenta proviziei necesare în cont l-a condamnat pe inculpat pentru infractiunile prevazute de art. 215 alin.4 din C.pen. si art.84 din Legea nr. 59/1934, retinându-se concursul între aceste infractiuni.

În vederea abordarii problemelor ridicate de aceste solutii judecatoresti, ne vom reaminti câteva trasaturi ale garantiei, precum si ale cecului. Potrivit D.E.X. garantia este un mijloc legal prin care se asigura executarea unei obligatii.[20]

Prin garantii ale creditorului se înteleg mijloace tehnice extrinseci raportului de obligatie, dar alaturate acestuia, menite sa contribuie la conservarea anumitor bunuri în vederea executarii silite, la asigurarea executarii reale a obligatiei sau la despagubirea creditorului în cazul în care executarea reala nu mai are loc.

Într-o alta definitie prin garantarea obligatiilor, se întelege, totalitatea mijloacelor juridice, adica a drepturilor si obligatiilor recunoscute, direct de lege sau nascute din acordul de vointa al partilor raportului obligational, prin a caror exercitare se asigura realizarea drepturilor de creanta.[22]

Prin garantii reale întelegem mijloace juridice de garantare a obligatiilor prin afectarea unui bun al debitorului sau, exceptional, chiar al altei persoane în vederea asigurarii executarii obligatiei asumate."

Potrivit art. 9 din Legea nr.99/1999 "Garantia reala care se reglementeaza prin acest titlu (garantii reale mobiliare) constituie un drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricarei obligatii. Garantia reala acorda creditorului garantat dreptul de a-si satisface creanta cu bunul afectat garantiei înaintea oricarui creditor negarantat si înaintea altor creditori ale caror garantii reale sau drepturi asupra bunului afectat garantiei au un grad de prioritate inferior, potrivit depozitiilor cuprinse în cap.III..."

Garantia reala mobiliara se constituie numai pe baza unui contract de garantie (art.13 din L.99/1999).

Conform art.14 din Legea nr.99/1999, "Contractul de garantie reala este contractul în baza caruia se constituie o garantie reala în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit creditor. Contractul de garantie se încheie în forma autentica sau prin înscris sub semnatura privata si trebuie semnat de catre debitor. Prin înscris sub semnatura privata se întelege orice mod de comunicare care pastreaza înregistrata informatia pe care o contine si care poate fi reprodusa într-o forma tangibila si care nu poate fi schimbata în mod unilateral."

Potrivit art.18 din Legea nr.99/1999 "Contractul de garantie se poate referi la o garantie reala asupra unor bunuri viitoare. O astfel de garantie reala produce efecte în momentul când debitorul obtine proprietatea asupra bunurilor care raspund descrierii stabilite în contract". Socotim ca per a contrario din acest text de lege rezulta ca atâta timp cât obiectul garantiei nu este al garantului nu se poate vorbi de existenta unei garantii valabile. Transferând la regimul juridic al cecului se poate afirma ca atâta timp cât nu exista provizionul necesar în cont acesta nu îndeplineste conditiile prevazute de art. 18 din Legea 99/1999 pentru a fi o garantie reala mobiliara. Or prezentarea intentionata ca fiind garantie a ceva ce nu este în realitate garantie si acceptat ca garantie de persoana indusa în eroare, poate constitui un element al înselaciunii.

În art.9 din Uniform Commercial Code ( S.U.A.) sunt prevazute conditiile de validitate ale contractelor de constituire a garantiilor. Pentru a se naste valabil, garantia trebuie sa fie legata de bunul susceptibil de a fi gajat (collateral). În acest scop trebuie îndeplinite urmatoarele conditii:

a) bunul sa fie predat creditorului sau sa fie minutios identificat si localizat, deci trebuie sa existe pentru ca garantia sa-si produca efectele;

b) sa existe un drept de creanta fata de debitor;

c) debitorul sa aibe ca drepturi asupra bunului cel putin drepturile cu care garanteaza.

