GARANTAREA OBLIGATIILOR

GARANTAREA OBLIGAŢIILOR

Consideratii generale privind garantiile obligatiilor

Se cunoaste ca scopul final al asumarii oricarei obligatii îl constituie executarea acesteia întocmai cum a fost angajata, or, în aceasta ordine de idei, creditorul diligent poate si ar trebui sa ia masurile corespunzatoare prin care sa preîntâmpine riscul insolvabilitatii debitorului. Asigurarea executarii unei obligatii se înfaptuieste si pe calea garantarii ei, privita ca masura constituita în acest scop .

În sistemele de drept, obligatia este garantata prin diverse instrumente juridice accesorii, numite "garantii". Garantarea executarii obligatiilor se poate realiza prin doua categorii de mijloace juridice: generale si speciale .

Mijloacele juridice generale sunt recunoscute tuturor creditorilor în temeiul dreptului de gaj general pe care-l au asupra patrimoniului debitorului, conform art.1718 Cod civil: "oricine este obligat personal este tinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale, mobile si imobile, prezente si viitoare". Creditorii care beneficiaza doar de mijloacele generale de garantare a realizarii drepturilor lor de creanta sunt numiti în literatura de specialitate creditori chirografari. O alta opinie a fost exprimata în sensul ca creditorii chirografari au acea garantie constând în dreptul de gaj general care priveste, în principiu, totalitatea bunurilor debitorului, asa cum si câte sunt la data executarii silite, indiferent de modificarile petrecute în patrimoniul debitorului de la data nasterii creantei (bunurile prezente) si pâna la momentul executarii creantei (bunurile viitoare). Cu alte cuvinte, obiectul dreptului de gaj al creditorilor chirografari îl constituie însusi patrimoniul debitorului, iar nu bunurile concrete care îl compun, deoarece acesta poate fi supus, în virtutea dinamismului sau, modificarii de-a lungul existentei sale (debitorul poate dispune liber de bunurile sale, fara a fi îngradit în actiunile sale, atâta timp cât creditorii nu au procedat la realizarea creantei lor si cu conditia ca debitorul sa fie de buna credinta, si nu sa-si mareasca în mod fraudulos insolvabilitatea în dauna creditorilor sai). Actele de dispozitie facute de debitor cu privire la bunurile ce alcatuiesc patrimoniul sau sunt opozabile de la nasterea creantei pâna la urmarirea bunurilor, sub rezerva dreptului pe care acestia îl au de a cere, pe cale judecatoreasca, revocarea actelor facute de debitor în frauda drepturilor lor, pe calea actiunii pauliene, conform art.975 Cod civil.

Insolvabilitatea debitorului se traduce prin depasirea activului de catre pasiv, ceea ce impieteaza asupra capacitatii debitorului de a-si executa la timp si în mod corespunzator datoriile ce-i incumba. În aceasta ordine de idei, dreptul de gaj general al creditorilor chirografari reprezinta cea mai generala garantie pentru executarea obligatiilor si în acelasi timp si cea mai putin eficace, întrucât nu înlatura riscul insolvabilitatii debitorului, nu confera posibilitatea îndestularii creditorului cu preferinta fata de alti creditori ai aceluiasi debitor si nici nu confera posibilitatea urmaririi bunurilor din activul debitorului oriunde s-ar afla ele.

În legatura cu ineficienta gajului general ar mai trebui amintit ca el confera pozitie de egalitate tuturor creditorilor din categoria celor chirografari, fapt ce genereaza urmatoarea situatie: în cazul în care sumele obtinute în urma procedurii executarii silite nu sunt suficient de acoperitoare pentru satisfacerea în întregime a tuturor creantelor, acestea se vor imputa (deduce) proportional asupra valorii creantelor, conform art.1719 Cod civil-"bunurile unui debitor servesc spre asigurarea comuna a creditorilor sai, si pretul lor se împarte între ei prin analogie, afara de cazul când exista între creditori cauze legitime de preferinta".< Prin analogie> se întelege <proportional cu valoarea creantelor respective>.

De asemenea, dreptul de gaj general confera creditorilor o serie de prerogative, precum:

a)      dreptul de lua masuri de conservare în legatura cu un bun sau mai multe bunuri; de exemplu, ei pot cere înfiintarea unui sechestru asigurator; acesta consta în indisponibilizarea bunurilor mobile sau imobile urmaribile ale debitorului-pârât, asigurându-se astfel posibilitatea de realizare efectiva a executarii silite (prin echivalent sau, dupa caz, în natura) în situatia obtinerii unui titlu executoriu[5];

b)      posibilitatea recunoscuta de lege (art.974 Cod civil) creditorului de a introduce actiunea oblica sau subrogatorie pentru a înlatura neglijenta debitorului în exercitarea propriilor sale drepturi;

c)      posibilitatea de a cere, pe cale judecatoreasca, revocarea actelor facute de debitor în frauda drepturilor lor, pe calea actiunii pauliene, conform art.975 Cod civil, dupa cum am amintit si mai sus;

d)      posibilitatea de a trece la executarea silita asupra bunurilor debitorului.

Mijloacele juridice speciale s-au nascut din nevoia imperioasa de a evita sau de a reduce o data în plus riscul insolvabilitatii debitorilor, întarindu-le astfel pozitia în cadrul circuitului juridic la care participa. Pe cale de consecinta, prin garantii, altele decât gajul general, se poate ajunge la una din urmatoarele situatii:

1.înlaturarea egalitatii dintre creditori, unul sau unii dintre acestia fiind pusi, prin chiar garantia respectiva, într-o situatie privilegiata, fie

2.adaugarea la gajul general existent a unui alt gaj general, purtând asupra patrimoniului unei alte persoane decât debitorul, care se obliga, în subsidiar, sa execute obligatia debitorului în cazul în care el nu o face de bunavoie[6].

Tot doctrinei de specialitate i-a revenit si de aceasta dat 10510m121k 59; sarcina de a formula o definitie notiunii de "garantie", în lipsa uneia legale.

Astfel, într-o opinie[7] se considera ca, garantiile pot fi definite ca fiind "acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general si în plus fata de acest drept, confera creditorului garantat anumite prerogative suplimentare, constând, de regula, fie într-o prioritate fata de ceilalti creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, sa urmareasca pe o alta persoana, care s-a angajat sa execute ea obligatia ce revenea debitorului".

Tot astfel s-a încercat conturarea unei acceptiuni în sens larg a aceleiasi notiuni, conform careia "garantie, în sens larg (lato sensu), înglobeaza pe lânga garantiile propriu-zise si alte institutii juridice precum: arvuna, clauza penala, solidaritatea, indivizibilitatea etc." , cu precizarea ca arvuna si clauza penala nu sunt considerate garantii propriu-zise pentru urmatoarele considerente:

în cazul convenirii unei arvune, daca executarea obligatiei nu a avut loc din vina celui ce a platit-o, acesta nu mai poate pretinde restituirea ei, în timp ce, daca executarea devine imposibila pentru primitorul arvunei, acesta o va restitui îndoit (art.1298 Cod civil),

iar în cazul stipularii unei clauze penale, cel ce nu-si executa obligatia este tinut la plata sumei prestabilite, reprezentând echivalentul considerat ca va fi încercat de creditor prin neexecutarea obligatiei de catre debitor, fara a mai fi nevoie de vreo dovada în acest sens din partea creditorului,

ori, nici una din cele doua institutii juridice nu adauga ceva la dreptul de gaj general al creditorului chirografar asupra patrimoniului debitorului sau.

Garantiile obligatiilor sunt mijloace juridice accesorii unui raport juridic obligational principal, prin care creditorul îsi asigura posibilitatea executarii în natura a creantei sale. Garantiile constituie, în consecinta, modalitati de asigurare a executarii în natura a obligatiei, conserva anumite bunuri mobile sau imobile ale debitorului în vederea executarii silite a creantei. În timp ce unele garantii sunt legale, actionând în virtutea legii (cauzele legale de preferinta; unele ipoteci; dreptul de retentie etc.), altele se stabilesc prin acordul partilor contractante (gajul, fidejusiunea, unele ipoteci etc.).

16.2. Functiile garantiilor

În doctrina,[9]au fost retinute doua functii importante ale garantiilor.

O prima functie este aceea de asigurare a creditului, ce se realizeaza prin faptul mobilizarii tuturor bunurilor debitorului sau numai a unora dintre acestea pentru garantarea creditorului. Garantiile reale fixeaza limita maxima a creditului pe care îl poate obtine o persoana, egal cu valoarea bunurilor mobile de care dispune si care pot fi gajate sau a celor imobile care pot fi ipotecate.

"Depozitul asigurator" reprezinta a doua functie pe care o îndeplineste numai gajul, dintre garantii. Astfel, gajul cu deposedare evita pericolul înstrainarii de catre debitor a bunului gajat, facând posibila exercitarea privilegiului creditorului, contribuind astfel la realizarea functiei de asigurare a creditorului si implicit a creditului.

16.3.Evolutia garantiilor

În decursul anilor, sistemul garantiilor a ramas în linii mari acelasi, desi frecventa lor a fost în continua schimbare.

Literatura de specialitate mentioneaza ipoteca printre primele garantii cunoscute în Egiptul antic, având o întrebuintare frecventa.

Prima garantie reala cunoscuta la Roma a fost "fiducia", care presupunea transmiterea dreptului de proprietate asupra unui bun, creditorul obligându-se sa-l retransmita proprietarului dupa ce acesta îsi va fi achitat integral si în mod corespunzator obligatia. Ulterior, ca o specializare a fiduciei a aparut "pignus" sau "gajul", care viza atât bunurile mobile, cât si pe cele imobile; bunul nu mai trecea în proprietatea creditorului, care era de data aceasta un simplu detentor al bunului pâna la executarea obligatiei.

