Controlul acordurilor

Controlul acordurilor

Acorduri interzise sunt necesare sa fie intrunite trei elemente pentru a putea califica un acord ca fiind ilicit (Art.81 paragraf 1 Tratatul CE):

O concertare între întreprinderi. Termenii Tratatului trebuie interpretati într-o maniera foarte larga: "întreprinderea" poate sa fie chiar si o persoana fizica (un inventator, de exemplu). Acordul poate fi numai verbal. Asocierile dintre întreprinderi acopera orice forma de grupare. Referitor la practicile concertate, acestea sunt întelese ca orice fel de comportament coordonat între întreprinderi, întreprins în mod intentionat.

Obstacole în calea schimburilor comerciale dintre statele membre si aici încalcarea dreptului comunitar trebuie sa fie interpretata într-un sens larg, poate fi chiar si o simpla posibilitate sau eventualitate viitoare.

Limitari aduse liberei concurente: Acest element trebuie sa fie prezent, chiar daca aceste limitari, mentionate în acordul întreprinderilor, nu s-au materializat în realitate.

Articolul 81 din Tratatul CE prevede o lista exemplificativa de interdictii. Aceasta tinteste în mod esential stabilirea unor prime sau reduceri pentru cumparari sau vânzari, limitari ale productiei, reduceri de preturi, dezvoltare tehnica sau investitii, împartirea pietelor sau cumpararea surselor de productie sau de aprovizionare, aplicare de conditii inegale partenerilor, obligarea partenerilor contractuali de a achizitiona în continuare produse sau servicii, fara ca acestea sa aiba legatura cu termenii contractuali etc.

Fiecare concept folosit în art. 81 îsi are propriul înteles, dar cum exista si suprapuneri între ele, nu este esentiala identificarea unei 19519d324t întelegeri anume.

Acorduri

Notiunea nu este limitata numai la contractele încheiate în forma prevazuta de lege, deoarece ar permite evitarea interdictiei foarte usor. Într-una din primele cauze în acest domeniu [2], Curtea a declarat ca si întelegerile nescrise de tipul "gentlemen's agreement" sunt interzise. Jurisprudenta a evoluat în cauza Polypropylene . Investigatia Comisiei s-a concentrat asupra unui cartel implicând 15 întreprinderi. Acordul a luat forma unei întelegeri orale, fara caracter obligatoriu. O parte din întreprinderi nu au participat la toate întâlnirile sau nu au respectat toate clauzele întelegerii, dar Comisia a considerat ca au fost parti la acord. Aceasta demonstreaza ca acordul nu presupune o singura întâlnire a partilor, ci este perceput ca un proces pe parcursul caruia întreprinderile cad de acord asupra unui curs continuu al activitatilor comune.

Într-unul din primele cazuri ce a intrat sub incidenta art.81 (1), partile au încercat sa faca distinctie între acordurile verticale si cele verticale, considerând ca acordurile verticale nu cad sub incidenta prevederilor tratatului[4]. Acordul orizontal priveste doua sau mai multe întreprinderi aflate la acelasi nivel al pietei (doi producatori, de exemplu), iar cel vertical se refera la întreprinderi ce opereaza la nivele diferite ale pietei (un producator si un distribuitor).

Comisia a considerat ca un acord între producatorul german de produse electronice Grundig si distribuitorul francez Consten încalca art. 81 (1).

Curtea a statuat (dupa renumerotare art.85 si 86 sunt în prezent art.81 si 82):

"Reclamantii sustin ca interdictia de la art. 85 alin. (1) nu se aplica decât în cazul asa-ziselor acorduri orizontale.<0}

<0}

Practici concertate

Notiunea de practici concertate a fost interpretata foarte larg de Curte. În multe cazuri exista o întelegere secreta, o colaborare între întreprinderi. Curtea a definit practicile concertate ca fiind "o forma de cooperare între întreprinderi care, fara a ajunge la stadiul în care un acord propriu zis este necesar sa fie încheiat, cu intentie, coopereaza în mod practic pentru a evita riscurile concurentei."[5]

Într-o cauza ulterioara[6], Curtea a subliniat latura subiectiva a consensului existent între întreprinderile care coopereaza: "orice contact direct sau indirect între asemenea operatori sau dezvaluirea actiunilor ce le-au adoptat sau vor sa le adopte pe piata, al carui obiectiv este influentarea pe piata a unui concurent actual sau potential".

Abordarea Curtii nu este una formalista, întrucât nu ar permite atingerea obiectivelor tratatului si ar face dificil de dovedit existenta practicii concertate.

