Garantia reala mobiliara

Introducere

Obligatia civila, ca si dreptul insusi, este o prezenta obligatorie, fara de care viata economico-juridica nu poate fi conceputa. Asa cum s-a relevat, obligatiile "se afla la temelia oricarui raport de drept".

Normele ce compun institutia obligatiilor reglementeaza un domeniu distinct si important de relatii sociale si patrimoniale ce se refera la schimburile de bunuri si de prestatii in care partile se afla pe o pozitie de egalitate juridica. Obligatia este raportul juridic în continutul caruia intra dreptul subiectului activ, denumit creditor, de a cere subiectului pasiv, denumit debitor, de a da, a face sau a nu face ceva, sub sanctiunea constrângerii de catre stat, în caz de neexecutare de buna voie.

Obligatiile comerciale se deosebesc de obligatiile civile sub doua aspecte:

considerentele legate de persoana, care joaca un rol important în multe obligatii civile, sunt adesea absente în cazul obligatiilor comerciale, exceptie facând contractul de mandat, contractul de societate etc.;

subiectele obligatiilor comerciale sunt atât persoane fizice cât si societatile comerciale, iar acestea, prin acordurile pe care le perfecteaza, pot genera efecte neprevazute, care se rasfrâng asupra altor persoane, fara ca acestea sa aiba la dispozitie mijloacele adecvate de a le neutraliza.

Indiferent de natura obligatiei, civila sau comerciala, ratiunea finala a acesteia este executarea ei. În principiu prestatia debitorului se executa de buna voie si întocmai. Numai în cazul în care debitorul refuza executarea de buna voie a obligatiei, creditorul va putea recurge la forta coercitiva pentru asigurarea îndeplinirii ei pe calea "executarii silite".

Garantiile apartin traditional dreptului civil, strans legate de institutia obligatiilor.

Într-o viziune de ansamblu asupra garantiilor de executare a obligatiilor comerciale trebuie avuta în vedere totalitatea prevederilor legale, dar si a altor masuri, adoptate de parti pe cale conventionala, privind atât executarea silita a obligatiilor cât si complexul de garantii, legale sau conventionale, menite sa asigure nu numai executarea ci si acoperirea riscurilor de executare.

Nici în legislatia româna, civila sau comerciala, nici în legislatiile altor tari, termenul de "garantie" nu are o definitie foarte exacta si unanim acceptata, cel mai frecvent, termenul este utilizat pentru a desemna orice tranzactie în care o persoana garanteaza pentru obligatiile asumate de o alta. Întrucât nu exista dispozitii cu caracter general aplicabile oricarei forme de garantie, sunt reglementate doar diferite modalitati de garantii si exista anumite dispozitii cu caracter special proprii anumitor tipuri de garantii.

În consecinta, s-a propus o definitie, cu continut restrictiv, potrivit careia garantiile pot fi definite ca fiind acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general si în plus fata de acest drept, confera creditorului garantarea anumitor prerogative suplimentare, constând de regula fie într-o prioritate fata de ceilalti creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, sa urmareasca o alta persoana care s-a angajat sa execute ea obligatia ce revenea debitorului (fidejusiunea).

Tentativa de a distinge gajul si ipoteca ca doua garantii reale a fost întreprinsa la elaborarea Proiectului Codului civil [81, p. 147-174], însa Codul civil nu face aceasta distinctie. Prin urmare, în sistemul de drept continental exista doua tendinte în reglementarea gajului. În unele state gajul este reglementat ca garantie reala asupra bunurilor mobile, iar ipoteca - asupra celor imobile, iar în alte state nu se face o asemenea distinctie, prin gaj avînduse în vedere grevarea atît a bunurilor mobile, cît si a celor imobile.

Într-o clasificare traditionala, garantiile se împart în raport cu izvorul si obiectul lor.

Dupa izvor, garantiile sunt legale sau conventionale, dupa cum îsi au sursa în lege sau în vointa partilor.

În functie de obiect, garantiile pot fi grupate în:

garantii reale, care constau în afectarea speciala a unuia sau mai multe bunuri pentru garantarea obligatiei. În grupa garantiilor reale sunt incluse: gajul, ipoteca, privilegiile, clauzele penalizatoare, arvuna etc.

garantii personale, care constau în angajamentul pe care o alta persoana (fizica sau juridica) decât debitorul principal si-l asuma fata de creditor de a executa el obligatia, în cazul în care debitorul principal nu o va face.

