FAPTE DE COMERT; FONDUL DE COMERT
II.1. FAPTE DE COMERT
II.1.1. Definitie (Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial,
editia a - 3 a, ed. All Beck, 2004, p 21) Orice activitate care da nastere la raporturi juridice
guvernate de legea comerciala si care se întemeiaza pe ideea de schimb de marfuri si valori, fiind
calificata ca o activitate de intermediere în operatiunile de schimb.
II.1.2. Teorii (St. D. Carpenaru, Drept comercial român (editia a V-a, ed. All Beck,
2004, p 26-28)
Teoria speculatiei
Esenta teoriei: actul de comert este un act de speculatie. Termenul de speculatie în dreptul
comercial = orice activitate prin care se urmareste obtinerea de beneficii (profit) nu în sens
peiorativ = înselaciune în afaceri.
Caracterul esential al actului de comert consta în scopul sau: realizarea unui profit
(animus lucri)
. Teoria circulatiei
Esenta teoriei: actul de comert este un act de circulatie.
Caracterul esential al actului de comert consta în obiectul sau: actul de interpunere în
circulatia marfurilor între producator si consumator.
. Teoria întreprinderii: actul de comert este actul îndeplinit printr-o întreprindere
(Întreprinderea este un organism economic, în fruntea caruia se afla o persoana numita
întreprinzator, car 16416j97q e combina fortele naturii cu capitalul si munca, în scopul producerii de bunuri si
servicii definitie data de St. D Carpenaru, op. cit. p. 35, si I.N.Fintescu, Curs de drept comercial
vol. 1, Bucuresti, 1929,p. 44-45, C Balescu, Curs de drept comercial si industrial, Bucuresti,
1940, p 107) Esenta teoriei: actul de comert se realizeaza în cadrul unei întreprinderi, presupune
repetarea profesionala a actelor, urmare unei organizari prestabilite si bazate pe mijloace
materiale date.
Caracterul esential al actului de comert consta într-o activitate organizata
sistematic, si nu într-un act juridic sau operatiune cu caracter izolat.
. Teoria mixta: actul/faptul de comert este actul juridic/faptul juridic si operatiunile de
comert prin care se realizeaza producerea de marfuri, executarea de lucrari ori prestarea de
servicii sau o interpunere în circulatia marfurilor, cu scopul de a obtine profit.
În doctrina, criteriile utilizate pentru definirea faptului de comert sunt profitul si
circulatia.
II.1.3. Sediul materiei: Codul comercial, Cartea I, Despre Comert în genere, Titlul II,
Despre faptele de comert, art. 3:
Legea considera ca fapte de
comert:
7
1. Cumparaturile de producte sau marfuri spre a se revinde, fie în natura, fie dupa ce se
vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea si cumpararea spre a se
revinde, de obligatiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulând în comert;
2. Vânzarile de produse, vânzarile si închirierile de marfuri, în natura sau lucrate, si
vânzarile de obligatiuni ale Statului sau de alte titluri de credit circulând în comert, când vor fi
fost cumparate cu scop de revânzare sau închiriere;
3. Contractele de report asupra obligatiunilor de stat sau a altor titluri de credit circulând
în comert;
4. Cumpararile si vânzarile de parti sau de actiuni ale societatilor comerciale;
5. Orice întreprinderi de furnituri;
6. Întreprinderile de spectacole publice;
7. Întreprinderile de comisioane, agentii si oficii de afaceri;
8. Întreprinderile de constructii;
9. Întreprinderile de fabrici, de manufactura si imprimerie;
10. Întreprinderile de editura, librarie si obiecte de arta, când alta persoana decât autorul
sau artistul vinde;
11. Operatiunile de banca si schimb;
12. Operatiunile de mijlocire (samsarie) în afaceri comerciale;
13. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apa sau pe uscat;
14. Cambiile si ordinele în producte sau marfuri;
15. Construirea, cumpararea, vânzarea si revânzarea de tot felul de vase pentru navigarea
interioara si exterioara si tot ce priveste echiparea, armarea si aprovizionarea unui vas.
16. Expeditiunile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime si toate
contractele privitoare la comertul de mare si la navigatiune;
17. Asigurarile terestre, chiar mutuale, în contra daunelor si asupra vietii;
18. Asigurarile, chiar mutuale, contra riscurilor navigatiunei;
19. Depozitele pentru cauza de comert;
20. Depozitele în docuri si antrepozite, precum si toate operatiunile asupra recipiselor de
depozit (warante) si asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele.
