Delapidarea

Delapidarea

1. Continutul legal

Infractiunea de delapidare este incriminata în art. 215¹ C. pen. într-o varianta simpla sau tip si alta agravata.

Varianta simpla consta în însusirea, folosirea sau traficarea, de catre un func­tionar, în interesul sau ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le ges­tioneaza sau administreaza [art. 215¹ C. pen. alin. (1)]. Varianta agravata se reali­zeaza în cazul în care delapidarea a avut consecinte deosebit de grave [art. 215¹ alin. (2) C. pen.].

2. Conditii preexistente

A. Obiectul infractiunii. a) Obiectul juridic special îl constituie relatiile sociale de natura patrimoniala, a caror existenta si dezvoltare este conditionata de mentinerea pozitiei de fapt a bunurilor, ce apartin sau intereseaza o persoana juridica privata sau publica împotriva actelor gestionarilor sau administratorilor, de însusire sau folosire în scopuri personale a bunurilor ce constituie obiectul activitatii de gestionare sau ad­ministrare. Infractiunea, fiind savârsita de un functionar public sau functionar, are ca obiect juridic secundar relatiile sociale care asigura desfasurarea normala si corecta a serviciului unitatii private sau publice.

Deci, obiectul juridic specific, având caracter complex, este reprezentat, în primul rând de relatiile sociale de ordin patrimonial care se refera la normala si corecta administrare a bunurilor ce pot constitui obiect material al infractiunii, iar în al doilea rând, de relatiile sociale privind normala si corecta desfasurare a serviciului de catre subiectul activ.

b) Obiectul material. Infractiunea de delapidarea are ca obiect material, bani, valori sau alte bunuri din patrimoniul public sau privat pe care faptuitorul le gestio­neaza sau administreaza.

Prin "bani" se înteleg biletele de banca si monedele metalice românesti sau straine care au putere circulatorie, indiferent daca se afla în numerar sau la dispozitia unitatii private sau publice.

Prin "valori" se înteleg hârtiile de valoare si înscrisurile de orice fel, cum sunt obligatiunile C.E.C., cecurile, hârtiile de virament, timbrele, titlurile de credit, de crean­ta etc., daca încorporeaza drepturi a caror valorificare este legata de detinerea respectivelor înscrisuri.

Prin "alte bunuri" se înteleg bunurile mobile corporale, altele decât banii ori va­lori 13113x2317n le asimilate acestora, care au o valoare economica si fac parte din sfera de gestionare sau administrare a faptuitorului.

Dupa cum am vazut, obiectul material al delapidarii îl formeaza numai bunurile corporale mobile, indiferent de sursa acestora, dar aparute în cadrul operatiunii de gestionare sau administrare a bunurilor aflate asupra unitatii (de exemplu: plusurile de bani sau de marfuri, bunuri ajunse din eroare în patrimoniul subiectului pasiv).

Pentru ca un bun sa devina obiectul material al infractiunii de delapidare trebuie ca acesta sa aiba o existenta materiala, deoarece numai astfel de bunuri pot fi sustrase. În acelasi timp, trebuie sa aiba o valoare economica si o anumita situatie juridica, adica sa faca parte din patrimoniul unei persoane juridice, sa se afle în posesia sau detentiunea acesteia si, totodata, sa se afle în masa bunurilor gestionate sau administrate de faptuitor.

Un bun intra în sfera patrimoniului unei persoane juridice atunci când a fost pre­luat efectiv de prepusul acesteia si iese din aceasta sfera în momentul în care a avut loc predarea efectiva a lui catre beneficiar. Important pentru stabilirea momentului intrarii sau iesirii bunului în si din patrimoniu este predarea materiala a bunului, iar nu si transcrierea operatiei respective în scriptele contabile ale persoanei juridice.