Comisia este obligata totusi sa dovedeasca existenta practicii concertate. Un exemplu al probatoriului îl constituie cauza Dyestuffs. Investigatia a avut în vedere cresteri similare ale preturilor pentru vopselurile anilina din Piata Comuna, practicate de 10 întreprinderi. S-a constatat ca au existat cresteri procentuale identice ale preturilor în cadrul industriei, în mai multe rânduri, pe parcursul a doua zile, de fiecare data. La un moment dat, instructiunile de crestere a preturilor au fost transmise de o întreprindere filialelor sale în aceeasi seara în urmatoarea ordine cronologica: 5.05 pm, 5.09 pm, 5.38 pm, 6.55 pm si 7.45 pm. Cu ocazia altei cresteri, transmisiunile telex ale unui concurent, ce facea parte din cartel, au pastrat aceeasi ordine cronologica.

Întreprindere

În contextul art. 81, doctrina "entitatii economice" prezinta mare importanta, întrucât daca societati separate legal sunt legate, prin intermediul detinatorilor, actionarilor majoritari sau managementului, orice acord în întelesul art. 81 le va considera ca fiind aceeasi întreprindere[7]. Jurisprudenta Curtii privind grupurile de companii este ilustrata de cauza C 73/95P, Viho Europe c. Comisia. Viho a atacat restrictiile impuse de Parker Pen asupra distribuitorilor sai nationali, ce le interziceau sa vânda clientilor din afara teritoriului national. Curtea a confirmat ca acordul dintre Parker si distribuitori nu se afla sub incidenta art. 81, datorita faptului ca Parker detinea toate actiunile filialelor, iar activitatile de vânzare si marketing erau controlate de aceeasi echipa de manageri, aflata în sediul companiei mama.

Efectul asupra comertului intracomunitar.

Testul ce indica modul în care este afectat comertul între statele membre a fost definit de Curte în cauza C 56/65, Societe Technique Miniere c. Maschinenbau Ulm: "...trebuie sa fie posibila previziunea, cu un suficient grad de probabilitate, întemeiat pe un set de factori obiectivi, ca acordul în discutie poate influenta, direct sau indirect, actual sau potential, modelul comertului între statele membre."

Atunci când acordul este încheiat între doua întreprinderi din acelasi stat membru, acesta poate afecta cometul interstatal, prin partitionarea pietei si descurajarea întreprinderilor din alt stat sa intre pe piata.[8]

Prevenirea, restrictionarea si distorsionarea concurentei

Curtea a facut distinctia între acordurile care au ca efect restrictionarea concurentei si cele care au ca obiect aceasta consecinta. În STM,[9] Curtea a stabilit ca notiunile trebuie citite separat si ca initial trebuie sa se ia în considerare daca un acord are ca obiect restrângerea concurentei si numai când nu este asa, este necesar sa se evalueze efectele acordului. În Polypropylene (precitata), existau probe privind intentia de cooperare între membrii cartelului, dar putine dovezi referitoare la efectele anticoncurentiale.

Anumite tipuri de acorduri sunt considerate per se ca fiind încalcari ale art.81[10], în timp ce altele cer examinarea detaliata a contextului economic în care au avut loc posibilele încalcari.

Datorita faptului ca orice acord sau contract comercial impune restrictii de o maniera sau alta concurentei, este necesara o analiza detaliata a argumentelor pro si contra pentru a determina daca clauzele sale sunt cele obisnuite sau sunt de natura anticoncurentiala. Acest tip de analiza a fost practicat de instantele americane de la primele cazuri ce priveau cartelurile si a fost denumit, oarecum redundant, regula ratiunii. În cadrul acestui test, primul pas este reprezentat de plângerea reclamantului prin care trebuie stabilit, prima facie, ca acordul produce efecte vizibile anticoncurentiale, de exemplu: cresterea preturilor sau restrângerea productiei. În al doilea rând, pârâtii trebuie sa dovedeasca faptul ca acordul produce beneficii pro-concurenta, care depasesc restrictiile indicate în plângerea reclamantului. În al treilea rând, reclamantul poate sa convinga, totusi, instanta prin dovedirea faptului ca pârâtii pot avea aceleasi beneficii prin mijloace mai putin restrictive. Acest test în trei parti ajuta instantele sa distinga acele contracte care distrug concurenta de cele care promoveaza concurenta.