Alte fapte de comert în sensul art 4 din Codul Comercial sunt "celelalte contracte si
obligatiuni ale unui comerciant, daca nu sunt de natura civila sau daca contrariul nu rezulta din
însusi actul."
Nu sunt fapte de comert:
* cumpararea de producte sau de marfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumatia
cumparatorului, ori a familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri si nici vânzarea
productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are dupa pamântul sau cel cultivat de
dânsul.(art. 5).
Exceptii:
* Asigurarile de lucruri sau stabilimente care nu sunt obiectul comertului si asigurarile
asupra vietii sunt fapte de comert numai în ce priveste pe asigurator (art. 6, alin.1).
* Contul curent si cecul nu sunt considerate ca fapte de comert, în ce priveste pe
necomercianti, afara numai daca ele n-au o cauza comerciala (art. 6, alin.2)
II.1.4. Categorii de fapte de comert
În doctrina nu exista pâna în prezent un punct de vedere unitar în privinta clasificarii
faptelor de comert prevazute de Codul comercial. Acest fapt se datoreaza caracterului eterogen al
faptelor de comert, care fac astfel imposibila utilizarea unor criterii unitare de clasificare. (Punct
de vedere exprimat de catre St. D Carpenaru, op. cit., pag 30)
8
II.1.4.1. Opinii în doctrina clasica
Clasificare:
. fapte de comert obiective - cuprind actele juridice si operatiunile determinate de lege
si producatoare de efecte juridice, în temeiul legii, independent de calitatea autorului (comerciant
sau necomerciant);
. fapte de comert subiective cuprind actele juridice si operatiunile savârsite de un
comerciant.
II.1.4.2. Opinii în doctrina moderna
Clasificare: la categoriile cunoscute în doctrina clasica au fost adaugate subcategorii,
facând distinctie între:
* faptele de comert obiective: (I. N. Fintescu, op. cit, vol I, p 33,)
* dupa natura lor - fapte declarate comerciale daca îndeplinesc anumite conditii;
* dupa forma lor - fapte declarate comerciale fara a fi necesara îndeplinirea unor
conditii (fapte de comert fara conditii).
Alte clasificari doctrinare (St. D.Carpenaru, op. cit, p 30):
* fapte de comert unilaterale;
* fapte de comert mixte.
Clasificarea conform reglementarii din Codul Comercial:
1. Fapte de comert obiective, art 3 - operatiuni economice, acte juridice (enumerarea
faptelor de comert, conform art. 3, a se vedea sectiunea sediul materiei, p 8-9) *operatiuni de
interpunere/intermediere în schimb sau circulatie, intermediere asupra marfurilor si
titlurilor de credit care pot fi denumite fapte (acte) obiective de comert (operatiuni care
corespund notiunii de comert - vânzare-cumparare, circulatia bunurilor de la producator la
consumator);
*acte de intermediere în operatiunile de schimb vizând munca organizata în
întreprinderi (operatiuni care corespund notiunii de productie (industrie, ca activitate în cadrul
careia obiectele din natura sunt transformate în bunuri comerciale);
* fapte de comert (acte juridice si operatiuni) conexe (accesorii) - operatiuni care sunt
fapte de comert doar datorita legaturii acestora cu actele juridice sau operatiunile calificate ca
fiind fapte de comert de catre Codul comercial.
2. Fapte de comert subiective (art.4) - care sunt comercializate indiferent de calitatea
persoanei "savârseste", respectiv "contracte si obligatiuni ale unui comerciant, daca nu sunt de
natura civila sau daca contrariul nu rezulta din însusi actul" exemplu contractul de comision
încheiat între doi comercianti.
3. Fapte de comert unilaterale sau mixte art. 56: "Daca un act este comercial numai
pentru una din parti, toti contractantii sunt supusi, încât priveste acest act, legii comerciale, afara
de dispozitiile privitoare la persoana chiar a comerciantilor si de cazurile în care legea ar dispune
altfel."
II.2. FONDUL DE COMERT
II.2.1. Consideratii generale
- expresia "fond de comert" este rar utilizata în dreptul român si dreptul francez.