În literatura de specialitate s-a consacrat ca "garantiile" îndeplinesc mai multe functii si anume: a) sa asigure respectarea disciplinei contractuale, respectiv executarea la timp si în mod corespunzator a obligatiilor asumate fata de solicitantul garantiei; b) sa asigure securitatea creditului; c) sa constituie un înlocuitor al unui raport de credit efectiv; d) sa asigure economisirea de lichiditati.

În referire la CEC se stie ca potrivit dispozitiilor art.3 al Legii nr.59/1934 republicata, emiterea cecului se bazeaza pe doua elemente cumulative:

conventia dintre tragator si societatea bancara;

acoperirea (proviziunea), reprezentând soldul creditor al contului bancar al tragatorului[28] sau autorizatia de descoperire a contului acordata de banca, inclusiv sub forma "descoperitului de cont", sustine un autor.

"Emiterea unui cec este o operatiune complexa, alcatuita din doua faze:

a)     completarea (redactarea) cecului pe formular;

b)    predarea cecului catre beneficiar.

Cecul se considera emis numai daca ambele faze au fost efectuate." De aceea credem ca cel care semneaza si stampileaza fila cec fara sa o foloseasca în sensul de predare catre un beneficiar nu a emis un cec în sensul legii.

În literatura de specialitate s-a retinut ca potrivit Legii nr. 59/1934 pentru ca acoperirea contului (disponibilul suficient) sa fie legala sunt necesare îndeplinirea urmatoarelor conditii:

" 1) disponibilul sa fie constituit anterior emiterii cecului.

2)disponibilul sa reprezinte o valoare cel putin egala cu aceea a cecului[31].

3) suma de bani din cont sa fie disponibila în sensul ca:

- sa fie lichida, certa si exigibila în raportul dintre banca debitoare si clientul creditor;

- debitorul sa aiba dreptul de a dispune[32] de proviziunea necesara adica sa nu existe nici un impediment juridic sau faptic pentru efectuarea platii cecului din aceasta proviziune.

4) acoperirea contului sa fie irevocabila, în sensul ca:

a) tragatorul este obligat sa o mentina (acoperirea) pâna la încasarea cecului sau pâna la expirarea termenului legal de prezentare;

b) tragatorului nu-i este permis sa-si blocheze contul (afara de situatiile în care legea îl autorizeaza expres)."[34]

"Disponibilul (proviziunea) are la baza un contract de depozit sau de credit."sustine un alt autor[35], sustinere pe care partial nu o îmbratisam respectiv la proviziunea credit din motivele pe care le vom arata în continuare. Potrivit pct.4 al. ultim din Normele Cadru nr.7/1994 privind comertul facut de societatile bancare si celelalte societati de credit, cu cecuri, pe baza Legii nr.59/1934 asupra cecului modificata prin Ordonanta Guvernului nr.11/1993 aprobata si modificata prin Legea nr.83/1994, "Cecul este un instrument de plata, prin care tragatorul dispune de fondurile pe care le are la o societate bancara, trasul, acesta obligându-se sa-i faca serviciul de casa. În acest scop, societatea bancara elibereaza clientului sau, tragatorul, mai multe formulare necompletate, pe care acesta le va putea transforma în cecuri, în limitele disponibilitatilor proprii". De asemenea în pct.34 din normele mai sus citate se dispune:

"Tragatorul poate emite un cec numai în conditiile existentei prealabile la tras a unor fonduri proprii, disponibile, în momentul emiterii instrumentului care sa-i faca posibila trasului efectuarea platii. Disponibilul tragatorului poate proveni dintr-un depozit bancar, dintr-o deschidere de credit , din operatiuni de încasari si alte asemenea. Disponibilul trebuie sa fie constituit prealabil emiterii cecului si de valoare mai mare sau egala cu a cecului. Disponibilul trebuie sa fie lichid, cert si exigibil, adica sa nu existe nici un impediment juridic sau material care sa împiedice efectuarea platii cecului."