La romani, cea mai des uzitata garantie însa era fidejusiunea, garantie personala ce se putea constitui atât în cadrul, cât si în afara unui proces. Sub perioada dominatiei împaratului Justinian, fidejusorul a dobândit beneficiul de discutiune, ceea ce îi conferea o situatie deosebita de cea a debitorului solidar si preferabila acestuia.

În epoca feudala, garantiile imobiliare au dobândit o însemnatate deosebita fata de cele mobiliare.

Procesul de transformare a garantiilor reale a continuat în timpul Revolutiei franceze când s-a reglementat publicitatea ipotecilor prin transcriptiunea imobiliara, prin care s-a urmarit asigurarea evidentei, sigurantei si opozabilitatii fata de terti a actelor juridice prin care se constituie, se transmite si se stinge dreptul real de ipoteca (sistem preluat în dreptul român prin numeroase articole ale vechiului cod de procedura civila si prin codul civil).

În economia capitalista dezvoltata, bunurile mobile au devenit considerabil mai valoroase ca pâna în acel moment, fapt ce a dus la aparitia titlurilor de credit, ce încorporau anumite drepturi de creanta, care la rândul lor trebuiau garantate (prin aval, de exemplu, garantie speciala de plata a unei cambii data de un tert). Astfel, preferintele s-au îndreptat spre garantiile mobiliare perfectionate ( cautiunea bancara, garantia bancara autonoma). Ele se folosesc cu precadere, deoarece creditul imobiliar, extrem de oneros si de formalist, a devenit o piedica în calea desfasurarii raporturilor juridice.

În acest context, înca mai apar noi forme de garantii, care fie se adauga celor existente, fie le modifica continutul, cum ar fi, de exemplu, garantii specifice anumitor ramuri de drept (dreptul comertului international, dreptul transporturilor), forme specifice de garantare a creditelor, în special cautiuni bancare, ori chiar aplicatii noi ale garantiilor cunoscute, cu unele modificari de regim fata de Codul civil (garantiile reale mobiliare, astfel cum sunt reglementate de Legea nr. 99/ 26 mai 1999 privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice[11]).

16.4.Reglementarea legala a garantiilor

Codul civil constituie izvorul de baza al garantiilor civile, continând o serie de prevederi în aceasta materie: Titlul XIV intitulat "Despre fidejusiune (cautiune)", Titlul XV "Despre amanet (gajul)", Titlul XVIII "Despre privilegii si ipoteci".

Prevederile Codului civil, dreptul comun în materie, se aplica în coroborare cu dispozitiile privind garantiile si cauzele de preferinte prevazute în diferite legi speciale: Legea nr. 99/ 26 mai 1999 privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice, care instituie un regim unitar pentru garantiile reale mobiliare; O.G. nr.11/1996 privind executarea creantelor bugetare; prevederile Codului de procedura civila privind ordinea de preferinta a unor creante (art.409 C.proc.civ.); Legea nr.22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garantii si raspunderea în legatura cu gestionarea bunurilor, astfel cum a fost modificata prin Legea nr.54/1994 (cu mentiunea ca ultimele doua legi mentionate au ca domeniu de aplicare gestionarii angajati de agentii economici si autoritatile sau institutiile publice) etc.

16.5.Clasificarea garantiilor

Codul civil reglementeaza doua feluri de garantii: garantii reale si garantii personale.

Garantiile personale sunt acele mijloace juridice prin care una sau mai multe persoane convin cu creditorul, printr-un contract accesoriu, sa achite acestuia datoria debitorului atunci când acesta nu o va plati din proprie initiativa. Legea reglementeaza o singura garantie personala: fidejusiunea (cautiunea).

Garantiile reale sunt acele mijloace juridice care constau în afectarea unui bun al debitorului în vederea asigurarii executarii obligatiei asumata de debitor. Garantiile reale instituie în favoarea creditorului un drept de urmarire si un drept de preferinta. Sunt garantii reale: gajul, ipoteca, privilegiul si dreptul de retentie (debitum cum re iunctum) care constituie o garantie reala imperfecta.

Dupa cum am mai amintit, o functie asemanatoare fidejusiunii o au indivizibilitatea si solidaritatea pasiva. Faptul ca atât indivizibilitatea, cât si solidaritatea pasiva, includ în raportul obligational un alt debitor principal, evita unele incoveniente ale fidejusiunii, însa nu pot fi considerate drept garantii propriu-zise.

Garantii personale. Fidejusiunea (cautiunea)

Notiunea si felurile fidejusiunii.

Fidejusiunea sau cautiunea este singura garantie personala reglementata de Codul civil român. În sistemul nostru de drept, înca de la începuturile sale, fidejusiunea a fost cunoscuta sub denumirea de "chezasie" .

Din dispozitiile art.1652 Cod civil, în conformitate cu care "cel ce garanteaza o obligatie se leaga catre creditor de a îndeplini însusi obligatia pe care debitorul nu o îndeplineste", deducem ca fidejusiunea este un contract accesoriu, consensual si unilataral, cu titlu gratuit, prin care o persoana, numita fidejusor, se obliga fata de un creditor sa execute obligatia debitorului, atunci când acesta nu si-ar executa-o, la scadenta.

Fidejusorul se poate angaja din punct de vedere juridic sa garanteze obligatia debitorului dintr-un contract principal, chiar daca nu are consimtamântul acestuia si chiar fara ca acesta din urma sa stie, conform art.1655 alin.1 Cod civil ("oricine poate sa se faca fidejusore, fara ordinea si chiar fara stiinta acelui pentru care se obliga"). Mai mult, se poate garanta nu numai debitorul principal, ci si fidejusorul însusi al acestuia, în conformitate cu dispozitiile alin.2 ale aceluiasi articol ("asemenea se poate face nu numai pentru debitorul principal, dar si pentru fidejusorul acestuia").

Institutia juridica pe care o analizam prezinta urmatoarele trasaturi:

are natura contractuala, fidejusiunea fiind un contract unilateral (prin acest contract iau nastere obligatii numai în sarcina fidejusorului) si accesoriu (contractul de fidejusiune are caracter accesoriu fata de un alt contract principal, aplicându-i-se, în consecinta regula de drept conform careia "accesoriul urmeaza soarta principalului" sau accesorium sequitur principale);

fidejusiunea reprezinta acordul de vointa intervenit între creditorul unei persoane si o terta persoana de contractul principal, numita fidejusor;

fidejusorul garanteaza fie pe debitorul principal, fie chiar un fidejusor al acestuia;

contractul de fidejusiune se încheie cu sau fara acordul ori cunostinta  debitorului garantat sau a garantului personal al acestuia.

În functie de izvorul ei, fidejusiunea a fost considerata ca fiind legala, judecatoreasca si conventionala . Mentionam cu privire la aceasta clasificare ca primele doua feluri de fidejusiune, legala si judecatoreasca, nu contravin nicicum naturii juridice contractuale a fidejusiunii; aceasta deoarece în cele doua cazuri mentionate legea sau instanta judecatoreasca sunt cele care impun aducerea, în anumite situatii date, a unui fidejusor, fara însa sa-l indice sau sa-l oblige într-un fel pe acesta. În cele din urma, nici legea, nici vreo încheiere judecatoreasca, nu pot substitui acceptul fidejusorului cu privire la perfectarea contractului de fidejusiune.

Fidejusiunea se aseamana, neidentificându-se însa, cu solidaritatea . În timp ce, la solidaritate, creditorul poate considera pe oricare dintre debitorii solidari drept debitor principal, oricare dintre ei putând fi tinut sa execute întreaga datorie, cu drept de regres împotriva celorlalti, în cazul fidejusiunii, fidejusorul este numai un debitor accesoriu, obligat numai în subsidiar.

Continutul si întinderea obligatiei fidejusorului nu pot fi mai mari decât ale debitorului, "însusi obligatia pe care debitorul nu o îndeplineste" este expresia codului civil, pentru ca ar contraveni caracterului accesoriu al conventiei de fidejusiune, dar exista posibilitatea pentru fidejusor sa garanteze numai pentru o parte a obligatiei principale. În sustinerea acestei opinii, amintim dispozitiile art.1654 Cod civil. "Fidejusiunea nu poate întrece datoria debitorului, nici poate fi facuta sub conditii mai oneroase. Poate fi însa numai pentru o parte a datoriei si sub conditii mai putin grele. Cautiunea ce întrece datoria sau care este contractata sub conditii mai oneroase e valida numai pâna în masura obligatiei principale".

Accesorium sequitur principale impune ca obligatia principala, care este garantata, sa existe, sa fie determinata sau determinabila si sa fie valabil contractata, pentru ca însasi fidejusiunea sa existe si sa fie valabila. Garantarea unei obligatii viitoare impune fidejusiunii o modalitate, respectiv conditia suspensiva ca obligatia principala sa se nasca. Garantarea unei obligatii nule absolut (de exemplu, o obligatie contractata sub o conditie potestativa din partea celui care se obliga - art.1010 Cod civil) este ea însasi nula absolut. Dupa cum sanctiunea nulitatii relative a obligatiei principale atrage dupa sine anularea obligatiei fidejusorului, numai ca, în acest caz, obligatia fidejusorului subzista pâna la pronuntarea hotarârii de anulare ori se consolideaza prin confirmarea obligatiei principale de partea în drept care fusese lezata în contractul initial.