- fondul de comert are rol important în desfasurarea activitatii comerciale, în functie de
obiectul comertului poate fi reprezentat de bunuri - mobilier, local, marfuri, instalatii, brevete de
inventii etc;
9
- desi este important, Codul comercial nu cuprinde dispozitii care sa reglementeze
regimul sau juridic (codul comercial contine o referire la fondul de comert, în art. 861 Cod
Comercial.):
Fondul de comert în alte acte normative:
- art. 21 lit. a) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, republicata;
- art. 10 alin (3) din Legea nr. 99/1999 privind unele masuri pentru accelerarea reformei
economice, TITLUL VI, Regimul juridic al garantiilor reale mobiliare;
- art. 1.1, lit. c) din legea 298/2001 pentru modificarea si completarea Legii nr. 11/1991
privind combaterea concurentei neloiale.
Importanta cunoasterii caracterului fondului de comert:
- pentru comerciant - pentru a-si asigura protectia bunurilor pe care le utilizeaza în
activitatea comerciala, de afaceri;
- pentru protejarea intereselor creditorilor comerciantului.
Cunoasterea fondului de comert este importanta prin prisma bunurilor, ca elemente active
ale patrimoniului comerciantului, bunuri destinate activitatii comerciale.
II.2.2. Definitia fondului de comert: ansamblu de bunuri mobile si imobile, corporale si
incorporale, afectate de catre comerciant desfasurarii unei activitati comerciale, cu scopul
atragerii clientelei si obtinerii unui profit din activitatea desfasurata. (A se vedea si O. Capatâna,
op. cit, în "Dreptul" nr. 9-11/1990 p 23; "Asupra unor definitii din doctrina perioadei interbelice. ,
St. D. Carpenaru, op. cit, p 112).
II.2.3. Natura juridica a fondului de comert. Teorii
- Teoria personificarii fondului de comert - fondul de comert este un subiect de drept
autonom;
- Teoria universalitatii de drept - fondul de comert constituie o universalitate juridica.
(universitas iuris);
- Teoria universalitatii de fapt - fondul de comert constituie o universalitate de fapt
(universitas facti);
- Teoria patrimoniului de afectatiune - fondul de comert este considerat patrimoniu
de afectatiune, afectat realizarii unui scop precis, respectiv desfasurarii comertului.
- Teoria proprietatii incorporale - fondul de comert constituie un drept de proprietate
incorporala, ca si drepturile de creatie intelectuala, si este asimilat:
*de catre unii autori, unui drept de clientela, care confera titularului acestui drept un
monopol de exploatare;
* de catre alti autori, unei creatii intelectuale, asemanatoare unei creatii stiintifice, literare
si artistice ori tehnice, organizând fondul de comert cu scopul unic de atragerea a clientelei.
II.2.4. Caracteristicile fondului de comert:
- bun unitar, distinct de elementele care îl compun - poate face obiectul unei vânzari,
locatiuni, garantii reale imobiliare;
- bun mobil supus regimului juridic al bunurilor mobile (executarea silita a fondului
de comert urmeaza procedura aplicabila bunurilor mobile conform Codului de procedura civila);
- bun mobil incorporal - poate face obiectul unui drept de uzufruct, i se aplica teoria
accesiunii, nu i se aplica prescriptia instantanee reglementata de art. 1909 Cod civil.
II.2.5. Elementele fondului de comert
10
II.2.5.1. Elemente incorporale ale fondului de comert - privesc drepturi privative, care
confera comerciantului dreptul exclusiv de a le exploata în folosul sau, în conditiile stabilite de
lege: firma, emblema, clientela, vadul comercial, brevetele de inventii, marcile si indicatiilor
geografice, dreptul de autor.
II.2.5.2. Elemente incorporale ale fondului de comert:
Bunurile imobile si mobile corporale
* bunuri imobile prin natura lor - exemplu: cladirile, imobile prin destinatia lor; instalatii,
utilaje, masini;
* bunuri mobile corporale - exemple:
- materii prime, materiale destinate a fi prelucrate;
- produsele (marfurile) rezultate din activitatea comerciala.