În situatia când asupra proviziunii din cont tragatorul emite un ordin de plata prin virament în concurs cu un cec emis de acesta asupra aceleiasi proviziuni, trasul (banca) va efectua mai înainte plata dispusa prin cec si numai dupa aceea ordinul de plata prin virament. Într-o speta Cour de Cassation a statuat: "În ziua prezentarii cecului la plata, banca primeste si un ordin de virament emis de tragatorul cecului. Care dintre cele doua ordine trebuie sa fie executat, daca soldul creditor al contului nu permite executare ambelor ordine? Proviziunea cecului devine proprietatea beneficiarului din momentul emiterii cecului. Drept consecinta a anterioritatii drepturilor beneficiarului sau posesorului cecului fata de drepturile, înca inexistente, ale destinatarului viramentului, banca trebuie sa plateasca cu prioritate cecul, din fondurile disponibile."[38]

"Conditia disponibilitatii acoperirii în cont (proviziunii în cont)[39] nu este îndeplinita daca tragatorul cecului urmeaza sa primeasca o suma pentru o cambie remisa spre încasare bancii trase, încât la data emiterii cecului scadenta cambiei nu este îndeplinita."

Socotim ca chiar daca emitentul cecului este creditor al trasului (banca) pentru sume de bani lichide, certe si exigibile, totusi el nu poate trage un cec asupra acestuia (debitorul-tras) pâna la concurenta creantei, decât daca trasul (debitorul-tras) se declara dispus sa plateasca, (cerinta disponibilitatii provizionului). Într-un astfel de caz, provizionul nu este disponibil ca urmare a lipsei acordului trasului de a-si achita datoria prin onorarea cecului emis si a riscului posibilitatii aparitiei impedimentului refuzului în acest sens al trasului. De pilda acordul trasului se poate manifesta prin alimentarea contului tragatorului cu suma datorata de tras astfel creându-se un provizion cert, lichid si exigibil. În situatia în care tragatorul cecului si banca trasa se afla în raport juridic de cont curent (art.370-373 C.com.), proviziunea prealabila nu pote sa rezulte din înscrierea în contul curent a unor cambii sau bilete la ordin neajunse la scadenta, remise de tragator trasului lipsind certitudinea încasarii . Daca, dupa încasarea efectelor de comert, si încheierea contului, tragatorul apare ca debitor al trasului rezulta ca cecul a fost emis fara proviziune.

S-a decis ca, chiar în cazul remiterii spre încasare a unui cec catre banca (trasul), pe care este scrisa mentiunea "cu suma înscrisa pe cec va fi creditat contul, sub rezerva încasarii si suma va fi disponibila dupa expirarea termenului de încasare", trasul (banca) este îndreptatit sa constate ca cecul tras asupra acestei remiteri, înainte de încasare, nu are acoperire si în consecinta sa refuze plata cecului.

"Creditorul care primeste cecul emis asupra trasului nu este înca platit iar emitentul tragator nu este înca liberat de obligatia de plata a sumei datorate. Creditorul primeste numai o plata sub conditie rezolutorie. Stingerea obligatiei de plata a debitorului tragator al cecului se produce numai în momentul realizarii conditiei adica dupa încasarea efectiva a sumei de catre ceditor."

Potrivit celor de mai sus, pentru a vedea în ce conditii poate fi folosit cecul ca garantie vom analiza urmatoarele ipoteze:

a) Debitorul garanteaza obligatia sa cu un cec emis legal[46] de un debitor al sau, cec pe care îl înmâneaza cu titlu de garantie creditorului sau. O astfel de garantie trebuie analizata în spiritul dispozitiilor legale în vigoare care o reglementeaza.

Într-o astfel de situatie, creditorul nu poate folosi acest cec (primit cu titlu de garantie) pentru al încasa, deoarece un astfel de cec nu poate fi încasat decât de beneficiarul consemnat pe fila CEC, respectiv debitorul care i l-a dat sau de un eventual giratar.