Dispozitiile art.1653 alin.2 Cod civil prevad: "Cu toate acestea, se poate face cineva fidejusorele unei obligatii ce poate fi anulata în virtutea unei exceptii personale debitorului, cum de pilda în cazul de minoritate"; ceea ce înseamna ca, daca obligatia principala se anuleaza pentru lipsa de capacitate a debitorului principal, obligatia fidejusorului ramâne valabila, cu exceptia cazului în care fidejusorul va înlatura prezumtia legala relativa, dovedind ca el nu a cunoscut starea de incapacitate a debitorului principal.

S-a exprimat si opinia potrivit careia prin fidejusiune poate fi garantata chiar si o obligatie naturala, cu conditia ca cel ce garanteaza sa cunoasca natura obligatiei . Facem precizarea ca obligatia naturala este lipsita de sanctiune, neputând fi supusa executarii silite, ceea ce înseamna ca fidejusorul nu s-ar putea regresa împotriva debitorului principal.

Fidejusiunea este legala, de exemplu, în cazul prevazut de art. 10 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garantii si raspunderea în legatura cu gestionarea bunurilor, cu modificarile ulterioare, prin care gestionarul debitor este obligat sa aduca un garant, care sa se oblige fata de unitatea bugetara ca va acoperi eventualele prejudicii pe care le-ar cauza gestionarul în cursul gestiunii.

Un caz de fidejusiune judecatoreasca este cel reglementat de art. 279 Cod procedura civila, care reglementeaza procedura încuviintarii unei executii vremelnice; când hotarârea se va referi la bunuri, instanta poate cere reclamantului sa aduca un fidejusor care sa garanteze acoperirea pagubelor care s-ar produce-"instanta poate încuviinta executia vremelnica a hotarârilor privitoare la bunuri ori de câte ori va gasi de cuviinta ca masura este de trebuinta fata cu temeinicia vadita a dreptului, cu starea de insolvabilitate a debitorului sau ca exista primejdie vadita în întârziere; în acest caz, instanta va putea obliga la darea unei cautiuni".

Fie legala, fie judecatoreasca, fidejusiunea are un caracter conventional, deoarece "nimeni nu poate deveni garant-fidejusor în afara vointei sale" . Caracterul contractual al fidejusiunii va fi pastrat în ambele situatii.

16.6.2. Caracterele juridice ale fidejusiunii

Caracterele juridice ale fidejusiunii sunt urmatoarele:

a) Caracterul accesoriu al fidejusiunii fata de obligatia principala în vederea garantarii careia se încheie.

Consecintele caracterului accesoriu al fidejusiunii sunt multiple.

Astfel, fidejusiunea va urma întotdeauna soarta obligatiei principale. Ea nu poate exista în absenta unei asemenea obligatii. Totodata, mai este necesar ca obligatia principala sa fie valida. O prevede expres art. 1655 Cod civil: "fidejusiunea nu poate exista decât pentru o obligatie valida". Aceasta regula are însa o exceptie, în sensul ca fidejusiunea va putea exista si atunci când obligatia principala este anulabila în virtutea unei exceptii personale a debitorului cum ar fi, de exemplu, pentru cauza de minoritate (art. 1653 Cod civil).

Fidejusiunea nu poate fi mai mare decât datoria debitorului si nici nu poate fi facuta în conditii mai oneroase (art. 1654 alin. 1 Cod civil), putând însa, per a contrario, sa poarte asupra numai a unei parti din obligatia principala ori în conditii mai putin oneroase decât aceasta.

Potrivit art. 1657 Cod civil, fidejusiunea nedeterminata a unei obligatii principale se întinde la toate accesoriile unei datorii, precum si la cheltuielile ocazionate cu urmarirea silita.

Caracterul accesoriu al fidejusiunii a fost retinut si în practica instantelor judecatoresti. Astfel, s-a stabilit ca "Fidejusiunea este un contract accesoriu si subsidiar în temeiul caruia garantul se obliga fata de creditor la executarea obligatiei de care este tinut debitorul" .

De asemenea, contractul de fidejusiune este un contract accesoriu care dureaza atât timp cât dureaza si contractul principal. Conexiunea dintre cele doua contracte explica atât efectele fidejusiunii în raport cu obligatia principala, în lipsa careia obligatia fidejusorului nu poate exista, cât si întinderea obligatiei fidejusorului, ce nu poate întrece datoria debitorului.

b) Caracterul gratuit al contractului de fidejusiune.

Acesta rezulta din faptul ca fidejusorul nu urmareste nici un avantaj patrimonial prin perfectarea contractului de fidejusiune. Nimic nu împiedica însa ca partile sa convina o anumita contraprestatie în favoarea fidejusorului, fapt ce ar da contractului un caracter oneros, gratuitatea fiind de natura, si nu de esenta fidejusiunii.

Desi gratuita, fidejusiunea nu este o liberalitate, întrucât legea a statuat în favoarea fidejusorului dreptul de a se regresa împotriva debitorului pe care-l garanteaza; art.1680 Cod civil prevede ca "confuziunea urmata între datornicul principal si fidejusorul sau, prin erezirea (mostenirea) unuia de catre altul, nu stinge actiunea creditorului contra acelui ce a garantat pentru fidejusor".

c) Caracterul consensual al fidejusiunii.

Contractul de fidejusiune se încheie prin simplul acord de vointa al partilor. Nu este necesara îndeplinirea unor formalitati pentru a lua nastere în mod valabil. Ca si în cazul oricarui act juridic civil, forma scrisa se cere numai pentru a se putea face dovada contractului în caz de litigiu, conform art.1191 Cod civil "dovada actelor juridice al caror obiect are o valoare ce depaseste suma de 250 lei, chiar pentru depozit voluntar, nu se poate face decât sau prin act autentic, sau prin act sub semnatura privata".

Art. 1656 Cod civil prevede doar ca fidejusiunea sa fie expresa, sa rezulte cu claritate din contract. De asemenea, fidejusiunea nu poate depasi limitele în care s-a contractat. Dupa cum, în situatia în care mai multe persoane au garantat pentru unul si acelasi debitor, fata de acelasi creditor, fiecare din ele poate fi tinuta pentru întreaga datorie- în conformitate cu prevederile art.1666 Cod civil "când mai multe persoane au garantat unul si acelasi creditor pentru una si aceeasi datorie, fiecare din ele ramâne obligata pentru datoria întreaga"-, cu drept de regres ulterior fata de ceilalti fidejusori si fata de debitorul însusi.

Fidejusiunea nu trebuie confundata însa cu delegatia, care este o conventie si în acelasi timp un mod de transformare a obligatiilor, prin care debitorul dintr-un raport juridic preexistent aduce creditorului sau angajamentul unui al doilea debitor, prin care acesta din urma se obliga fie alaturi de primul debitor, fie în locul sau . Deosebirea consta în aceea ca cel ce se obliga-delegatul- nu este un debitor accesoriu, ca la fidejusiune, ci este un debitor principal.

d) Caracterul unilateral al fidejusiunii consta în faptul ca fidejusiunea da nastere la obligatii doar în sarcina fidejusorului fata de creditor. Creditorul nu-si asuma nici o obligatie, cu exceptia cazului când partile convin în mod expres aceasta (transformând contractul dintr-unul unilateral si gratuit într-unul bilateral sau sinalagmatic si oneros).

16.6.3.Conditiile de validitate ale fidejusiunii.

Contractul de fidejusiune trebuie sa îndeplineasca toate conditiile de validitate de fond (capacitate de a contracta, consimtamânt valabil exprimat de catre parti, obiect determinat si cauza licita- art.948 Cod civil) si de forma ale oricarui contract. Unele conditii speciale se cer însa fidejusorului. Mentionam ca acestea sunt urmatoarele:

fidejusorul sa fie solvabil Aceasta conditie rezulta din coroborarea dispozitiilor art.1659 Cod civil"debitorul obligat a da siguranta trebuie sa prezinte o persoana capabila de a contracta, care sa posede avere îndestula spre a garanta o obligatie" cu cele ale art. 1661, alin.1 Cod civil "Daca fidejusorul, capatat de creditor de buna-voie sau judecatoreste, a devenit apoi nesolvabil, trebuie sa se dea un altul", respectiv un alt debitor solvabil.

Aceasta regula are si o exceptie, consacrata în alineatul 2 al aceluiasi articol: "nu se aplica în singurul caz în care fidejusorul s-a dat numai în puterea unei conventii, prin care creditorul a cerut de fidejusor o anume persoana", adica în situatia în care fidejusiunea s-a contractat în considerarea calitatilor unei anumite persoane, intuitu personae.

Solvabilitatea unui garant se apreciaza, în conditiile art.1660 Cod civil, numai dupa imobilele ce pot fi ipotecate, afara de cazul când datoria este mica sau afacerea este comerciala, respectiv obligatie decurgând dintr-un act sau fapt comercial. "Spre acest finit" (în acest scop) nu se pot lua în consideratie imobilele în litigiu, nici acelea situate la o asa departare, situare în spatiu, încât sa devina foarte dificile "lucrarile executive asupra-le", adica toate masurile ce se impun în cadrul procedurii silite.

O alta opinie, a fost exprimata în sensul ca o persoana poate fi considerata solvabila chiar si în lipsa detinerii de bunuri imobile .

fidejusorul trebuie sa aiba domiciliul în raza teritoriala a tribunalului judetean în care urmeaza sa se execute obligatia, "în teritoriul jurisdictional al tribunalului judetean, la care trebuie sa se dea", teza a doua a art.1659 Cod civil.