Garantiile îndeplinesc mai multe functii si anume:

sa asigure stimularea respectarii disciplinei contractuale, respectiv executarea la timp si în mod corespunzator a obligatiilor asumate de solicitantul garantiei;

sa asigure securitatea creditului;

sa constituie un înlocuitor al unui raport de credit efectiv (operatiunile comerciale si de cooperare economica necesita credite pentru a suplini insuficienta fondurilor proprii);

sa asigure economisirea de lichiditati.

Prevederile legale referitoare la garantii sunt cuprinse în Codul civil, Codul comercial si legi speciale.

În Codul civil român, dispozitiile privind garantiile sunt grupate în Titlul IV "despre fidejusiune", Titlul XV "despre amanet" (gajul), Titlul XVIII "despre privilegii si ipoteci" (Cartea III). Aceste prevederi trebuie puse în corelatie cu dispozitiile speciale privind garantiile si cauzele de preferinta a unor creante din art. 409 C.pr.civ., Legea nr. 22/1969 sau Decretul nr. 221/1960.

În codul comercial român sunt cuprinse dispozitii referitoare la "gajul comercial" (Cartea I, Titlul XIV) si "gajul vaselor de comert" (Cartea II).

În scopul sporirii eficientei garantiei executarii obligatiilor civile si comerciale, prin Legea nr. 99/1999 a fost adoptata o noua reglementare privind garantiile. În Titlul VI al legii se reglementeaza regimul juridic al garantiilor mobiliare.

Noua reglementare este de sorginte americana[2] si de la data intrarii ei în vigoare se abroga art. 478-489 din Codul comercial român, Titlul XIV "Despre gaj".

Prin crearea unui sistem modern de publicitate (Arhiva Electronica a Garantiilor Reale Mobiliare - disponibil pe Internet) si a unui sistem mai rapid de executare a garantiilor reale mobiliare, aceasta lege reprezinta un real progres fata de sistemul greoi, ineficace si formalist al realizarii gajului, reglementat de Codul civil si Codul comercial.

Capitolul I.

Garantia reala mobiliara - notiune si evolutie

1.1. Evolutia garantiilor in dreptul românesc

De-a lungul timpului, sistemul garantiilor a ramas, in linii mari, acelasi, lucru reflectat si in literatura de specialitate. Totusi in decursul anilor, frecventa lor a fost intr-o continua schimbare.

In economia capitalista dezvoltata, mobilele au devenit bunuri de pret, averile fiind preponderent mobiliare, lucru ce a condus la aparitia titlurilor de credit. Transformarea averilor a fost astfel insotita de crearea unor bogatii noi, dintre care titlurile de credit sunt una din cele mai însemnate.

In societatea capitalista preferintele s-au indreptat catre garantiile mobiliare perfectionate. Ele se aplica deoarece creditul imobiliar, oneros si formalist, a devenit un obstacol in calea celeritatii pe care o solicitau raporturile comerciale.

La alcatuirea Codului civil român din 1864 se remarca faptul ca legiuitorul a avut în vedere pentru materia privilegiilor si ipotecilor, pe lânga Codul francez napoleonian si legea belgiana din 1851 asupra regimului ipotecar, precum si proiectul Codului civil italian al ministrului Pisanelli.

In anul 1887 este adoptat Codul comercial român, in vigoare si astazi. Legiuitorul român a folosit ca model Codul comercial italian din 1882, cunoscut sub denumirea de Codul Albertin.

Codul comercial român a reglementat ca o garantie speciala numai gajul comercial - cartea I, titlul XIV "despre gaj", iar in cartea a II a "gajul vaselor de comert".

Prin legea avocatilor din 1931 s-a creat un privilegiu imobiliar special in favoarea avocatului pentru garantarea creantei lui de onorar asupra imobilului adus sau conservat, prin serviciile lui, in patrimoniul clientului.

In legea contractelor de munca se reglementeaza si privilegiul general al salariatului, in temeiul caruia creanta acestuia reprezentand salariul si accesoriul ce-i sunt datorate de patron era garantata cu privilegiul general asupra întregului patrimoniu al patronului, salariul neintrînd astfel în concurs cu creditorii chirografari ai acestuia.

Dezvoltarea relatiilor economice din sec. XX a determinat aparitia unor noi forme de garantare, in special in legatura cu raporturile structurii uneia sau alteia dintre cele doua categorii de garantii considerate traditionale.