Pe de alta parte exista riscul ca debitorul garant sa declare cecul în cauza pierdut sau furat, si sa-l încaseze conform procedurii prevazute de art. 67-72 din Legea cecului nr.59/1934, daca creditorul sau nu a aflat de Ordonanta presedintelui judecatoriei data în cadrul acestei proceduri si publicata în M.Of. si nu a actionat în consecinta, situatie în care o astfel de garantie nu-si atinge scopul.

În situatia în care s-au împlinit termenele de introducere la plata a cecului de 8 si respectiv 15 zile prevazute de lege, "garantia" în cauza este afectata de riscurile:

- ca debitorul sa dea trasului ordinul (permis de lege) de a nu plati suma din cec sub diferite pretexte (litigii, semnatura necorespunzatoare, etc.);

- pierderii dreptului de regres împotriva girantilor si garantiilor.

Ca urmare într-un astfel de caz creditorul numai daca ar avea un titlu executoriu, ar putea în cadrul procedurii de executare sa obtina poprirea provizionului la debitorul debitorului sau în vederea valorificarii unei astfel de cec-garantie dar numai în termenul prevazut de lege de 8 sau 15 zile, iar dupa acesta numai în conditiile în care debitorul nu ar interzice onorarea cecului. Deci într-o astfel de ipoteza se poate vorbi de garantarea unei obligatii cu un cec care îndeplineste conditiile prevazute de lege dar care este emis de debitorul debitorului si nu de debitor creditorului-parte vatamata.

Tot în aceasta ipoteza daca cecul este girat creditorului se pot întâlni doua variante:

când este girat în baza unei conventii cu titlu de garantie pe o perioada de 8 sau 15 zile potrivit legii în sensul ca daca debitorul nu-si achita datoria prin virament, sau cash, ori prin alta modalitate, atunci poate în calitate de giratar sa-l introduca în banca si sa se îndestuleze din provizionul cecului;

când este girat cu titlu de plata situatie în care nu se mai poate pune problema garantarii deci a unui cec garantie ci de o plata efectuata.

b) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului sau, pentru care exista acoperirea necesara în cont, si îl da creditorului sau cu titlu de plata, situatie în care nu se poate vorbi de cec garantie ci pur si simplu de o plata daca creditorul potrivit legii a încasat cecul respectiv. În situatia în care debitorul dupa ce a tras cecul si mai înainte de trecerea termenelor fixate pentru prezentare, dispune altfel, în total sau în parte de disponibilul avut credem ca acesta savârseste infractiunea prevazuta de art. 84 pct. 2 teza II-a din legea nr. 59/1934 iar daca a cauzat si prejudiciu creditorului comite si infractiunea prevazuta si pedepsita de art. 215 alin. 1,2,3 si 4 din C.pen.

c) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului sau, pentru care exista provizionul necesar în cont, însa printr-o conventie acestia au stabilit sa fie introdus la plata (cecul) numai daca debitorul nu-si executa obligatia prevazuta în conventie respectiv de a plati prin virament, cash, sau alta modalitate de plata; într-o astfel de ipoteza cecul a fost folosit ca o garantie si daca este introdus în termenul prevazut de lege la banca plata se va putea efectua neaparând problema înselaciunii, garantia fiind executata;

d) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului sau, îl înmâneaza acestuia cu titlu de plata a unei datorii sau a unor marfuri ori servicii cumparate, desi nu exista în prealabil acoperirea necesara în cont. În aceasta situatie se pot imagina doua ipoteze:

1.Când cecul este completat potrivit art. 1 din Legea nr. 59/1934 cu îndeplinirea celor 6 conditii sau în cazul exceptiilor prevazute de art. 2 din aceeasi lege referitoare la locul platii si locul emiterii, fara a avea la tras disponibilul suficient si ascunzând aceasta creditorului, credem ca se savârseste infractiunea prevazuta de art. 84 pct.2 din Legea nr.59/1934 în prima modalitate (oricine emite un cec fara a avea la tras disponibil suficient se pedepseste .). În situatia în care debitorul în acest mod a obtinut marfa sau serviciul iar datoria nu si-a achitat-o în alt fel si a cauzat astfel o paguba creditorului socotim ca s-a savârsit si infractiunea de înselaciune prevazuta si pedepsita de art. 215 alin.1,2, 3 si 4 din C. pen. în concurs cu prima infractiune. În sustinerea concursului acestor doua infractiuni în ipoteza data, s-ar putea aduce urmatoarele argumente:

- mijlocul fraudulos prevazut de art. 215 alin.2 si art. 215 alin. 4 din C.pen. îl constituie cecul obtinut în modalitatea de savârsire a infractiunii prevazute de art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/1934;

- în art. 215 al. 4 din C. pen. legiuitorul când se refera la pedeapsa si modul de stabilire a acesteia face trimitere la alin. 2 al art. 215 din C. pen.;

- or în alin. 2 al art. 215 din C.pen. sunt prevazute doua dispozitii imperative, distincte referitoare la individualizarea legala a pedepsei astfel:

pedeapsa este de la 3 la 15 ani;

"daca mijlocul fraudulos constituie el însusi o infractiune se aplica regulile privind concursul de infractiuni.";

infractiunea prevazuta de art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/ 1934 este o infractiune de pericol pe când infractiunea prevazuta de art. 215 alin. 4 din C. pen. este o infractiune de prejudiciu[50] ambele având existente de sine statatoare.

În aceasta ipoteza intentia de înselaciune rezulta din:

creditorul de buna credinta cunoscând normele legale în vigoare crede ca debitorul a emis cecul cu respectarea dispozitiilor imperative ale legii referitoare la existenta disponibilului în cont, din moment ce cecul i-a fost emis si dat cu titlu de plata; pe de alta parte debitorul cunoscând acest fapt si obligatiile legale si totusi procedând asa este constient ca-l induce în eroare pe creditor deoarece cecul emis în astfel de conditii nu poate fi încasat din momentul emiteri.

creditorul stie si crede ca potrivit art. 29 din Legea nr. 59/1934 din momentul emiterii "cecul este platibil la vedere"si ca urmare a activitatii debitorului el crede ca cecul în cauza este platibil.

pe de alta parte debitorul scrie pe cec o suma ca fiind existenta în contul sau bancar înscris pe cec, ceea ce nu corespunde realitatii.

În situatia când creditorul aflând ca cecul primit de la debitor nu are acoperirea necesara în cont, procedeaza la cumpararea unui serviciu , a unei marfii, sau la achitarea unei datorii girând cecul fara acoperire unei alte persoane si astfel îi cauzeaza un prejudiciu acesteia, credem ca savârseste infractiunea de înselaciune prevazuta de art. 215 alin. 1,2,3 si 4 din C. pen.

2. O alta situatie ar fi când cecul este completat potrivit art. 1 din Legea nr. 59/1934 cu îndeplinirea celor 6 conditii sau în cazul exceptiilor prevazute de art. 2 din aceeasi lege referitoare la locul platii si locul emiterii, fara a avea la tras disponibil suficient si debitorul îi aduce aceasta la cunostinta creditorului. Totodata debitorul convine cu creditorul sa-i dea cecul postdatat sau sa-l postdateze ulterior, promitându-i ca pâna la îndeplinirea termenelor prevazute de lege pentru introducerea la plata, va asigura acoperirea necesara în cont denumind un astfel de cec, cec-garantie. Socotim ca un astfel de procedeu este interzis de lege deoarece:

potrivit art.1 pct.2 din Legea nr. 59/1934, ordinul consemnat în cec de a platii o suma de bani trebuie sa fie neconditionat; credem ca aceasta dispozitie exclude conditionarea alimentarii ulterioare a contului si chiar postdatarea asa cum am argumentat si în cele de mai sus.