Obiectul material al delapidarii îl formeaza, cum am precizat anterior, numai bunu­rile corporale mobile. Se considera, de asemenea, bun mobil, bunul ce poate fi des­prins de un bun imobil, de exemplu usile, ferestrele unei cladiri, fructele unui teren.

B. Subiectii infractiunii. a) Subiectul activ nu poate fi decât un "functionar public" sau "functionar" care "gestioneaza sau administreaza" bunurile unei unitati publice sau private. Asadar, la delapidare autorul este de doua ori calificat; el are, pe de o parte, calitatea de functionar public sau functionar, iar pe de alta parte, calitatea de administrator sau gestionar de bunuri care apartin unei persoane juridice.

Aceste doua calitati se cer cumulativ îndeplinite, lipsa oricareia duce la exclu­derea infractiunii de delapidare. De aceea, un functionar care a contribuit prin acte nemijlocite la însusirea unor bunuri, fara a fi însarcinat cu administrarea sau ges­tionarea lor, alaturi de o persoana (functionar) care îndeplineste aceste conditii, nu va fi coautor la delapidare, ci complice.

În explicarea notiunii de "functionar", în sensul folosit de art. 215¹ C. pen. trebuie sa tinem seama de dispozitiile art. 147 C. pen.

Potrivit acestui text de lege, prin "functionar public", se întelege orice persoana care exercita, permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestita, o însarcinare de orice natura, retribuita sau nu, în serviciul unei unitati dintre cele la care se refera art. 145.

Prin "functionar" se întelege persoana mentionata în alin. (1), precum si orice salariat care exercita o însarcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevazute în acel alineat.

Din coroborarea acestor prevederi cu caracter general (art. 147 C. pen.) cu norma de incriminare a delapidarii se desprinde faptul ca îndeplineste calitatea de a fi subiect activ nemijlocit al delapidarii atât functionarul public, cât si functionarul.

Se observa din cele de mai sus ca notiunea de "functionar" este destul de cu­prinzatoare si ca se pune accentul pe exercitarea în fapt a activitatii, fiind fara relevanta titlul, modul de învestire, de retributie ori timpul cât dureaza însarcinarea în serviciul unei persoane juridice publice sau private.

În literatura juridica se afirma ca, în conditiile art. 147 alin. (2), nu poate fi subiect activ al infractiunii de delapidare decât un salariat aflat într-un raport de munca cu unitatea pagubita.

În continuare se arata ca mentiunea care se refera la functionarul public si care ar putea fi orice persoana "care exercita temporar cu orice titlu, indiferent cum a fost învestita, o însarcinare de orice natura retribuita sau nu" folosita în art. 147 alin. (1) C. pen. nu mai este repetata si în cazul "simplului functionar, cel din ipoteza a doua din alin. (2) al art. 147 C. pen."

Întotdeauna functionarul trebuie sa se afle în raport de munca, pe baza unui contract individual de munca cu o alta persoana juridica, alta decât cele la art. 145
C. pen. Asadar, persoana care primeste, pastreaza si elibereaza bunuri si valori pentru o persoana juridica, alta decât cea prevazuta în art. 145 C. pen., cu care nu se afla într-un raport de munca derivat dintr-un contract de munca individual nu poate fi subiect activ al infractiunii de delapidare, având ca obiect bunurile sau valorile respective, o asemenea fapta putând fi încadrata în dispozitiile art. 213 C. pen., abuzul de încredere, sau art. 214 C. pen., gestiunea frauduloasa[1].

Într-o alta parere se afirma ca o persoana angajata de proba ca agent comercial, fara a i se încheia contract de munca, având totusi atributii de gestionare, nu poate comite infractiunea de delapidare, indiferent de titlul în baza caruia detine bunul pe care si-l însuseste, în acest caz putându-se retine doar infractiunea de abuz de încredere - art. 213 C. pen.[2]

În cazul infractiunii de delapidare, calitatea de functionar este circumscrisa numai acelor functionari care, în virtutea raportului juridic cu persoana juridica, au atributii de gestionare sau administrare.