Pe ideea de fidejusiune se intemeiaza garantiile personale reglementate prin legi speciale, e.g.: Legea nr. 22/1969 modificata prin legea nr. 54/1994 ce reglementeaza garantia constituita de un tert pentru pagubele ce le-ar produce gestionarul.

Printre diferitele contracte de fidejusiune se cuvin a fi mentionate cu deosebire garantiile bancare, care sunt indispensabil legate de activitatea economica moderna, fie ea productiva sau comerciala.

Complexitatea relatiilor comerciale a impus utilizarea unor forme si modalitati din ce in ce mai variate de garantare a obligatiilor, fundamentate pe institutii de drept precum cesiunea de creanta - conceputa ca un veritabil gaj fara deposedare asupra sumelor de bani -leasingul ori efectele de comert[4].

Ratiuni ce isi au izvorul in nevoile si ritmul afacerilor au impus anumite derogari de la regulile dreptului comun in materia obligatiilor comerciale. Aceste derogari isi justifica existenta prin specificul actului de comert in conditiile in care comertul are nevoie de reguli juridice si de institutii pentru a asigura rapiditatea tranzactiilor si a dezvoltarii creditului[5].

Normele materiei obligatiilor comerciale s-au impus tuturor legislatiilor datorita acestor particularitati, raportul juridic de drept comercial fiind diferit de raportul juridic obligational de drept civil. Dincolo de aceste particularitati, atat in dreptul comercial cat si in dreptul civil esentiala este asigurare executarii obligatiei rezultate din contractul incheiat intre parti, caci "ratiunea finala a oricarei obligatie este executarea ei".

Forma clasica a garantiei reale mobiliare o reprezinta gajul, materie comerciala si amanetul in materie civila, doua notiuni putin diferite, intrucat conditiile lor de fond si forma sunt aproape identice.

Conform art.1685 C. civ., gajul sau "amanetul este un contract prin care datornicul remite creditorului sau un lucru mobil spre siguranta datoriei".

Din art.1685-1696 C. civ. rezulta ca poate forma obiect al contractului de gaj orice bun mobil corporal sau incorporal.

Contractul de gaj are o serie de caractere juridice proprii:

Este un contract accesoriu, fata de raportul obligational principal pentru ca el are drept scop garantarea, siguranta datoriei, adica a executarii. Aceasta inseamna ca nasterea, existenta valabila si stingerea gajului vor depinde de soarta obligatiei principale garantate.

Este un contract real pentru ca incheierea lui valabila presupune ad validitatem remiterea materiala a bunului in mainile creditorului, remiterea bunului - obiect al gajului se poate face in egala masura si in mainile unui tert insarcinat prin conventia partilor (debitor si creditor gajist) sa pastreze bunul gajat pâna la plata datoriei (conform art. 1688C. civ.). In cazul gajului fara deposedare insa, contractul de gaj va fi consensual si nu real, intrucât remiterea bunului gajat va tine de executarea contractului iar nu de validitatea lui.

Este un contract unilateral, deoarece el da nastere unei singure obligatii, desi este un act juridic bilateral. Este vorba de obligatia creditorului de a pastra bunul, de a-l restitui debitorului cand acesta isi va fi executata obligatia ce-i revenea si pentru a carei garantare s-a constituit gajul. Daca este vorba de gaj fara deposedare, obligatia ce se naste prin contractul de gaj va reveni insasi debitorului si va consta in pastrarea si conservarea bunului, in orice moment la dispozitia creditorului.

Notiunea si caracterele juridice ale garantiilor reale mobiliare

O reglementare cuprinzatoare si "adusa legii" o cunosc garantiile mobiliare prin Titlul VI din legea nr. 99/99.

Contractul de garantie reala mobiliara este un contract numit, in baza caruia debitorul constituie in favoarea creditorului o garantie asupra unui bun mobil corporal sau incorporal, in vederea garantarii executarii unei obligatii civile sau comerciale.

Contractul de garantie reala mobiliara este un contract bilateral, accesoriu, consensual (legea prevede însa încheierea contractului în forma scrisa), da nastere unui drept real de garantie în favoarea creditorului si este un titlu executoriu.