Regula per se s-a dezvoltat din regula ratiunii. Tipul de analiza a acordului si a pietei cerut de regula ratiunii poate fi costisitor si consumator de timp. Cu trecerea timpului, instantele au ajuns sa identifice foarte rapid anumite tipuri de acorduri care au un efect destructiv asupra concurentei si le-au sanctionat fara a mai analiza impactul pe care îl au asupra pietei, fiind considerate per se încalcari ale regulilor de concurenta, fara a mai fi necesar "sa ridice pânzele pe marile necunoscute" ale testului ratiunii.[12]

Multe forme ale restrictiilor la export, atât verticale, cât si orizontale, determina restrictionari ale concurentei.

Decizia Comisiei 2003/675/CE Video Games/ Nintendo

Preturile pentru anumite componente ale consolelor jocurilor Nintendo erau mai mici în Marea Britanie decât în alte state membre, deoarece Nintendo si distribuitorul sau britanic, The Games, au adoptat o serie de masuri pentru reducerea comertului paralel din Marea Britanie în restul Europei. Distribuitorul le furniza numai companiilor care vindeau direct consumatorilor finali, iar daca o companie dorea sa cumpere din Marea Britanie era sfatuita sa cumpere de la distribuitorul de pe piata sa de origine, întrucât vânzarea de pe piata britanica nu era "o practica de dorit". De asemenea, nu vindea în sistem en gros în Marea Britanie si, în momentul în care Nintendo si-a manifestat totusi îngrijorarea ca stocuri ajungeau pe piata Europei continentale, a asigurat-o ca "vom încerca cu orice cost sa oprim produsele înainte de sosirea în Europa". Nintendo si distribuitorul sau au fost sanctionati pentru încalcarea art. 81.

Cartelul Polypropylene constituie un bun exemplu al modului în care opereaza un acord la nivel orizontal, cum poate fi acesta deconspirat si mijloacele de proba necesare.

15 întreprinderi au fost investigate de Comisie pentru ca au conspirat pentru restrictionarea pietei în cazul pietei maselor plastice din polypropilena. Din 1977, au avut loc mai multe întâlniri ale managerilor întreprinderilor, denumiti "sefii" si ale personalulului tehnic, denumit "expertii". Fiecare dintre grupuri se întâlnea la nivel comunitar de doua ori pe luna, iar la nivel national ocazional. "Initiative" privind discutarea "preturilor tinta" pentru lunile viitoare au fost stabilite datorita surplusului de productie de pe piata, ce determinase scaderea preturilor. Au fost discutate cote de productie, denumite "aspiratii", pentru a creste preturile. Un sistem al "liderului de cont" a fost introdus, prin care cumparatori cheie ai produsului erau desemnati în portofoliul unui coordonator, ce se asigura ca preturile erau în crestere sau nu scadeau. Sediile a 10 întreprinderi au fost supuse inspectiilor Comisiei, în binecunoscutele "raiduri de dimineata", de unde au fost ridicate documente cu inscriptia "personal - a nu se copia", memorandumuri interne si documentele de calatorie ale "sefilor si expertilor".

Efectul restrângerii concurentei

Atunci când se analizeazza efectul unui acord, este necesara si examinarea pietei în context economic. Curtea a considerat în C 23/67, Brasserie de Haecht c. Wilkin ca " ar fi un exercitiu lipsit de sens sa analizam un acord sau o practica pentru a-i observa efectele în mod distinct de piata pe care opereaza întreprinderile".

Acelati rationament a fost adoptat si în Delimitis.[13] În ambele cazuri erau în discutie acorduri între producatorii si furnizorii de bere si localuri publice ce vindeau acest produs consumatorilor. Un singur acord ar avea un impact limitat pe aceasta piata, dar o retea de acorduri ar închide piata pentru concurenta. Pentru aceasta era necesara analiza locatiilor unde se vindea bere. Aceasta deoarece cererea pentru bere în localuri publice este diferita de cererea pentru bere în supermarketuri. Cele doua tipuri de locatii presupun, de asemenea, sisteme diferite de distributie. Curtea a indicat urmatorii factori ce trebuie luati în considerare pentru a stabili daca o retea de acorduri poate partitiona sau închide o piata:

Posibilitatea pentru un concurent de a strapunge amalgamul de contracte prin achizitionarea unui operator deja existent pe piata sau crearea de noi stabilimente;

Conditiile de concurenta de pe piata, inclusiv nivelul de saturatie a produsului si loialitatea consumatorilor.