Calitatea de gestionar. Potrivit dispozitiilor din art. 1 ale Legii nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garantii si raspunderea în legatura cu ges­tiona­rea bunurilor, are calitatea de gestionar acel functionar care exercita ca atributii principale de serviciu, primirea, pastrarea si eliberarea de bunuri aflate în adminis­trarea, folosinta sau detinerea, chiar temporara a unei unitati publice sau a oricarei alte persoane juridice, indiferent de modul de dobândire si de locul unde se afla bunurile.

Rezulta, asadar, ca activitatea de gestiune pe care o desfasoara functionarul este, în primul rând, o activitate de primire a unor bunuri, adica de luare în primire în cantitatea, calitatea si sortimentul specificate în actele însotitoare, iar, în al doilea rând, este o activitate de pastrare, prin care se întelege tinerea în depozit, asigurarea integritatii acestora în vederea efectuarii, în conditii normale, a miscarii bunurilor gestionate. În cazul în care nu se pastreaza integritatea bunurilor, daca se constata reaua credinta, fapta va fi gestiunea frauduloasa, iar daca atingerea adusa integritatii bunurilor se datoreaza culpei, în anumite conditii, se poate retine infractiunea de neglijenta în serviciu. Pastrarea implica, de asemenea, acte corespunzatoare (evi­dente, registre, documente) care sa oglindeasca în mod exact cantitatea, felurile si calitatea bunurilor în pastrare. În al treilea rând este o activitate de eliberare, predare a bunurilor. Prin eliberarea bunurilor se întelege predarea lor de catre functionarul respectiv celor îndreptatiti în cantitatea, calitatea si sortimentele specificate în actele de eliberare.

În toate cazurile în care angajatul unei persoane juridice îndeplineste o functie prin care potrivit legii dobândeste calitatea de gestionar este considerat gestionar de drept. Se pot ivi si situatii de fapt în care alti angajati sau chiar persoane particulare (de exemplu, sotul, ruda, prieten al gestionarului) efectueaza acte specifice activitatii de gestionare, desi nu ocupa o functie care sa îndreptateasca aceasta activitate. Întrucât Codul penal da termenului de "functionar" un sens foarte larg, se poate con­sidera ca si aceasta gestionare, care este cunoscuta sub denumirea de gestionare de fapt, sa atribuie persoanei care o exercita, calitatea de gestionar, cu toate con­secintele pe care le genereaza aceasta. Deci, gestionarul de fapt este acea per­soana care exercita acte specifice de gestionare a bunurilor unei persoane juridice, fara a avea obligatii în acest sens. Dar pentru a fi subiect activ nemijlocit al delapidarii trebuie ca persoana juridica sa aiba cunostinta despre exercitarea în fapt a activitatii de gestionare în sens contrar, faptuitorul în cauza nu poate fi privit ca având o însarcinare în serviciul unei unitati publice sau private.

Calitatea de administrator o are acel functionar în ale carui atributiuni de serviciu intra si efectuarea de acte de dispozitie cu privire la bunurile ce apartin unitatii publice sau private, potrivit cu natura si scopul activitatii acesteia. Asemenea acte de dispo­zitie privesc planificarea, aprovizionarea, desfacerea, repartizarea platilor etc. si sunt îndeplinite de cei special însarcinati cu atributii de conducere în unitatea respectiva, atributiile legate de dispozitia patrimoniului acesteia. De aceea, din categoria admi­nistratorilor, fac parte, de exemplu, directorii, contabilul sef, inginerul sef, con­silierii etc.

Exista o deosebire între gestionar si administrator, în sensul ca primul vine în contact direct si material cu bunurile datorita atributiunilor sale legate de primirea, pastrarea sau eliberarea bunurilor, iar cel de-al doilea are numai un contact virtual, juridic, cu bunurile pe care le administreaza, concretizat în actele de dispozitie pe care le efectueaza cu privire la acestea.