conform art. 13 din Legea nr. 59/1934, "Tragatorul raspunde de plata. Orice clauza prin care tragatorul se descarca de aceasta raspundere se socoteste nescrisa."Credem si noi ca orice clauza care ar afecta trasaturile cecului de instrument de plata se socoteste nescrisa , aceasta fiind o dispozitie speciala imperativa a legii, ce nu poate fi încalcata nici prin vointa comuna a partilor în cadrul unei conventii.

potrivit art. 29 din Legea nr. 59/1934, "Cecul este platibil la vedere. Orice stipulatiune contrara se socoteste nescrisa."Credem ca orice stipulatie într-un contract care ar face imposibila plata la vedere a cecului( acceptarea emiterii cecului fara disponibil în cont, conditionarea alimentarii ulterioare emiterii cecului, asa-zisul cec garantie, etc.) se socoteste nescrisa deci inexistenta fiind contrara unei dispozitii imperative a legii.

Orice cec emis fara a avea disponibilul necesar în cont la tras este interzis de lege deoarece ar afecta trasaturile esentiale ale unui instrument de plata si încrederea în cec ca instrument de plata, cu atât mai mult ca este înmânat de debitor creditorului, înmânare care presupune potrivit legii existenta disponibilului în cont;[53] în practica au fost mai multe cazuri când un salariat de buna credinta al creditorului, necunoscând întelegerea dintre debitor si primul reprezentant al creditorului, a pus în circulatie prin gir un astfel de cec dând nastere la o serie de implicatii negative pentru patrimoniul giratarului care evident nu a mai încasat cecul.

potrivit art. 84 pct.2 teza I-a din Legea nr. 59/1934, o astfel de fapta a debitorului savârsita în conditiile mai sus prezentate constituie infractiune respectiv o infractiune de pericol.

emiterea unui cec fara data nu îndeplineste conditiile cecului în alb constituind infractiunea prevazuta de art. 84 pct. 3 teza II-a din legea nr.59/1934 republicata.[55]

socotim ca emiterea unui cec postdatat este o emitere a unui cec cu data falsa, fapta întrunind elementele constitutive ale infractiunii prevazute de art. 84 pct.3 teza I-a din Legea nr. 59/1934 republicata.[56]

În aceasta ipoteza credem ca debitorul savârseste si infractiunea de înselaciune prevazuta de art. 215 alin. 1,2, 3si 4 daca:

inducerea în eroare se realizeaza cu intentie prin promisiunea mincinoasa cum ca va asigura ulterior provizia necesara în contul consemnat pe cecul emis fara acoperirea necesara;

intentia infractionala a debitorului mai poate rezulta si din revânzarea nejustificata a marfurilor, de catre acesta, sub pretul de cumparare deoarece astfel plata ar putea fi imposibila, ori din nerespectarea promisiunii de alimentare si de plata, asociata cu sustragerea de la urmarirea creditorului sau de la urmarirea penala ori revânzarea la societati fantoma si fara garantii de plata etc.;

s-a cauzat prejudiciu prin promisiunea mincinoasa facuta creditorului referitor la alimentarea ulterioara a contului si efectuarea platii deoarece creditorul crezând cele afirmate de debitor i-a transmis proprietatea asupra marfurilor ori i-a prestat serviciile solicitate de debitor fara a primi pretul convenit cauzându-i-se astfel prejudiciu;

3. O alta ipoteza ar fi cea în care se foloseste un "cec în alb"asa cum este definit si reglementat în punctele nr.67-71 din Normele-Cadru nr. 7/1994 ale BNR. Cu privire la aceasta ipoteza se pot contura doua opinii:

a) Într-o prima opinie se poate sustine ca "cecul în alb"îsi are temeiul juridic în art. 14 din Legea nr. 59/1934, 232j93c când se foloseste expresia "un cec necompletat la emitere" care poate fi completat ulterior potrivit întelegerilor intervenite între parti. Desi în lege nu este prevazut în mod expres, în baza textului de lege mai sus mentionat, precum si a art. 2 alin. 1 din Legea nr. 33/1991 privind activitatea bancara, BNR a reglementat în punctele nr. 67-71 din Normele -Cadru nr. 7/1994 "cecul în alb" astfel:

"Cecul în alb este un instrument de plata care cuprinde numai semnatura tragatorului iar uneori si o parte din mentiunile cerute de art. 1 din Legea asupra cecului. Mentiunile care lipsesc trebuie sa fie completate atunci când posesorul prezinta cecul la plata. Este obligatoriu ca cecul în alb sa aiba completat numele ultimului posesor în momentul platii. Primitorul cecului în alb, cât si oricare dintre posesorii succesivi ai acestuia au dreptul de a completa instrumentul respectiv cu mentiunile cerute de art.1 din Legea asupra cecului, conform întelegerilor care au avut anterior între semnatarii cecului, fara a mai fi necesara interventia tragatorului. Dreptul de completare trece de la un posesor la altul odata cu predarea cecului. Pentru ca posesorul cecului sa nu depaseasca întelegerile initiale dintre semnatarii cecului, în cazul cecului în alb se va adauga o clauza care sa contina una dintre urmatoarele formularii:

"Înaintea platii posesorul va completa cecul"- în cazul dreptului nelimitat al posesorului cecului în alb privind completarea acestuia; sau

"Înaintea platii posesorul va completa cecul, fara a depasi."- în cazul dreptului limitat al posesorului cecului în alb privind completarea acestuia.

Limitarea dreptului posesorului cecului în alb de a completa instrumentul se va face în legatura cu una sau mai multe din mentiunile obligatorii prevazute la art. 1 din Legea asupra cecului, respectând standardele de continut din prezentele norme-cadru. Banca Nationala a României si societatile bancare nu vor primi cecuri în alb necompletate. Posesorului de buna-credinta al cecului nu i se poate imputa nerespectarea întelegerilor dintre tragator si beneficiar stabilite cu ocazia emiterii cecului, daca cecul respectiv a fost completat abuziv de catre beneficiar sau de catre un posesor de rea-credinta. Nerespectarea întelegerilor stabilite în momentul emiterii cecului, cu ocazia completarii lui, va putea fi opusa posesorului numai daca se face dovada ca acesta a dobândit cecul cu rea-credinta sau a savârsit o greseala grava în dobândirea lui. Banca Nationala a României si societatile bancare nu vor putea primi un cec în legatura cu care le-a fost notificat de catre tragator faptul ca a fost completat abuziv si apoi pus în circulatie, chiar daca cecul le este prezentat de catre un posesor de buna-credinta."

Referitor la aceasta opinie este de observat ca BNR, prin Normele-Cadru nr. 7/1994 interzic bancilor sa primeasca la plata cecuri în alb: "BNR si societatile bancare nu vor primi cecuri în alb necompletate.",(pct. 59 alin. ultim.). Iar în pct. 71 alin.2 se dispune: "Banca Nationala a României si societatile bancare nu vor putea primi un cec în legatura cu care le-a fost notificat de catre tragator faptul ca a fost completat abuziv si apoi pus în circulatie, chiar daca cecul le este prezentat de catre un posesor de buna-credinta."

b) Într-o alta opinie se poate sustine ca folosirea cecului în alb este interzisa de Legea nr. 59/1934 deoarece:

- potrivit art.2 din Legea nr.59/1934, titlul caruia îi lipseste una din conditiunile aratate în art. 1 "nu va fi socotit cec, afara de cazurile aratate în aliniatele ce urmeaza;"Or în aliniatele 2,3,4,5 din art. 2, legiuitorul se refera numai la lipsa locului emiterii cecului precum si a locului platii, celelalte rubrici trebuind sa fie completate în momentul emiterii potrivit art. 1 si art. 2 alin.1; ca urmare se poate sustine ca Normele-Cadru nr.7/1994 ale BNR sub acest aspect contravin dispozitiilor exprese si imperative ale Legii speciale nr. 59/1934.