Garantiile reale mobiliare sunt destinate sa asigure îndeplinirea unei obligatii civile sau comerciale nascute din orice contract încheiat între persoane fizice sau juridice. De remarcat ca domeniul de aplicare al acestei reglementari este mult mai larg decât cel al gajului comercial. Acest tip de contract are multe similitudini cu contractul de gaj.

Noua lege reglementeaza si alte garantii reale mobiliare rezultate din anumite acte juridice, denumite garantii reale mobiliare asimilate:

toate cesiunile drepturilor de creanta, chiar daca cesiunea nu are drept scop garantarea executarii unei obligatii;

vânzarile conditionate destinate sa garanteze îndeplinirea unei obligatii cu un bun;

toate formele de închiriere, inclusiv orice leasing, cu termen mai mare de un an;

contractele de consignatie daca valoarea bunului care urmeaza a fi vândut este mai mare decât echivalentul în lei a sumei de 1.000 euro;

warantele si recipisele de depozit.

Obiectul garantiei reale mobiliare se poate concretiza în anumite bunuri, conform art. 6 din Legea nr. 99/1999, modificat prin Legea nr. 161/19.04.2003:

stocul de bunuri fungibile si nefungibile;

soldurile creditoare ale conturilor de depozit, depunerile de economii ori depozitele la termen, deschise la institutii bancare sau financiare;

certificatele de depozit, conosamentele si actele similare;

actiunile si partile sociale ale societatilor pe actiuni si cu raspundere limitata;

drepturile de exploatare ale resurselor naturale si de operare de servicii publice;

drepturile rezultând din inventii, marci si alte drepturi de proprietate intelectuala, industriala sau comerciala;

drepturile de creanta, garantate printr-o ipoteca;

instrumentele negociabile;

universalitatea bunurilor mobile ale debitorului;

padurea, recolta agricola, echipamentele, instalatiile, masinile agricole;

politele de asigurare;

bunurile mobile închiriate sau care fac obiectul unei operatiuni de leasing, pe o durata mai mare de un an.

Obiectul garantiei îl reprezinta nu numai bunurile mentionate mai sus ci si produsele acestora (bunuri viitoare). Legea nu se aplica cesiunii drepturilor succesorale si a drepturilor de proprietate intelectuala si industriala, privilegiilor si dreptului de retentie[6].

Art. 4 Legea nr. 99/1999 contine o serie de definitii care redau sensuri specifice unor institutii juridice consacrate, sensuri mai largi sau mai restrânse decât sensul comun, astfel :

Debitorul - persoana obligata sa aduca la indeplinire obligatia garantata printr-o garantie reala mobiliara. In cuprinsul prezentului titlu, referirile la calitatea de "debitor" includ, de asemenea, locatarul unui contract de inchiriere sau utilizatorul unui contract de leasing, incheiate pentru o perioada mai mare de un an, cedentul unui drept de creanta, consignatorul unor bunuri si debitorul din cadrul actelor juridice prevazute la art.2 lit.b.

Creditorul - persoana in favoarea careia s-a constituit garantia reala. In cuprinsul acestui titlu, referirea la calitatea de creditor include, de asemenea, si pe locatorul dintr-un contract de inchiriere sau locatorul ori finantatorul unui contract de leasing incheiat pentru o perioada mare de un an, cesionarul unui drept de creanta, consignantul si cel in favoarea a fost constituita o garantie.

Inchirierea, inclusiv orice leasing, pentru un termen mai mare de un an, include:

Inchirierea, inclusiv orice leasing, pe o perioada nedeterminata;

Inchirierea de bunuri, inclusiv orice forma de leasing, pe o durata initiala de un an sau mai putin, daca locatarul sau utilizatorul, cu acordul locatorului sau al finantatorului, detine bunul in mod continuu pe o perioada mai mare de un an, calculata de la predarea bunului

Spre deosebire de contractul de gaj, care este un contract unilateral, contractul de garantie mobiliara este un contract sinalagmatic. Garantia mobiliara are un caracter accesoriu, dar nu atât de absolut ca in materia fidejusiunii, spre exemplu.

Se face o distinctie intre contractul de garantie reala mobiliara cu deposedare si contractul fara deposedare. Regula indivizibilitatii se aplica doar daca debitorul da in garantie un singur bun.

Conditia ca debitorul sa fie proprietarul bunului constituit ca garantie nu mai este de esenta contractului. Bunurile care fac obiectul garantiei pot fi proprietatea debitorului sau a altei persoane.