Infractiunea de delapidare se poate comite atât de o singura persoana, cât si în participatie, în oricare forma a acesteia. Pentru coautorat se cere ca toti participantii sa aiba calitatea de functionari gestionari sau administratori.

b) Subiect pasiv la infractiunea de delapidare nu poate fi decât organul, institutia publica, sau orice alta persoana juridica, în cadrul carora exercita activitatea func­tio­narul care a comis actiunea de însusire, traficare sau folosire a bunului ce formeaza obiect material al infractiunii. Deci, la infractiunea de delapidare, întotdeauna subiect pasiv nu poate fi decât o persoana juridica.

3. Continutul constitutiv

A. Latura obiectiva. a) Elementul material consta într-o actiune de sustragere definitiva sau temporara a unui bun din patrimoniul unei persoane juridice în posesia sau detentia careia se afla, de catre o persoana care îl gestioneaza sau admi­nis­treaza. Însusirea, folosirea sau traficarea nu reprezinta decât modalitati ale sustra­gerii. Nu are relevanta pentru existenta infractiunii daca sustragerea s-a efectuat în interesul faptuitorului sau al unei alte persoane.

Însusirea ca modalitate a sustragerii unui bun consta în scoaterea unui bun din posesia sau detentia unei persoane juridice si trecerea acestuia în stapânirea faptuito­rului, care poate dispune de el, adica poate sa-l consume, sa-l utilizeze, ori sa-l înstraineze. Se realizeaza delapidarea prin aceasta modalitate în cazul în care autorul si-a însusit sumele achitate de beneficiari pentru unele contracte de lucrari încheiate în numele unitatilor si pe formulare ale acestora[3], ori daca sustrage bunuri care numai scriptic au fost scoase din gestiunea sa, în fapt nefiind predate bene­ficiarului , ori daca gestionarul ia din gestiune o motocicleta pe care o înregistreaza pe numele sau .

În unele situatii nu se poate retine infractiunea de delapidare, pentru ca, doar aparent a avut loc o însusire.

Astfel, fapta inculpatului - presedinte de cooperativa - de a prelua marfa des­tinata desfacerii prin reteaua comerciala si de a o desface prin propriul sau magazin, restituind cooperativei valoarea marfii vândute pe masura ce o valorifica, nu cons­tituie infractiunea de delapidare, pentru ca acesta nu si-a însusit, folosit sau traficat în interesul sau sau pentru altul, bani, valori sau alte bunuri ale cooperativei, ci doar a valorificat marfurile luate pe credit de la cooperativa, ceea ce a fost posibil tocmai datorita îndeplinirii necorespunzatoare si abuzive a îndatoririlor de serviciu.

În acest caz, faptele presedintelui de cooperativa trebuie încadrate în dispozitiile art. 248 C. pen., care încrimineaza abuzul în serviciu contra intereselor publice[6].

Folosirea consta într-un act initial de luare sau scoatere a unui bun din sfera patrimoniala a unei unitati publice sau private si apoi într-un act subsecvent de între­buintare a bunului sustras, prin care se obtine un folos în beneficiul faptuitorului ori a altei persoane. De aceea, constituie delapidare "prin folosire" scoaterea repetata al unor sume de bani din gestiune pentru acoperirea unor lipsuri anterioare, sau lua­rea din gestiune a unor aparate electronice pentru a le folosi o perioada de timp[7]. Exis­tenta infractiunii nu este afectata de împrejurarea ca, prin folosirea bunului, nu s-a produs un prejudiciu evaluabil în bani; atâta vreme cât bunul a fost scos, temporar, din sfera patrimoniala în care se gasea, s-a creat o stare de pericol pentru acel pa­trimoniu, existând posibilitatea ca bunul sa fie pierdut sau însusit .