- conform art. 84 pct. 3 teza 2 din Legea nr. 59/1934 legiuitorul a încriminat drept infractiune emiterea unui cec caruia îi lipseste unul din elementele esentiale cerute de aliniatele 1, 2, 3, si 5 al art.1 si art. 11 ; or în acest articol s-ar încadra si "cecul în alb" asa cum din pacate este reglementat în Normele-Cadru nr. 7/1994 emise de BNR ceea ce nu poate fi admis.

- expresia "cec necompletat la emitere"folosita de art. 14 din Legea nr. 59/1934 socotim ca trebuie interpretata în spiritul dispozitiilor art. 2 alin.1 din legea susmentionata respectiv ca titlul caruia îi lipseste una din conditiunile aratate în art. 1 "nu va fi socotit cec"; credem ca emiterea cecului este definitivata ca act juridic atunci când este completat de posesor potrivit întelegerii în calitatea de mandatar al tragatorului (emitent). Astfel socotim ca se prezuma ca creditorul a completat formularul de cec la data când debitorul la asigurat ca exista sau va exista proviziunea necesara în cont si ca urmare l-a depus la tras pentru încasare. Într-o astfel de situatie în lipsa provizionului s-ar putea sustine ca debitorul a emis un cec fara acoperirea necesara în cont din moment ce a înmânat cecul creditorului care actionând ca un mandatar al debitorului l-a completat potrivit instructiunilor acestuia (debitorului), si apoi în nume propriu la prezentat trasului pentru executarea ordinului de plata care nu-l poate executa neavând acoperirea necesara. Un astfel de formular de cec necompletat de debitor cu exceptia semnaturii si stampilei, credem ca trebuie acompaniat de un înscris constatator al întelegerii referitor la continutul mandatului dat de debitor creditorului cu privire la completarea filei cec (data, suma, locul emiterii, locul platii etc.), potrivit legii adica definitivarea emiterii cecului. Numai din acest moment se poate vorbi de un cec potrivit legii. Pentru a evita inducerea în eroare a creditorului este necesar ca în înscrisul acompaniator sa nu se vorbeasca decât de "fila cec ce urmeaza a fi emisa" potrivit legii si nu de "cec emis".

- credem ca de la data înmânarii filei cec creditorului, fila care are numai semnatura tragatorului si stampila si pâna în momentul completarii acesteia de catre creditor potrivit întelegerii conform legii, nu se poate vorbi ca aceasta fila cec ar fi o garantie din cel putin trei motive: a) potrivit art. 2 din lege titlul caruia îi lipseste una din conditiile prevazute de art.1, nu va fi socotit cec; b) lipsindu-i provizionul aceasta este ca si o garantie inexistenta, ori nici un creditor nu accepta o astfel de garantie inexistenta; c) daca creditorul stie ca nu exista provizia necesara în cont atunci el stie ca garantia nu exista si deci nu poate vorbi în acest caz de un cec-garantie.

- de asemenea socotim ca de la data definitivarii emiterii cecului de catre creditor potrivit mandatului dat de debitor, prin completarea rubricilor potrivit întelegerii si pâna în momentul refuzului de catre tras nu se poate vorbi de o garantie ci de un instrument de plata special reglementat de legiuitor cu toate consecintele ce decurg din aceasta; în aceasta faza creditorul conform întelegerii cu debitorul crede ca din momentul completarii exista disponibilul în cont si astfel prezinta cecul trasului sa execute ordinul de plata dat de tragator consemnat pe cecul în cauza. În cazul refuzului de plata ca urmare a lipsei disponibilului în cont înseamna ca debitorul a facut promisiuni mincinoase înselându-l pe creditor.

Tot în aceasta ultima ipoteza în cazul refuzului la plata ca urmare a lipsei de disponibil în cont credem ca debitorul este susceptibil de a fi tras la raspundere penala pentru infractiunea de înselaciune prevazuta de art. 215 alin.1,2,3 si 4 din C. pen. în concurs dupa caz cu una din infractiunile prevazute de art. 84 pct. 2 sau 3 din Legea nr. 59/1934.