Pe toata durata contractului de garantie reala mobiliara, debitorul are dreptul sa administreze bunul si sa dispuna de el în orice mod fiind obligat sa întretina bunul ca un bun proprietar. Creditorul este îndreptatit sa verifice bunul afectat garantiei si daca debitorul nu-si îndeplineste obligatia garantata, are dreptul sa intre în posesia bunului si sa îl vânda.

Contractul confera doua prerogative: dreptul de preferinta si dreptul de a urmari bunul in mâinile oricui s-ar afla.

Capitolul II.

Constituirea garantiei reale mobiliare

Conditii pentru constituirea garantiilor reale mobiliare

Între constituirea gajului reglementat în legislatia clasica si constituirea garantiilor reale mobiliare reglementate prin noua legislatie exista o serie de similitudini, dar si deosebiri fundamentale, care implica o analiza prioritara a conditiilor de constituire a gajului.

Aceste conditii se refera la:

persoana debitorului (constitutorului): Acesta trebuie sa fie proprietarul bunului gajat si sa aiba capacitate deplina de exercitiu. Codul familiei interzice gajarea bunurilor minorului sau interzisului de catre parinti sau tutori fara prealabila incuviintare a autoritatii tutelare

obiectul gajului: In acest sens, obiect al gajului pot fi doar bunurile mobile corporale sau incorporale (creante ale debitorului contra altei persoane), aflate in circuitul civil general.

formalitatile necesare constituirii gajului, asa cum rezulta ele din prevederile art. 1686-1687C. civ.: In acest sens, daca valoarea datoriei garantate este mai mare de 250 lei, contractul de gaj trebuie constatat printr-un înscris înregistrat intr-o mapa speciala la notariatul de stat competent (conform art.711, 719 si 720 C.proc civ.) care sa arate suma datorata, felul si natura bunului gajat sau descrierea calitatii, greutatii si masurii bunurilor gajate. Daca valoarea datoriei gajate este sub 250 lei, înscrisul nu este obligatoriu.

Daca bunul gajat este un mobil incorporal (o creanta), intocmirea înscrisului se cere indiferent de valoarea obligatiei garantate. In plus, constituirea gajului trebuie sa fie notificata debitorului creantei gajate, care din momentul notificarii nu va mai putea face plata datoriei sale decat fata de creditorul gajist (art. 1680 C.civ.).

Dreptul de urmarire si dreptul de preferinta sunt efecte generale ale dreptului de gaj. În afara de aceste efecte, creditorul gajist dobândeste si alte drepturi si îsi asuma obligatii, continutul carora difera în dependenta de tipul gajului (cu sau fara deposedare).

In cazul gajului cu deposedare (amanet) bunul gajat este transmis în posesiunea creditorului gajist sau tertului care îl reprezinta. Ei dobândesc drepturile si îsi asuma obligatiile stabilite în Codului civil privind depozitul (art. 1086 - 1104).

De regula, ei au obligatiile: de a pastra bunul gajat si de a-l întretine, adica de a întreprinde actiunile necesare conservarii bunului.

Caracterul depozitului - oneros sau gratuit - depinde de faptul daca creditorul gajist recurge la constituirea gajului cu deposedare în cadrul unei activitati profesionale sau nu. Daca creditorul gajist crediteaza debitorul în cadrul unei activitati de întreprinzator, atunci pastrarea bunului gajat are caracter oneros, el fiind obligat sa se îngrijeasca de bunul primit cu prudenta si diligenta unui bun profesionist.

Atunci cînd nu se întrunesc conditiile de mai sus, se considera ca depozitul este gratuit si creditorul gajist are obligatia de a se îngriji de integritatea bunului ca de propriul bun. În schimb, în toate cazurile creditorul gajist este în drept sa ceara compensarea cheltuielilor suportate în legatura cu conservarea bunului, ele sunt ulterior restituite de catre debitorul gajist. Dreptul de urmarire si dreptul de preferinta sunt efecte generale ale dreptului de gaj.

În afara de aceste efecte, creditorul gajist dobândeste si alte drepturi si îsi asuma obligatii, continutul carora difera în dependenta de tipul gajului (cu sau fara deposedare).

Daca apare pericolul pierderii sau deteriorarii bunului gajat, partea care îl detine este obligata sa-l informeze pe debitorul gajist, care este în drept sa examineze bunul gajat (art. 477 alin. 6 C.civ.). Creditorul gajist nu este în drept sa foloseasca bunul gajat fara permisiunea debitorului gajist. Daca are permisiunea, el este obligat sa prezinte debitorului gajist o dare de seama despre modul de utilizare a lui.