Din punct de vedere al conditiilor de forma, contractul de fidejusiune trebuie sa fie încheiat în forma scrisa, aceasta fiind ceruta de lege doar ad probationem. Actul scris este necesar numai în ceea ce îl priveste pe fidejusor, nu si pe creditor.

16.6.4. Efectele fidejusiunii.

Pentru analiza efectelor fidejusiunii, vom distinge între categoriile de raporturi juridice implicate de cautiune: raporturi dintre creditor (creditor atât în raportul juridic obligational principal, cât si în raportul juridic accesoriu) si fidejusor; raporturi dintre fidejusor si debitorul principal, precum si raporturile dintre fidejusori între ei, daca obligatia principala a fost garantata de mai multi fidejusori.

16.6.4.1. Raporturile dintre creditor si fidejusor.

Raporturile dintre creditor si fidejusor iau nastere în urma perfectarii contractului de fidejusiune între cele doua parti; în baza acestuia, în cazul în care debitorul nu-si executa obligatia, creditorul se poate îndrepta împotriva fidejusorului, îl poate urmari direct, fara a mai fi nevoie de urmarirea în prealabil a debitorului principal. În acest sens, sunt reglementate prevederile art.1663 Cod civil: "creditorul nu este îndatorat sa discute averea debitorului principal, daca garantul nu o cere de la cele dintâi lucrari îndreptate contra sa".

În raporturile sale cu creditorul, fidejusorul apare ca un obligat personal. Daca urmarirea împotriva debitorului principal s-a scontat cu îndestularea creditorului, atunci fidejusorul nu mai este obligat; în caz contrar, urmarirea împotriva acestuia va fi reluata. Putem aprecia în aceasta ordine de idei ca beneficiul de discutie suspenda, amâna urmarirea fidejusorului de catre creditor, pâna la solutionarea exceptiei de catre instanta; reduce obligatia fidejusorului proportional cu valoarea creantei satisfacuta de însusi debitorul principal ori poate chiar stinge obligatia acestuia.

Faptul ca obligatia fidejusorului este una accesorie si subsidiara, îi confera acestuia posibilitatea de a invoca beneficiul de discutiune, beneficiul de diviziune, precum si exceptiile personale ce decurg din contractul de fidejusiune.

Beneficiul de discutiune consta în facultatea fidejusorului de a pretinde creditorului sa porneasca mai întâi executarea împotriva debitorului si apoi împotriva sa, daca nu va fi îndestulat; potrivit art. 1662 Cod civil "Fidejusorul nu este tinut a plati creditorului, decât când nu se poate îndestula de la debitorul principal asupra averii caruia trebuie mai întâi sa se faca discutie-urmarire-, afara numai când însusi a renuntat la acest beneficiu, sau s-a obligat solidar cu datornicul. În cazul din urma, efectul obligatiei sale se reguleaza dupa principiile statornicite în privinta datoriilor solidare". Constituind un beneficiu instituit de lege în favoarea fidejusorului, acesta poate renunta la el.

Exceptia beneficiului de discutiune va putea fi invocata numai cu respectarea urmatoarelor conditii:

invocarea beneficiului sa se faca pâna sa se fi intrat în judecarea în fond a litigiului, in limine litis. În caz contrar, exista prezumtia ca fidejusorul a renuntat la acest beneficiu, singura instanta putând sa înlature aceasta prezumtie pentru motive ce ar justifica întârzierea; de exemplu, în fond se contesta validitatea obligatiei, iar în urma primelor aparari în fond debitorul principal a dobândit bunuri ce pot fi supuse urmaririi silite[20] ;

sa indice creditorului care bunuri ale debitorului pot fi urmarite si sa avanseze cheltuielile reclamate de urmarirea acestor bunuri, în baza art.1664 alin.1 Cod civil;

bunurile sa se afle în raza teritoriala a tribunalului judetean unde urmeaza a se face plata (conform prevederilor art. 1664 alin. 2 Cod civil nu se iau în considerare bunurile deja ipotecate pentru "siguranta" -garantarea- datoriei sau care nu se mai gasesc în posesia debitorului).

Beneficiul de discutie poate fi invocat numai de fidejusorul urmarit, cu respectarea conditiilor impuse de articolele 1662-1665 Cod civil. Invocarea acestui beneficiu pe cale de exceptie se poate face înainte de intrarea în dezbaterea fondului, garantul neputând opune beneficiul de discutie pentru prima data la instanta de apel sau în recurs. Exceptia nu poate fi invocata de instanta din oficiu. De aceea, neinvocând beneficiul de discutie, actiunea creditorului nu a putut fi respinsa pe motiv ca acesta ar fi trebuit sa-l urmareasca mai întâi pe debitor.

În urmatoarele situatii, nu se va putea invoca beneficiul de discutie:

. fidejusorul a renuntat la beneficiu.

. fidejusorul s-a obligat solidar cu debitorul principal, caz în care se aplica regulile solidaritatii.

în cazul fidejusiunii judecatoresti, conform art.1677 Cod civil "Garantul judecatoresc nu poate cere discutia - urmarirea- averii debitorului principal" si art.1678 Cod civil "cel ce s-a facut garant numai pentru fidejusorul judecatoresc nu poate sa ceara discutia averii debitorului principal si a fidejusorului".

Beneficiul de diviziune

În cazul existentei mai multor fidejusori, care garanteaza pe acelasi creditor si aceeasi datorie, fidejusorul are facultatea de a invoca beneficiul de diviziune. Regula prevazuta de art. 1666 Cod civil este ca fiecare fidejusor raspunde pentru întreaga datorie. Fidejusorul urmarit poate invoca beneficiul de diviziune, adica urmarirea sa se împarta, divida, si pe ceilalti cofidejusori (art. 1667 Cod civil stipuleaza ca "cu toate acestea, fiecare din persoanele aratate în articolul precedent-cofidejusori-, întrucât n-a renuntat la beneficiul diviziunii, poate cere ca creditorul sa divida mai întâi actiunea sa si sa o reduca la proportia fiecaruia. Daca unii din garanti erau nesolvabili în timpul în care unul din ei obtinuse diviziunea, acesta ramâne obligat în proportia unei asemenea nesolvabilitati; daca însa nesolvabilitatea a supravenit dupa diviziune, atunci nu mai poate fi raspunzator pentru aceasta"). Insolvabilitatea unui fidejusor nu va fi suportata de creditori, ci de catre ceilalti cofidejusori. Diviziunea urmaririi nu are loc de drept, ci numai atunci când este ceruta.

Beneficiul de diviziune nu se poate invoca în raporturile dintre cofidejusori, ci numai în raporturile dintre creditor si fidejusori. Nici o dispozitie legala nu interzice ca în cazul fidejusiunii legale sau judiciare fidejusorul sa se poata invoca beneficiul de diviziune.

De asemenea, beneficiul de diviziune nu poate fi invocat daca fidejusorul a renuntat la el (art.1667 alin.1 Cod civil) ori daca prin conventie s-a prevazut clauza solidaritatii pasive între fidejusori, ceea ce echivaleaza tot cu o renuntare la diviziune.

Potrivit dispozitiilor art.1668 Cod civil, "daca creditorul însusi si de buna voie a împartit actiunea sa, nu mai poate sa se lepede de aceasta diviziune, desi, mai înainte de timpul în care a primit-o, unii din cautionatori au fost nesolvabili".

Efectul invocarii beneficiului de diviziune consta în aceea ca datoria se fractioneaza în tot atâtea parti câti fidejusori au garantat împreuna pentru întreaga datorie. Din punct de vedere al dreptului procesual civil, acest beneficiu nu mai este o exceptie dilatorie, ci este o exceptie de fond.

Exceptiile personale ce decurg din contractul de fidejusiune

Fidejusorul va putea opune creditorului atât exceptiile inerente obligatiei principale, care se rasfrâng si asupra obligatiei accesorii de garantie a fidejusorului (ex.: exceptia prescriptiei extinctive, nulitatea absoluta a obligatiei principale, invocarea compensatiei), dar si exceptiile personale care decurg din contractul de fidejusiune (exceptii privind validitatea contractului, cele privind întinderea obligatiei, cele referitoare la conditie, termene etc.).

Nu poate însa invoca exceptiile pur personale ale debitorului principal, cum ar fi: nulitatea relativa a obligatiei principale pentru vicii de consimtamânt sau pentru lipsa capacitatii de exercitiu (art.1681Cod civil potrivit cu care "garantul se poate servi în contra creditorului de toate exceptiile datornicului principal inerente datoriei; însa nu-i poate opune acele ce sunt curat personale datornicului").

16.6.4.2.Raporturile dintre fidejusor si debitorul principal

Fidejusorul poate recupera, de regula, de la debitorul principal suma pe care a platit-o creditorului si cheltuielile efectuate dupa ce a notificat debitorului urmarirea începuta de creditor. Art. 1669 Cod civil prevede ca atunci când fidejusorul a achitat datoria, el are un drept de regres împotriva debitorului principal, inclusiv când garantarea s-ar fi facut fara stiinta debitorului, si ca "regresul se întinde atât asupra capitalului, cât si asupra dobânzilor si a spezelor-cheltuielilor; cu toate acestea, garantul nu are regres decât pentru spezele facute de dânsul dupa ce a notificat debitorului principal reclamatia pornita asupra-i. Fidejusorul are regres si pentru dobânda sumei ce a platit, chiar când datoria nu produce dobânda, si înca si pentru daune-interese, daca se cuvine. Cu toate acestea, dobânzile ce ar fi fost datorite creditorului nu vor merge în favoarea garantului decât din ziua în care s-a notificat plata".