De remarcat faptul ca, spre deosebire de însusire, când bunul luat ramâne la faptuitor, în cazul folosirii, bunul este readus în unitatea publica sau privata, fiind vorba numai de o sustragere temporara a acestuia.

Traficarea este tot o forma de sustragere si consta, pe de o parte, în scoaterea bunului din sfera patrimoniului persoanei juridice si apoi în actul de speculare, în vederea obtinerii unui profit. Asadar, traficarea presupune ca dupa scoaterea bunului din sfera patrimoniala a unitatii publice sau private sa fie dat în folosinta altei persoane în schimbul unui profit sau câstig. În cazul "traficarii", scoaterea bunului este temporara ca si la "folosire", dar scopurile sunt diferite; la "traficare" se urma­reste realizarea unui profit, la "folosire" se satisface o nevoie personala.

În caz de delapidare prin folosire sau traficare, paguba consta în uzura bunului pe timpul cât a fost scos din gestiune[9], sau, daca obiectul material este o suma de bani, în echivalentul dobânzii legale pe durata folosirii sumei . Existenta delapidarii, în limitele sumelor însusite, nu este afectata de faptul ca gestionarul are de recuperat de la unitate o suma de bani , ori ca a avut aprobarea sefului unitatii pentru a lua bunuri din gestiune , sau, ca în locul banilor însusiti, au fost introduse în gestiune bunuri proprietate personala ori sustrase de catre alte persoane din alte gestiuni .

b) Urmarea imediata la infractiunea de delapidare, indiferent de modalitatea de comitere, consta în scoaterea bunului din sfera patrimoniala în care se gasea si lipsirea unitatii publice sau private de bunul sustras, de posibilitatea de a-l avea si de a folosi bunul respectiv, ceea ce duce si la producerea unei eventuale pagube unitatii, constând în valoarea bunului sustras prin însusire.

c) Legatura de cauzalitate. Pentru întregirea laturii obiective a infractiunii de delapidare este necesar sa existe o legatura de cauzalitate între actiunea de însusire, folosire sau traficare si urmarea imediata, deposedarea unitatii publice sau private de acel bun. Daca deposedarea se datoreaza altei cauze, ca de pilda, pierderea bunului, furtul acestuia, distrugerea lui etc., nu poate exista infractiunea de delapidare.

B. Latura subiectiva. Infractiunea de delapidare se savârseste cu intentie, cel mai adesea, intentia directa, dar nu este exclusa si cea indirecta. Faptuitorul îsi da seama de caracterul ilicit al faptei, prevede rezultatul socialmente periculos al acesteia, sau uneori numai îl accepta. Întrucât textul incriminator prevede ca faptuitorul poate comite fapta de însusire, folosire sau traficare fie în interesul sau, fie în al altuia, înseamna ca pentru existenta infractiunii de delapidare este nerelevant daca acesta a urmarit comiterea faptei pentru satisfacerea unui interes propriu sau în favoarea altei persoane.

Consideram ca delapidarea se comite doar cu intentia directa, având în vedere modalitatile elementului material: însusire, folosire, traficare. Toate aceste activitati presupun si un scop, chiar daca nu este prevazut în norma de incriminare. Însusirea presupune trecerea definitiva a bunului în stapânirea faptuitorului. Folosirea si traficarea presupun scopul folosintei bunului în interes personal sau scopul obtinerii unor câstiguri. Or, în nici una din aceste situatii nu se poate spune ca faptuitorul accepta posibilitatea producerii rezultatului. În plus, mai avem în vedere si expresia folosita în textul art. 215¹, "în interesul sau sau pentru altul".

Mobilul faptei nu are importanta în realizarea laturii subiective, atâta vreme cât faptuitorul a fost determinat de dorinta de a realiza avantaje pe seama patrimoniului unitatii ale carei bunuri le gestioneaza sau administreaza, mobilul va ajuta însa la determinarea pericolului concret al infractiunii si la individualizarea raspunderii pe­nale.