Folosirea bunului gajat consta în culegerea fructelor, care, de regula, revin debitorului gajist, daca contractul de gaj nu prevede ca ele sunt imputate la stingerea obligatiei garantate prin gaj.

Pe de alta parte, creditorul in calitatea lui de detentor precar va fi obligat sa nu foloseasca bunul (daca totusi o face debitorul poate cere punerea gajului sub sechestru), sa restituie bunul cand se achita datoria si spezele de conservare,(cheltuieli necesare si utile conservarii) si in plus va raspunde conform regulilor de drept comun de pierderea sau deteriorarea bunului gajat, daca acestea s-au produs din culpa sa (art.1691 alin.1 C.Civ)

Conditiile restrictive în care era posibila constituirea unui gaj fara deposedare de catre creditorul gajist au fost înlaturate în noul sistem, Legea nr. 99/1999 punând accentul pe gajul fara deposedare, care prezinta avantaje economice incontestabile atât pentru creditor cât si pentru debitor.

Garantia reala se constituie printr-un înscris sub semnatura privata sau incheiat in forma autentica. In cazul unor bunuri al caror regim juridic este in mod special reglementat de alte acte normative, in afara formalitatilor specificate in lege, este necesara si indeplinirea unor formalitati specifice.

De exemplu, in cazul actiunilor afectate unei obligatii de garantie, acestea vor fi indisponibilizate potrivit regulilor pietei pe care sunt tranzactionate sau prin mentiune in registrul actionarilor societatii conform regulilor de drept comun.

Ea se constituie numai pe baza unui contract de garantie. Garantia reala asupra valorilor mobiliare se va constitui, de asemenea, prin indisponibilizarea acestor valori conform regulilor pietei pe care sunt tranzactionate sau in baza conventiei partilor in ceea ce priveste valorile mobiliare necotate, pe o piata autorizata sau, dupa caz, prin andosarea valorilor respective potrivit regulilor care le reglementeaza.

Contractul va putea sa indice sau nu suma maxima a obligatiei garantate. El trebuie sa contina o descriere a bunului afectat garantiei, bun care poate fi descris prin gen, obiect cu obiect sau prin formula generica "toate bunurile mobile prezente si viitoare".

Pe durata derularii contractului de garantie, debitorul poate administra sau dispune in orice mod de bunul afectat garantiei si de produsele acestuia, inclusiv prin locatiune, constituirea unei alte garantii sau prin vanzare. Actele de dispozitie asupra bunului afectat garantiei sunt valabile, chiar daca cel care a dobandit bunul cunostea dispozitia contractuala conform careia este interzis transferul sau care declara transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligatiei.

Creditorul este asigurat chiar in cazul in care debitorul il instraineaza, intrucat il poate urmari in mainile oricui s-ar afla. Cu toate acestea nimic nu îl împiedica pe creditor sa introduca in contractul de garantie o clauza care declara transferul ca fiind echivalent cu neîndeplinirea obligatiei. O astfel de clauza este legala si produce efecte numai ca nu invalideaza transferul bunului gajat.

Pentru ipoteza in care garantia reala mobiliara a fost constituita fara deposedarea debitorului (situatie cel mai des intalnita in practica), creditorul mai are urmatoarele drepturi:

Dreptul de a inspecta bunul afectat garantiei in timpul programului de lucru al debitorului, astfel incat sa nu afecteze activitatea acestuia;

Dreptul de a considera ca obligatia garantata a devenit exigibila si de a trece la urmarirea silita, in cazul in care constata lipsa unei intretineri corespunzatoare a bunului afectat garantiei sau alte fapte de natura sa ingreuneze sau sa faca imposibila urmarirea silita, astfel cum sunt determinate prin contractul de garantie. Creditorul îsi poate exercita acest drept numai daca are temeiuri comercial rezonabile de a crede ca bunul afectat garantiei a fost sau este pe cale de a fi pus in pericol sau exista posibilitatea ca plata sa fie pe cale de a fi impiedicata.