Prin efectul platii facuta creditorului, fidejusorul se subroga în drepturile creditorului platit ( conform art. 1108 pct. 3 Cod civil "Subrogatia se face de drept. în folosul aceluia care, fiind obligat cu altii sau pentru altii la plata datoriei, are interes de a o desface", si art. 1670 Cod civil , respectiv "Cautionatorul ce a platit datoria intra în dreptul ce avea creditorul contra datornicului"). Prin efectul subrogarii, fidejusorul beneficiaza si de gajul, ipoteca, privilegiul etc., de care se bucura creditorul. În locul actiunii subrogatorii, fidejusorul ar putea opta însa si pentru o actiune personala care îsi are izvorul în gestiunea de afaceri, în situatia când fidejusorul actioneaza din proprie initiativa, fara stirea debitorului garantat, sau din mandat , atunci când fidejusorul s-a angajat în urma solicitarii debitorului principal.

Fata de avantajul conferit de actiunea subrogatorie, în virtutea caruia fidejusorul beneficiaza în cadrul ei de toate garantiile pe care le avea si creditorul platit de el, actiunea personala prezinta avantajul ca termenul de prescriptie curge din momentul în care fidejusorul a facut plata catre creditor.

În regresul exercitat împotriva debitorului principal, fidejusorul va putea cere acestuia restituirea sumei efectiv platite, dobânda la aceasta suma, cheltuielile efectuate de creditor cu urmarirea, inclusiv daunele care s-ar fi putut produce cu ocazia urmaririi.

Potrivit art. 1671 Cod civil, "când sunt mai multi debitori principali solidari pentru una si aceeasi datorie, fidejusorul ce a garantat pentru ei toti are regres în contra fiecarui din ei pentru repetitiunea sumei totale ce a platit.". Va functiona astfel solidaritatea între cofidejusori fata de fidejusorul care a platit datoria. Acesta din urma va putea cere doar partea fiecaruia. Actiunea în regres este deci divizibila împotriva cofidejusorilor.

Art. 1672 Cod civil stipuleaza ca "fidejusorul ce a platit prima data nu are regres contra debitorului principal ce a platit de-a doua oara, are însa actiunea de repetitiune contra creditorului. Când fidejusorul a platit, fara sa fi fost urmarit si fara sa fi înstiintat pe datornicul principal, nu va avea nici un regres contra acestuia în cazul când în timpul platii, datornicul ar fi avut meziu (mijlocul) de a declara stinsa datoria sa; îi ramâne însa dreptul de a cere înapoi de la creditor banii dati".

Primul caz prevazut în cuprinsul articolului mentionat se face referire la doua plati consecutive: o prima plata o efectueaza fidejusorul, fara a-l încunostiinta pe debitorul principal care, la rândul lui, efectueaza a doua plata. În cel de-al doilea caz, mijloace aflate la îndemâna debitorului pentru a paraliza executarea silita ar putea fi invocarea compensatiei, a prescriptiei extinctive etc. În ambele cazuri, fidejusorul are dreptul sa pretinda creditorului ceea ce el a platit, în temeiul îmbogatirii fara justa cauza sau fara just temei, pierzând însa dreptul de regres împotriva debitorului principal.

Exista împrejurari în care fidejusorul, desi nu a achitat datoria garantata, este în pericol de a nu fi acoperit pentru plata la care va fi eventual obligat, astfel ca art.1673 Cod civil îi da acestuia dreptul sa se poata adresa anticipat debitorului principal:

"Fidejusorul, si fara a fi platit, poate sa reclame dezdaunare de la debitor:

1. când este urmarit în judecata pentru a plati;

2. când debitorul se afla falit sau în stare de nesolvabilitate;

3. când debitorul s-a îndatorat de a-l libera de garantie într-un termen determinat si acesta a expirat;

4. când datoria a devenit exigibila prin sosirea scadentei stipulate;

5. dupa trecerea de 10 ani, când obligatia principala nu are un termen determinat de scadenta, întrucât însa obligatia principala nu ar fi fost de asa fel încât sa nu poata a se stinge înaintea unui termen determinat, cum de exemplu tutela, ori întrucât nu s-a stipulat contrariul".

16.6.4.3.Raporturile dintre fidejusori

În situatia în care mai multi fidejusori garanteaza pentru unul si acelasi debitor si numai unul dintre ei a platit în întregime, el are o actiune în regres divizibila în contra celorlalti fidejusori, conform art.1674 Cod civil ("Când mai multe persoane au garantat pentru unul si acelasi debitor si pentru una si aceeasi datorie, garantul ce a platit datoria are regres contra celorlalti garanti pentru portiunea ce priveste pe fiecare. Cu toate acestea, nu are loc regresul decât când garantul a platit în unul din cazurile aratate în articolul precedent") numai în cazurile prevazute la art.1673 Cod civil, enuntate anterior.

În toate celelalte cazuri în care nu sunt incidente dispozitiile art.1673 Cod civil, fidejusorul care a platit datoria are drept de regres numai împotriva debitorului principal.

16.6.5. Stingerea fidejusiunii

16.6.5.1.Stingerea fidejusiunii pe cale indirecta

Potrivit principiului accesorium sequitur principale, odata cu stingerea obligatiei principale se va stinge si fidejusiunea, datorita caracterului sau accesoriu. Stingerea pe aceasta cale indirecta este unul din modurile de stingere a obligatiei accesorii.

Daca debitorul principal a facut o plata partiala, fidejusiunea ramâne sa garanteze restul creantei neachitate.

Pe lânga plata, obligatia principala se mai poate stinge prin novatiune (art. 1137 alin. 2 Cod civil), remitere de datorie (art. 1142 Cod civil), compensatie (art. 1148 Cod civil), confuziune (art. 1155 Cod civil), dare în plata (art. 1683 Cod civil).

Daca obligatia principala se stinge prin darea în plata, caz în care creditorul primeste o alta prestatie decât cea care îi era datorata, fidejusiunea se stinge chiar daca dupa aceea creditorul este evins, conform dispozitiilor art.1683 Cod civil.

În situatia în care plata a fost facuta de catre un tert, iar nu de catre debitor, fidejusiunea nu se stinge întrucât tertul se poate subroga în drepturile creditorului platit, cu exceptia cazului în care prin plata a urmarit efectuarea unei liberalitati, fata de debitorul principal ori chiar fata de fidejusor.

De asemenea, tot legea este cea care prevede ca un termen de gratie acordat de creditor debitorului sau principal nu libereaza pe fidejusor de garantia sa, putând fi urmarit în consecinta pentru plata (art.1684 Cod civil).

16.6.5.2. Stingerea fidejusiunii pe cale directa

Potrivit art. 1679 Cod civil "obligatia ce naste din fidejusiune se stinge prin acele cauze prin care se sting si celelalte obligatii", ceea ce înseamna ca fidejusiunea se poate stinge si independent de obligatia principala, pe cale directa, prin unul din modurile generale de stingere a obligatiilor.

Astfel, fidejusiunea se poate stinge prin:

remitere de datorie, în sensul remiterii de fidejusiune, caz în care creditorul îl libereaza de bunavoie pe fidejusor de obligatia sa;

confuziune între patrimoniul fidejusorului si cel al creditorului. Cu privire la confuziune, dispozitiile codului civil sunt în sensul urmator: art. 1680 Cod civil stipuleaza "Confuziunea urmata între datornicul principal si fidejusorul sau, prin erezirea (mostenirea) unuia de catre altul, nu stinge actiunea creditorului contra acelui ce a garantat pentru fidejusor";

compensatia opusa de fidejusor creditorului.

La aceste cazuri se adauga cel prevazut de dispozitiile art.1683 Cod civil, când, datorita culpei creditorului, fidejusorul nu mai poate dobândi, ca efect al platii principale, privilegiile si ipotecile de care beneficia creditorul în conformitate cu art.1676 Cod civil "cel ce e dator sa dea garantie e liber sa dea un amanet sau alta asigurare, care sa se gaseasca suficienta pentru asigurarea creantei". De exemplu, din neglijenta creditorului nu au fost conservate garantiile care asigurau creanta principala, ceea ce presupune ca garantiile reale specifice ce se pierd au fost constituite ca accesorii ale creantei principale în momentul când fidejusorul s-a angajat.

16.7. Gajul

16.7.1.Definitie si reglementare

Potrivit dispozitiilor art.1685 Cod civil, gajul sau amanetul este un contract accesoriu, prin care debitorul remite creditorului sau un lucru mobil pentru garantarea datoriei ce consta în îndeplinirea unei obligatii civile sau comerciale nascute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice. Contractul de gaj sau amanet - le contrat de nantissement - fiind un contract accesoriu, nu este, prin natura sa, nici civil, nici comercial, ci îsi împrumuta caracterul sau civil sau comercial de la natura obligatiei principale pe care o garanteaza, fara a se avea în vedere natura lucrului amanetat.

O alta definitie data în doctrina este formulata în sensul ca "gajul este un contract accesoriu prin care debitorul sau un tert remite creditorului spre siguranta creantei sale un obiect mobiliar corporal sau incorporal, în scop de a conferi dreptul de a retine lucrul pâna la îndestularea sa si de a fi platit din urmarirea bunului amanetat cu preferinta înaintea altor creditori". Tot astfel s-a mai apreciat: "Gajul este un contract prin care debitorul sau un tert se deposedeaza de un lucru mobil pe care îl afecteaza platii unei datorii, remitându-l fie creditorului, fie unui tert care îl conserva pentru creditor" . Bunul afectat garantiei poate fi un bun mobil corporal sau incorporal, care se afla în circuitul civil si, deci, este alienabil, cum ar fi de exemplu: bani, marfuri, titluri de credit etc.