Un ultim exemplu al efectelor restrictionarii concurentei este dat de acordurile de cumparare exclusiva, unde relevanta este cazuistica "înghetatei impuls".[14] Litigiile au avut ca obiect înghetata împachetata într-un singur ambalaj, destinata consumului imediat. La sfârsitul anilor 80 si începutul anilor 90, HB a furnizat distribuitorilor sai cabine frigorifice în mod gratuit, cu conditia sa fie folosite în mod exclusiv pentru produsele HB. Acordurile pentru cabinele frigorifie se reziliau în orice moment, cu o notificare prealabila de doua luni. 40% din piata relevanta era detinuta de HB cu exclusivitate asupra cabinelor frigorifice.

În 1989, mai multi vânzatori au început sa stocheze în echipamentele furnizate de HB, produse Mars, ce încercau sa intre pe piata irlandeza. HB a cerut vânzatorilor sa se conformeze clauzei de exclusivitate din contract. Distribuirea înghetatei Mars a scazut de la 42% la mai putin de 20%. Mars a înaintat o plângere împotriva HB la Comisie.

Conditiile economice ale cazului:

Piata elevanta: piata pentru înghetata impuls în Irlanda,

HB detine 75% din piata, ca volum si valoare,

40% din cabinele frigorifice din Irlanda si singurele din locatiile unde sunt furnizate apartin HB,

doar 17% din vânzatori detin echipamente care nu au atasata o clauza de exclusivitate,

87% din vânzatori considera ca nu este viabil economic sa aloce spatiu pentru o cabina frigorifica suplimentara,

35% dintre vânzatori ar dori sa stocheze si alte marfuri daca nu ar exista clauza de exclusivitate,

Un concurent, Richmond, detine 2% din piata, si aprovizioneaza 65% din piata supermarketurilor, unde nu opereaza clauze de exclusivitate.

Tribunalul de Prima Instanta a considerat ca acordul nu trebuie examinat într-o maniera pur formala din punct de vedere legal, ci si în functie de contextul economic în care acordul opereaza. TPI a subliniat ca acordul are un puternic "efect disuasiv" asupra vânzatorilor cu amanuntul si ca de facto restrânge libertatea comerciala a vânzatorilor de a alege ce sa vânda în locatiile lor.

Ulterior, Curtea a nuantat aceasta abordare, în sensul ca examineaza necesitatea unei asemenea clauze restrictive pentru buna functionare a comertului[15]. Pentru evolutia unei afaceri între doi parteneri comerciali este necesar ca încrederea dintre acestia sa se construiasca în timp. Cumparatorul nu va plati pentru încredere daca vânzatorul unui produs va deschide în vecinatate o afacere concurenta cu acelasi produs. O restrictie va fi impusa vânzatorului pentru a nu desfasura aceeasi activitate pentru o perioada de timp. Pe de o parte, aceasta restrictie este anticoncurentiala, dar în acelasi timp este de natura sa creasca concurenta, deoarece fara aceasta potentialul cumparator nu ar investi în afacere. Cele doua parti nu ar dori sa plateasca pentru încredere. Curtea considerat ca acest tip de clauze restrictive constituie restrângeri auxiliare necesare încheierii unui acord.

Acorduri exceptate

Unele dintre acordurile prevazute de paragraful 1, dupa îndeplinirea unor conditii prealabile, pot beneficia de o derogare, acordata potrivit paragrafului 3 si care se acorda fie pe categorii (exceptari în bloc), fie de la caz la caz (exceptari individuale). Sunt necesare a fi îndeplinite patru conditii prealabile si care au menirea de a demonstra efectul benefic si sa compenseze dezechilibrele impuse concurentei:

îmbunatatirea sau ameliorarea productiei sau distributiei de produse sau promovarea progresului tehnic sau economic;

asigurarea unei portiuni echitabile din profitul realizat, destinat pentru consumatori sau utilizatori;

neimpunerea unor restrictii neesentiale asupra întreprinderilor;

neacordarea posibilitatii pentru întreprinderi, pentru ca în privinta unei parti însemnate a productiei sa fie eliminata concurenta.

Exceptarile în bloc sunt decise printr-un Regulament adoptat de Consiliu, urmat de o Hotarâre de implementare emisa de Comisie, care indica in mod clar cadrul de interpretare si de aplicare al termenilor.[16] Acestea sunt aplicabile de drept.

Exceptarile individuale se acorda de catre Comisie (pe baze individuale), atunci când cele patru conditii prealabile sunt îndeplinite în cazul solicitantului si pe care Comisia le verifica prin investigarea atenta a fiecarui context economic.