II.2.6. Garantia reala asupra fondului de comert:
- ca orice bun, fondul de comert poate face obiectul unui contract de garantie reala
imobiliara;
- sediul materiei: - Codul civil art. 1685-1694;
Legea nr. 99/1999 (Publicata în M. Of. Nr. 236 din 27 mai 1999, modificata prin Legea
nr. 161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnitatilor
publice, a functiilor publice si în mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei, M Of.
279 din 21 aprilie 2003) privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice, titlul VI -
Regimul juridic al garantiilor reale mobiliare, care reglementeaza "regimul juridic al garantiilor
reale mobiliare, destinate sa asigure îndeplinirea unei obligatii civile sau comerciale nascute din
orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice" (art. 1 alin 1).
- Constituirea de garantii reale mobiliare, conform prevederilor Legii nr. 99/1999
privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice:
* Garantia reala mobiliara se constituie numai pe baza unui contract de garantie, în forma
autentica sau sub înscris sub semnatura privata, care trebuie semnat de catre debitor.
* Garantia reala asupra valorilor mobiliare se va constitui, de asemenea, prin
indisponibilizarea acestor valori conform regulilor pietei pe care sunt tranzactionate sau în baza
conventiei partilor în ceea ce priveste valorile mobiliare necotate, pe o piata autorizata.
* Garantia reala asupra valorilor mobiliare poate fi constituita, dupa caz, si prin andosarea
valorilor respective potrivit regulilor care le reglementeaza.
- Definitia contractului de garantie reala: "Contractul de garantie reala este contractul
în baza caruia se constituie o garantie reala în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit
creditor. Contractul de garantie se încheie în forma autentica sau prin înscris sub semnatura
privata si trebuie semnat de catre debitor. Prin înscris sub semnatura privata se întelege orice mod
de comunicare care pastreaza înregistrata informatia pe care o contine si care poate fi reprodusa
într-o forma tangibila si care nu poate fi schimbata în mod unilateral." (art 14, Legea nr. 99/1999
privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice).
- Continutul contractului de garantie reala: (conform art. 15-17, 19 din Legea nr.
99/1999 privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice):
*contractul de garantie reala va putea sa indice sau nu suma maxima a obligatiei
garantate.
* orice persoana fizica sau juridica, româna sau straina, poate fi parte în contractul de
garantie a unei obligatii pentru orice fel de tranzactie;
*contractul de garantie reala trebuie sa contina o descriere a bunului afectat garantiei. Cu
toate acestea, bunul afectat garantiei poate fi descris prin gen, obiect cu obiect sau prin formula
generica "toate bunurile mobile prezente si viitoare". Toate bunurile mobile reprezinta o descriere
suficienta. Daca însa bunul afectat garantiei consta într-o suma de bani depusa într-un cont
bancar, respectivul cont trebuie
individualizat în mod distinct;
11
*contractul de garantie poate sa prevada dreptul creditorului de a culege, în contul
creantei, fructele si/sau produsele bunului afectat garantiei, fiind, în acest caz, obligatorie
stipularea conditiilor si a proportiei în care urmeaza a se reduce obligatia garantata;
*contractul de garantie reala poate sa prevada garantarea efectuarii de plati în avans.
Avans înseamna acordarea unor sume, credite sau alte valori, care include si obligatia debitorului
de a plati dobânzi, costurile ocazionate de obtinerea creditului, precum si alte taxe platibile de
catre debitor în legatura cu avansul sau cu executarea silita a garantiei reale cu care s-a garantat
avansul. Avans viitor înseamna o plata care decurge sau nu dintr-o obligatie si include avansurile
si cheltuielile rezonabile ocazionate de acestea, precum si cheltuielile facute pentru protectia,
întretinerea, pastrarea sau repararea bunului afectat garantiei.
* Contractul de garantie reala este titlu executoriu.
Conform art 21 din Legea nr. 99/1999 privind unele masuri pentru accelerarea reformei
economice, "pe durata contractului de garantie debitorul poate administra sau dispune în orice
mod de bunul afectat garantiei si de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei
garantii sau vânzare. Bunul afectat garantiei poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor,
în temeiul procedurii de executare judecatoreasca.
Actele de dispozitie asupra bunului afectat garantiei sunt valabile chiar daca cel care a
dobândit bunul are cunostinta de prevederea contractuala din contractul de garantie care interzice
transferul sau care declara transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligatiei."
|