Cuvântul "amanet" provine de la cuvântul turcesc "emanet" si în acest sens a fost folosit si de Codul civil. Prin termenul de "gaj", se întelege atât contractul de gaj, cât si garantia care rezulta din acest contract, precum si obiectul garantiei.

Sediul materiei garantiilor reale mobiliare se regaseste în urmatoarele acte normative:

Legea nr. 99/1999 privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice[24];

Ordonanta Guvernului nr. 89/29.08.2000 privind unele masuri pentru autorizarea operatorilor si efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronica de garantii Reale Mobiliare, modificata si completata ;

Ordinul Ministrului Justitiei si Ministrului Finantelor nr. 2506 /C/ 1324/2000 pentru aprobarea Instructiunilor privind modul de încasare si plata a taxelor prevazute de O.G. nr.89/2000[26];

Instructiunile Ministerului Justitiei nr. 1235/C/14.06.2001[27] privind criteriile de autorizare a operatorilor de arhiva, prin care s-au abrogat Instructiunile nr. 2325/4.10.2000;

16.7.2. Caracterele juridice ale contractului de gaj

1.Contractul de gaj are un caracter accesoriu în raport cu obligatia principala pe care o garanteaza, facându-se aplicarea principiului de drept "accesorium sequitur principale". Gajul nu este posibil în absenta unui raport principal de obligatie. Desi este un contract numit, cu o reglementare proprie, el va fi afectat de cauzele de anulare, rezolutiune/reziliere si de stingere, precum si toate modalitatile la care este supus raportul juridic obligational principal (conditie, termen).

2.Contractul de gaj are, de regula, un caracter real, în sensul ca, pentru a fi valabil, trebuie sa aiba loc remiterea bunului gajat. Exceptia, de a avea caracter consensual, este consacrata de Legea nr.99/1999 si alte legi speciale; în aceasta situatie, contractul se naste în mod valabil prin simplul acord de vointa al partilor, fara sa mai fie nevoie de îndeplinirea unei alte conditii.

Contractul de gaj are un caracter unilateral, deoarece genereaza obligatii în sarcina doar a unei parti contractuale, respectiv în sarcina creditorului: obligatia de a pastra bunul, de a-l conserva si, pentru cazul executarii obligatiei, de a-l restitui debitorului.

Contractul de gaj este, în principiu, un contract gratuit, nici una dintre parti nu urmareste realizarea unui avantaj patrimonial.

Contractul de gaj are caracter comutativ, deoarece partea obligata cunoaste, din momentul încheierii contractului, întinderea obligatiilor ce-i revin.

Contractul de gaj are un caracter constitutiv de drepturi, dat de nasterea dreptului real de gaj, si, în acelasi timp, caracterul unui act juridic de dispozitie.

Mai este considerat în doctrina juridica[28] un contract cauzal, deoarece valabilitatea lui implica valabilitatea cauzei ce l-a generat, respectiv a contractului principal.

Conform prevederilor Legii nr.99/1999, art.17, contractul de garantie reala este titlu executoriu. Titlul executoriu reprezinta acel înscris care, întocmit în conformitate cu dispozitiile legii, permite punerea în executare silita a creantei pe care o constata. Executarea nu este posibila decât în raport cu obiectul pe care titlul executoriu l-a determinat. Lipsa titlului executoriu, implicit a contractului de gaj, nu permite pornirea executarii silite, iar, daca totusi s-au facut acte de executare, se poate obtine anularea lor pe calea contestatiei în anulare.

16.7.3. Constituirea gajului. Efecte

Constituirea valabila a contractului de gaj impune îndeplinirea urmatoarelor conditii de validitate:

• în persoana debitorului

- cel ce ofera bunul în gaj sa fie proprietarul lui si

- sa aiba capacitatea deplina de exercitiu a drepturilor civile, întrucât îsi greveaza un bun cu sarcini reale, existând riscul pierderii bunului.

În cazul în care debitorul este minor, gajarea bunurilor sale pentru garantarea propriei datorii este posibila numai cu încuviintarea prealabila a Autoritatii tutelare (art.129 alin.2 Codul familiei). Este în mod imperativ prevazuta de lege- art.129 alin.1 Codul familiei interdictia ocrotitorului legal, parinte ori tutore, de a garanta, în numele minorului, obligatia altuia;

• referitor la obiectul gajului, pot fi gajate toate bunurile mobile corporale si incorporale care se afla în circuitul civil, bunuri certe si de gen, cele fungibile si nefungibile etc., inclusiv creantele (ex.: bani, marfuri, titluri la purtator, brevete de inventii, dreptul de autor, drepturile succesorale etc.).

Legea nr.99/1999 stipuleaza ca garantia reala poate sa aiba ca obiect un bun mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat garantiei consta într-o universalitate de bunuri mobile, inclusiv un fond de comert, continutul si caracteristicile acestuia vor fi determinate de parti pâna la data constituirii garantiei reale. În acest caz, nu este necesar ca partile care compun bunurile afectate garantiei sa se afle într-o stare de interdependenta functionala.

Încheierea valabila a contractului presupune inclusiv mentionarea creantei ce se garanteaza, a felului si naturii bunului gajat sau descrierea calitatii, greutatii si masurii lui.

• sub aspectul formalitatilor necesare constituirii gajului este necesar sa fie respectate câteva reguli. Astfel, pentru ca gajul sa fie opozabil tertilor, adica sa-i confere creditorului un drept de preferinta asupra bunului dat în gaj, si pentru a se evita fraudele, Codul civil cere ca gajul sa fie constatat printr-un înscris înregistrat (art.1686). Înregistrarea consta în pastrarea unui exemplar al înscrisului constatator al gajului într-o mapa speciala, la judecatorie (conform dispozitiilor art.719 si art.720 C.proc.civ, abrogate însa prin Legea nr.7/1996 privind cadastrul general si publicitatea imobiliara si Legea nr.99/1999). Forma scrisa (act autentic sau act sub semnatura privata, dar cu data certa) este ceruta de lege ad probationem.

În noua reglementare, Legea nr.99/1999, cu modificarile ulterioare, pune bazele unui nou sistem de publicitate a garantiilor reale, prin reglementarea înfiintarii si functionarii Arhivei Electronice de Garantii Reale, "baza de date la nivel national, care asigura înscrierea si accesul la informatiile înscrise cu privire la avizele de garantie".

Arhiva îndeplineste în principal doua functii deosebit de importante: functie de avertizare si functia de asigurare a prioritatii, pentru respectarea principiului de drept conform caruia "qui prior tempore potior jure", "primul înscris, primul în drept" (creditorul care îsi înscrie garantia înaintea altui creditor, în aceeasi arhiva, va avea prioritate fata de acesta din urma, în cazul în care se va pune problema valorificarii garantiei); arhiva pune la dispozitia oricarei persoane interesate un sistem de cautare, care sa ofere informatii exacte si actualizate cu privire la înregistrarile garantiilor reale mobiliare, pe de o parte, iar pe de alta parte, cu ajutorul ei se poate determina prioritatea înscrierii, în cazul existentei mai multor creditori interesati sa urmareasca acelasi bun. De asemenea, tot legea prevede ca, în situatia concursului între un creditor care are o garantie înregistrata în arhiva si unul care nu a facut aceasta înregistrare, va avea câstig de cauza cel care are înregistrarea facuta, fiind platit cu preferinta. Înscrierea la aceasta arhiva nu confera validitate unei garantii reale lovite de nulitate.

Deoarece nu dobândeste un drept de proprietate asupra bunului gajat, ci doar calitatea de detentor precar, creditorul are obligatia de a conserva bunul, raspunzând dupa regulile dreptului comun pentru pierderea sau deteriorarea bunului gajat, daca îi poate fi imputata vreo culpa.

Art.21 din Legea nr.99/1999 prevede faptul ca pe durata contractului de gaj, debitorul poate administra sau dispune în orice mod de bunul afectat garantiei si de produsele acestuia, inclusiv prin închiriere, constituirea altei garantii sau vânzare.

Odata obligatia principala executata integral, creditorul trebuie sa restituie bunul gajat. Eventualele cheltuieli efectuate pentru conservarea bunului, necesare sau utile, vor fi restituite de debitor (art.1691 alin.2 C.civ.). Daca aceste cheltuieli nu vor fi restituite, creditorul pastreaza dreptul de retentie asupra bunului gajat pâna la plata lor.

Creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului afectat garantiei în contul debitorului. În lipsa unei stipulatii contrare, fructele si dobânzile percepute se imputa mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor si, în final, asupra cuantumului obligatiei garantate, pentru a reduce nivelul acesteia.

În situatia în care debitorul nu îsi îndeplineste obligatia, Legea nr. 99/1999 prevede în art.11 ca garantia reala îi da creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a retine bunul afectat garantiei si dreptul de a-l vinde pentru a-si obtine plata obligatiei garantate. De asemenea, garantia reala acorda creditorului garantat si urmatoarele drepturi:

a) dreptul de a verifica bunul afectat garantiei în timpul programului de lucru al debitorului, astfel încât sa nu afecteze activitatea acestuia;

b) dreptul de a considera ca obligatia garantata a devenit exigibila si de a trece la urmarirea silita, în cazul în care constata lipsa unei întretineri corespunzatoare a bunului afectat garantiei sau alte fapte de natura sa îngreuneze sau sa faca imposibila urmarirea silita, astfel cum sunt determinate prin contractul de garantie. Creditorul îsi poate exercita acest drept numai daca are temeiuri comercial rezonabile de a crede ca bunul afectat garantiei a fost sau este pe cale de a fi pus în pericol sau exista posibilitatea ca plata, executarea obligatiei principale, sa fie pe cale de a fi împiedicata.