4. Forme. Modalitati. Sanctiuni

A. Forme. Infractiunea de delapidare este susceptibila de toate formele imperfecte ale infractiunii, însa actele pregatitoare, desi posibile, nu sunt pedepsite de lege. În cazul în care, prin actul pregatitor respectiv se realizeaza continutul unei alte infrac­tiuni, autorul va fi sanctionat pentru aceasta.

Tentativa de delapidare este pedepsita si ea poate exista în raport cu oricare dintre modalitatile de comitere a infractiunii. Cel mai adesea la modalitatea "însusire", tentativa apare sub forma tentativei întrerupte.

Tentativa la delapidare se pedepseste conform art. 222 C. pen. Delapidarea se savârseste în forma consumata, în cazul în care elementul material a constat în însusire, o data cu realizarea acestuia, cu împosedarea faptuitorului cu bunul res­pectiv. Daca elementul material consta în folosire sau traficare, infractiunea se con­suma o data cu efectiva folosire sau traficare. În situatia în care faptuitorul nu poate face dovada ca a intentionat sa foloseasca sau sa trafice bunul, fapta va fi consi­derata consumata în momentul însusirii, care în orice caz s-a realizat si numai ca o activitate obiectiv premergatoare folosirii ori traficarii.

Delapidarea poate sa apara ca o infractiune simpla când consumarea coincide cu epuizarea (cea mai frecventa situatie întâlnita în practica judiciara), dar poate sa fie comisa si forma infractiunii continue, mai cu seama, în modalitatile "folosirii" ori "tra­fi­carii", ca si în forma infractiunii continuate (de asemenea, frecventa în practica judi­ciara) si chiar a infractiunii progresive daca urmarea imediata se agraveaza sau i se adauga o alta urmare, generata de aceeasi actiune de sustragere [art. 215¹ alin. (2) C. pen.].

În toate aceste cazuri, infractiunea de delapidare se va epuiza o data cu încetarea activitatii infractionale (folosire, traficare) ori cu efectuarea ultimei actiuni din compo­nenta activitatii sale (infractiunea continuata) sau când orice amplificare nu mai este posibila (infractiunea a avut forma celei progresive). Aplicarea legii penale se va face tinându-se seama de momentul epuizarii. În cazul infractiunii de delapidare sub forma folosirii sau traficarii, se observa ca ea îmbraca forma unei infractiuni continue succesive.

B. Modalitati. Modalitatile normative sunt: delapidarea prin însusire, prin traficare si prin folosire a bunului unei persoane juridice.

Daca fapta se comite în mai multe modalitati normative, ea nu-si pierde caracterul unitar când fiecare modalitate a avut la baza aceeasi rezolutie infractionala. Fiecarei modalitati normative poate sa-i corespunda o varietate de modalitati faptice, de pilda, prin crearea de plusuri în gestiune si însusirea lor, prin substituirea marfurilor, prin schimbarea marfii de calitate superioara cu marfa de calitate inferioara, prin aco­perirea de sustrageri recurgând la falsuri în registre sau la falsificarea de acte. Delapidarea are si o modalitate agravata, si anume, când prin comiterea ei s-au produs consecinte deosebit de grave.

Consecintele deosebit de grave se materializeaza în producerea unor pagube mai mari de 2.000.000.000 lei sau a unei perturbari deosebit de grave a activitatii, cauza-te persoanei juridice, publice sau private.

C. Sanctiuni. Infractiunea de delapidare, în oricare din modalitatile normative ale variantei simple, se pedepseste cu închisoare de la 1 la 15 ani.

În modalitatea agravanta - când delapidarea a avut consecinte deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani si interzicerea unor drepturi.

Tentativa la infractiunea de delapidare, indiferent de modalitatea acesteia, se pedepseste conform art. 21 alin. (2) C. pen.