În urma valorificarii bunului afectat garantiei, produsele obtinute constau în orice bun primit de debitor în urma vânzarii, schimbului, fructele si productele, precum si sumele încasate din asigurare sau alta forma de administrare ori dispunere de acestea, inclusiv sumele obtinute din orice alte operatiuni ulterioare. Valoarea indemnizatiei de asigurare asupra bunului afectat garantiei reprezinta rezultatul valorificarii bunului afectat garantiei atâta timp cât suma ce trebuie platita este datorata oricarei parti din contractul de garantie sau împuternicitului acesteia.

Pentru ipoteza în care bunul afectat garantiei se gaseste în posesia creditorului sau a unui tert care îl reprezinta, acestia au drepturile si obligatiile prevazute de Codul civil privind depozitul voluntar, precizeaza art.39 din Legea nr.99/1999. Astfel, creditorul va percepe fructele sau dobânzile bunului afectat garantiei în contul debitorului. În lipsa unei stipulatii contrare, fructele si dobânzile percepute se imputa mai întâi asupra cheltuielilor normale de conservare a bunului, apoi asupra dobânzilor si, în final, asupra cuantumului obligatiei garantate, pentru a reduce nivelul acesteia.

Daca debitorul are posesia bunului afectat garantiei, înstrainarea acestuia, distrugerea sau degradarea datorate neglijentei ori deprecierea bunului datorata lipsei de diligenta, daca s-au cauzat daune creditorului, vor atrage raspunderea debitorului, urmând a plati despagubiri în cuantum reprezentând cel putin echivalentul în lei al sumei de 500 EURO.

În afara drepturilor si obligatiilor stabilite prin contractul de gaj, posesorul bunului afectat garantiei are urmatoarele obligatii:

1. de a întretine bunul afectat garantiei si de a-l folosi ca un bun proprietar;

2. de a tine, daca este cazul, o evidenta contabila clara a bunului afectat garantiei si, dupa caz, a produselor acestuia, în conformitate cu legislatia în vigoare.

Orice garantie reala înscrisa anterior la arhiva va fi opozabila cumparatorului, daca pretul de achizitie al bunului depaseste echivalentul în lei al sumei de 1.000 EURO. Debitorul este obligat sa transmita cumparatorului un înscris eliberat de arhiva prin care se atesta existenta tuturor garantiilor reale ori a sarcinilor asupra bunului sau un alt înscris de la fiecare detinator de garantii reale sau sarcini care sa declare ca bunurile sunt libere de orice sarcina. Neîndeplinirea de catre debitor a acestei obligatii atrage raspunderea acestuia pentru orice dauna cauzata creditorului garantat, în cuantum reprezentând cel putin echivalentul în lei al sumei de 500 EURO.

Stingerea gajului

Stingerea obligatiei principale are ca efect si stingerea gajului. De exemplu, daca intervine un mod de stingere a obligatiei principale, cum ar fi plata, compensatia, remiterea datoriei, prescriptia extinctiva etc., el va avea influenta si asupra gajului; daca obligatia principala este nula absolut sau este anulata, atunci gajul va fi desfiintat. Aceste consecinte decurg din caracterul accesoriu si subsidiar al contractului de gaj.

În ceea ce priveste prescriptia, se considera ca lasarea gajului în mâna creditorului constituie o recunoastere permanenta a datoriei, care are drept efect întreruperea prescriptiei dreptului la actiune privind obligatia principala .

Uneori gajul poate sa se stinga si independent de obligatia principala. Chiar asupra contractului de gaj poate interveni unul din modurile generale de stingere a obligatiilor (ex.: pieirea totala a bunului gajat prin forta majora, face exceptie cazul când bunul gajat a fost asigurat, situatie în care dreptul de preferinta al creditorului se va pastra asupra indemnizatiei de asigurare; renuntarea creditorului la garantie; desesizarea creditorului de bun gajat .

Garantia reala înceteaza o data cu îndeplinirea obligatiei garantate, în afara de cazul în care partile au convenit, prin contract, ca garantia reala acopera si obligatii viitoare, precum si în alte cazuri prevazute de legea aplicabila în materie (Legea nr.99/1999)

Astfel, conform art.27, garantia reala poate înceta:

1. printr-un act liberator din partea creditorului, care sa specifice încetarea în tot sau în parte a obligatiei garantate;

2. prin hotarâre judecatoreasca.

În termen de 40 de zile de la stingerea garantiei reale, creditorul trebuie sa înscrie o notificare la arhiva privind stingerea garantiei reale. Arhiva va introduce în rubrica corespunzatoare o mentiune privind stingerea obligatiei garantate.

Dupa îndeplinirea obligatiei garantate, creditorul garantat va trebui, la cererea debitorului, sa restituie imediat posesia bunului afectat garantiei în cazul în care anterior intrase în posesia acestuia. În caz contrar, se poate atrage obligarea creditorului la plata catre debitor a unor despagubiri în cuantum reprezentând cel putin echivalentul în lei al sumei de 200 EURO.

16.8. Ipoteca

16.8.1. Definitie si reglementare

Ipoteca este un drept real accesoriu care are ca obiect un bun imobil al debitorului sau al altei persoane, fara deposedare, care confera creditorului ipotecar dreptul de a urmari imobilul în stapânirea oricui s-ar afla si de a fi platit cu prioritate fata de ceilalti creditori din pretul acelui bun.[31]

Ipoteca este reglementata în art. 1746 - 1814 Cod civil.

16.8.2. Caracterele generale ale ipotecii

Indiferent de felul ei, ipoteca prezinta urmatoarele caractere generale:

ipoteca este un drept real asupra unui bun imobil care confera titularului sau doua atribute: dreptul de urmarire si dreptul de preferinta;

ipoteca este un drept accesoriu, deoarece însoteste si garanteaza un drept principal;

ipoteca este o garantie imobiliara, deoarece are ca obiect numai bunuri imobile aflate în circuitul civil;

ipoteca este o garantie specializata, ceea ce înseamna ca poate fi constituita numai asupra unui imobil sau a unor imobile individual determinate si pentru garantarea unei datorii cu o valoare determinata;

ipoteca este indivizibila, în sensul ca imobilul ipotecat este afectat în întregime pentru garantarea creantei.

16.8.3. Felurile ipotecii

În functie de izvorul sau, ipoteca poate fi de doua feluri:

ipoteca legala - care ia nastere în temeiul unei dispozitii speciale a legii (art. 1749 alin. 1 Cod civil);

ipoteca conventionala - care ia nastere printr-un contract încheiat între creditorul ipotecar si proprietarul bunului imobil, care poate sa fie debitorul sau un tert.

16.8.3.1. Ipoteca legala

Ipoteca legala este acea forma de ipoteca care ia nastere în virtutea unei dispozitii legale.

Dispozitiile prevazute în Codul civil cu privire la cazurile de ipoteca legala au fost abrogate.

În prezent se poate retine ca sunt cazuri de ipoteca legala:

ipoteca prevazuta de art. 10 din Legea nr. 22/1969, potrivit caruia garantiile suplimentare a caror obligativitate este stabilita de lege pot sa constea nu numai în fidejusiune ori în gaj, dar si într-o ipoteca;

ipoteca legatarilor cu titlu particular al unor sume de bani sau bunuri fungibile asupra bunurilor imobile succesorale, prevazuta de art. 902 alin. 2 Cod civil;

ipoteca prevazuta de art. 12 din Decretul - Lege nr. 61/1990[32] conform caruia creditele acordate de Casa de Economii si Consemnatiuni pentru cumpararea de locuinte din fondurile statului vor fi garantate prin constituirea unei ipoteci asupra locuintei dobândite si art. 15 din Legea nr. 85/1992 modificata prin Legea nr. 76/1994, conform caruia, în cazul în care vânzarea se face cu plata pretului în rate, unitatea vânzatoare îsi garanteaza încasarea pretului prin înscrierea ipotecii asupra locuintei;

ipoteca prevazuta de art. 166 Cod procedura penala, care reglementeaza o ipoteca legala cu caracter asigurator având ca obiect bunurile imobile sechestrate.

16.8.3.2. Ipoteca conventionala

Potrivit art. 1749 alin. 2 Cod civil, ipoteca conventionala este aceea care ia nastere din conventia partilor, cu formele prescrise de lege.

Pentru valabilitatea ipotecii se cer întrunite conditii de fond si conditii de forma.

Conditiile de fond privesc persoana care constituie ipoteca, care trebuie sa aiba capacitate de exercitiu deplina si calitatea de proprietar actual al bunului.

În ceea ce priveste conditiile de forma, conform art. 1772 Cod civil, ipoteca conventionala este valabila numai daca este constituita prin act autentic. Sanctiunea nerespectarii formei autentice, care este ceruta ad validitatem, este nulitatea absoluta.

16.8.4.Publicitatea ipotecii

Publicitatea ipotecii consta în înscrierea ipotecii în registrul special sau, dupa caz, în cartea funciara aflata la judecatoria în a carei raza teritoriala este situat bunul imobil, în baza art. 108 alin. 1 din Legea nr. 36/1995.[34]

Publicitatea se efectueaza în baza contractului autentic de constituire a ipotecii si este ordonata printr-o încheiere de catre judecator.

Înscrierea ipotecii conventionale conserva dreptul d eipoteca timp de 15 ani de la data înregistrarii, dupa care se perima.

În cazul ipotecilor legale, înscrierea lor se face la cererea creditorului, în virtutea titlului din care rezulta ipoteca.

Înscrierea ipotecii legale este imprescriptibila, în sensul ca oricât timp ar trece de la data efectuarii ei ea nu se perima.

Data înscrierii confera si rangul ipotecii, conform art. 1779 Cod civil. Importanta rangului ipotecii, consta în faptul ca între doi creditori de rang diferit, cel cu rang prioritar, adica cel care a înscris primul ipoteca, va avea dreptul sa se despagubeasca integral din pretul imobilului ipotecat, iar ceilalti creditori se vor despagubi din ceea ce ramâne.

Daca debitorul plateste datoria, ipoteca ramâne fara obiect, iar înscrierea se radiaza.

16.8.5. Efectele ipotecii

16.8.5.1. Efectele fata de debitor

Debitorul sau cel caruia îi apartine imobilul ipotecat, pastreaza, în principiu, toate atributele dreptului de proprietate: posesia , folosinta si dispozitia.

Debitorul poate înstraina bunul ipotecat sau îl poate greva cu sarcini reale.

16.8.5.2. Efectele fata de creditor

Creditorul are recunoscut un drept real accesoriu, fara deposedarea proprietarului bunului imobil, drept care îi confera doua atribute:

dreptul de urmarire, care consta în posibilitatea de a urmari bunul în stapânirea oricui s-ar afla, chiar daca debitorul l-a înstrainat;

dreptul de preferinta, care consta în aptitudinea de a-si realiza creanta cu prioritate din pretul obtinut din vânzarea imobilului ipotecat, iar în situatia în care sunt mai multi creditori ipotecari, dreptul de preferinta se exercita în ordinea data de rangul ipotecii fiecaruia.

16.8.5.3. Efectele fata de tertii dobânditori ai imobilului ipotecat

Codul civil reglementeaza în art. 1791 - 1797 posibilitatile pe care le are tertul dobânditor al imobilului ipotecat în cazul în care debitorul nu plateste datoria, iar creditorul cere realizarea ipotecii:

tertul dobânditor poate sa opuna exceptii: inexistenta sau stingerea datoriei, nulitatea obligatiei garantate, nulitatea contractului de ipoteca, nulitatea inscriptiei ipotecare;

tertul dobânditor poate sa plateasca datoria debitorului si se va subroga în drepturile creditorului;

tertul dobânditor poate sa recurga la purga. Procedura acesteia este reglementata în art. 1801 - 1814 Cod civil si consta în oferta facuta creditorului de a plati creanta garantata prin ipoteca, pâna la concurenta pretului de cumparare a imobilului sau pâna la concurenta valorii imobilului, stabilita prin expertiza, daca a dobândit imobilul printr-un contract cu titlu gratuit;

tertul dobânditor poate abandona imobilul ipotecat pentru a fi scos la vânzare, fara participarea sa.

16.8.6. Stingerea ipotecii

Ipoteca se poate stinge:

pe cale principala, prin urmatoarele modalitati:

renuntarea creditorului la ipoteca;

oferta de purga;

rezolutiunea sau nulitatea titlului prin care cel care a constituit ipoteca a dobândit dreptul de proprietate asupra imobilului ipotecat;

prescriptia extinctiva;

pe cale accesorie, atunci când se stinge obligatia pe care o garanteaza, respectiv prin:

plata;

compensatie;

novatie;

confuziune;

remitere de datorie;

dare în plata.

16.9. Privilegiile

16.9.1. Definitie si reglementare

Potrivit art. 1722 Cod civil, privilegiul este un drept ce da unui creditor calitatea creantei sale de a fi preferat celorlalti creditori, fie chiar ipotecari.

În doctrina, privilegiul a fost definit ca fiind dreptul unui creditor de a fi platit cu prioritate fata de alti creditori, datorita calitatii creantei sale.[36]

Prin calitatea creantei se întelege cauza sau faptul juridic din care s-a nascut creanta.

Sediul materiei privilegiilor îl constituie art. 1722 - 1745, art. 1780 - 1815 Cod civil si art. 409 Cod de procedura civila.

16.9.2. Clasificarea privilegiilor

În raport de dispozitiile Codului civil, incidente în materie, privilegiile se clasifica astfel:

1. privilegii generale, care pot fi:

privilegii generale asupra tuturor bunurilor mobile si imobile ale debitorului (art. 1727 Cod civil);

privilegii generale asupra tuturor bunurilor mobile ale debitorului (art. 1729 Cod civil).

2. privilegii speciale asupra anumitor bunuri mobile (art. 1730 Cod civil);
3. privilegii speciale asupra anumitor bunuri imobile (art. 1737 Cod civil).

16.9.2.1. Privilegiile generale

Privilegiile generale asupra tuturor bunurilor mobile si imobile ale debitorului sunt:

privilegiul tezaurului public, reglementat de art. 1725 Cod civil. În prezent în aceasta materie sunt incidente dispozitiile Codului fiscal[37] si ale Codului de procedura fiscala care reglementeaza privilegiul statului pentru obligatiile persoanelor fizice si juridice de plata a impozitelor;

privilegiul cheltuielilor de judecata, reglementat de art. 1727 Cod civil, conform caruia creditorul care a facut cheltuieli în proces sau cu ocazia executarii silite, care au profitat si celorlalti creditori, are dreptul sa le recupereze din sumele ce formeaza obiectul urmaririi.

Privilegiile generale asupra tuturor bunurilor mobile sunt enumerate în art. 1729 Cod civil, respectiv:

cheltuieli de judecata facute în interesul comun al creditorilor;

cheltuieli de înmormântare a debitorului;

cheltuieli pentru îngrijirea medicala facute în cazul ultimei boli în decurs de un an înaintea decesului;

creante din salarii;

pretul obiectelor de subzistenta date debitorului si familiei sale în decurs de sase luni.

16.9.2.2. Privilegiile speciale asupra anumitor bunuri mobile

Privilegiile speciale mobiliare au ca obiect un bun mobil determinat al debitorului si sunt enumerate în art. 1730 Cod civil:

privilegiul creditorului gajist asupra lucrului dat în gaj;

privilegiul locatorului de imobile, care confera un adevarat drept d egaj asupra bunurilor mobile ale chiriasului sau arendasului, pentru plata chiriilor sau arenzilor, a reparatiilor locative si pentru tot ceea ce priveste executarea contractului;

privilegiul hotelierului, care confera hotelierului un drept prioritar de a-si recupera valoarea prestatiilor asigurate clientilor din pretul bagajelor aduse în camera de hotel;

privilegiul transportatorului, recunoscut pentru pretul transportului si pentru toate cheltuielile de transport, care poate fi exercitat numai atât timp cât carausul are bunul în detentia sa;

privilegiul vânzatorului unui bun mobil al carui pret nu a fost platit de cumparator;

privilegiul cheltuielilor facute cu conservarea bunului mobil al debitorului;

privilegiul arendasului pentru plata sumelor datorate pentru seminte, cheltuiala recoltei anului curent si pentru instrumentele de exploatare agricola.

16.9.2.3. Privilegiile speciale asupra anumitor bunuri imobile

Codul civil enumera în art. 1737 privilegiile speciale imobiliare:

privilegiul vânzatorului unui imobil, pentru pretul neîncasat al imobilului;

privilegiul celui care a împrumutat bani cumparatorului pentru plata imobilului catre vânzator;

privilegiul copartasului;

privilegiul arhitectului, constructorilor si al lucratorilor asupra imobilului construit, pentru plata lucrarii;

privilegiul celui care a împrumutat bani pentru plata constructorilor;

privilegiul care rezulta din separatia de patrimonii.

16.10. Dreptul de retentie

16.10.1. Definitie

Dreptul de retentie este acel drept real care confera creditorului, în acelasi timp debitor al obligatiei de restituire sau de predare a bunului altuia, posibilitatea de a retine acel bun în stapânirea sa si de a refuza restituirea lui pâna când debitorul sau, creditor al lucrului, va plati datoria ce s-a nascut în sarcina lui în legatura cu lucrul respectiv.

În general, prin drept de retentie se întelege acel drept în virtutea caruia detentorul unui lucru este îndrituit sa-l retina pâna la plata unei creante pe care o are împotriva proprietarului lucrului.

Conditia esentiala pentru existenta dreptului de retentie este aceea ca datoria pe care detinatorul lucrului o pretinde de la creditorul restituirii sa aiba legatura cu lucrul, sa fie un debitum cum re iunctum.

Dreptul de retentie este un drept real de garantie imperfect care confera retentorului numai o detentie precara

Codul civil nu cunoaste o reglementare de principiu a dreptului de retentie, el fiind creatia doctrinei si a jurisprudentei.

16.10.2. Aplicatii

Aplicatiile practice ale dreptului de retentie[40] :

vânzatorul nu este obligat sa predea lucrul, daca cumparatorul nu a platit pretul si nu are dat de vânzator un termen de plata (art. 1322 Cod civil);

locatarul si arendasul nu pot fi lipsiti de stapânirea bunului, în cazul vânzarii imobilului, înainte de a fi despagubiti de catre locator sau de cumparator (art. 1444 Cod civil);

depozitarul poate retine lucrul depozitat pâna la plata integrala a sumelor care i se datoreaza de catre deponent în legatura cu depozitul (art. 1619 Cod civil);

în cadrul unei actiuni în revendicare, pârâtul posesor are dreptul sa retina lucrul revendicat pâna la despagubirea sa de catre proprietarul care a câstigat procesul;

dreptul de retentie al unuia dintre fostii soti asupra bunurilor comune partajate, pâna în momentul în care celalalt sot, caruia i-au fost atribuite bunurile de catre instanta, îi va plati sulta.