2.2. Publicitatea garantiilor reale mobiliare

Dreptul real de garantie al creditorului este opozabil tertilor numai prin îndeplinirea formalitatii de publicitate. De regula, conditia publicitatii se considera îndeplinita din momentul înscrierii avizului de garantie reala la Arhiva Electronica a Garantiilor Reale Mobiliare, un sistem informatic de evidenta a prioritatii garantiilor reale mobiliare structurat pe persoane si bunuri. Este un sistem public, iar consultarea acestuia este gratuita.

Arhiva este un registru în format electronic, accesibil tuturor printr-o simpla conectare la Internet dar a carui gestionare nu se realizeaza decât de catre operatori autorizati (notarii publici autorizati si unele societati comerciale).[7]

Momentul înscrierii garantiei confera acesteia gradul de prioritate fata de garantiile înscrise ulterior chiar si în timpul aceleiasi zile. Costurile înregistrarii sunt simbolice, taxa respectiva neaplicându-se la valoarea sau în raport cu numarul bunurilor afectate de o garantie reala mobiliara ci la fiecare contract înregistrat.

Arhiva indeplineste in principal doua functii deosebit de importante:

functie de avertizare

functia de asigurare a prioritatii, pentru respectarea principiului de drept conform caruia "qui prior tempore potior jure" - "primul inscris, primul in drept" (creditorul care isi inscrie garantia înaintea altui creditor, in aceeasi arhiva, va avea prioritate fata de acesta din urma, în cazul în care se va pune problema valorificarii garantiei);

Arhiva pune la dispozitia oricarei persoane interesate un sistem de cautare, care sa ofere informatii exacte si actualizate cu privire la inregistrarile garantiilor reale mobiliare, pe de o parte, iar pe de alta parte, cu ajutorul ei se poate determina prioritatea inscrierii, in cazul existentei mai multor creditori interesati sa urmareasca acelaai bun.

De asemenea, tot legea prevede ca, in situatia concursului între un creditor care are o garantie inregistrata in arhiva si unul care nu a facut aceasta înregistrare, va avea cîstig de cauza cel care are inregistrarea facuta, fiind platit cu preferinta. Înscrierea la aceasta arhiva insa, nu confera validitate unei garantii reale lovite de nulitate.

Introducerea datelor in arhiva trebuie facuta pe formulare speciale, care vor constitui documentul corespunzator pentru efectuarea înscrierilor la arhiva si care vor produce efecte fata de terti. Contractul de garantie reala este contractul in baza caruia se constituie o garantie reala in bunuri sau drepturi, in beneficiul unui anumit creditor.

Înscrierea intentiei de a constitui garantia îsi pierde efectul prin trecerea unui termen de doua luni de la data inregistrarii. Daca se constituie garantia, aceasta va avea rangul de la data înscrierii intentiei.

Avizul de garantie reala cuprinde:

numele, domiciliul sau resedinta debitorului,

numele,domiciliul sau resedinta creditorului,

bunurile sau drepturile afectate garantiei,

numarul/seria de inscriere a titlului privind bunul afectat,

date despre obiectul inscrierii,

limita de timp pentru exprimarea inscrierii.

În caz de neconcordanta intre datele cuprinse in formularul de aviz de garantie reala si cele cuprinse in contractul de garantie, in raporturile dintre parti si cele intre parti si terti vor prevala cele prevazute in formularul de aviz de garantie reala.

Avizul de garantie înscris are valabilitate 5 ani el putand fi reînnoit, înainte de expirare, pentru înca 5 ani sau pentru o alta perioada. Daca obligatia garantata nu depaseste echivalentul în lei a sumei de 300 euro, iar obiectul garantiei îl reprezinta bunuri mobile corporale, publicitatea se poate face fie prin luarea în posesie a bunului fie prin înscrierea unui aviz de garantie la Arhiva. Posesia bunului trebuie sa fie publica, adica usor cunoscuta de terti. În cazul garantiei reale având ca obiect valori mobiliare, publicitatea se realizeaza prin înregistrarea acestora în registrul care deserveste piata pe care sunt vândute. În acest caz, înscrierea avizului de garantie la Arhiva nu este valabila.

Cel care acorda credite, creditorul, impune de obicei mai multe conditii pentru beneficiarul imprumutului respectiv pentru debitor. Unele din aceste conditii privesc intotdeauna siguranta creditorului ca nu exista nici un alt creditor care sa aiba vreun drept asupra bunului afectat garantiei.

Arhiva electronica serveste tocmai acestor doua scopuri principale:

previne potentialii creditori cu privire la existenta unor interese anterioare asupra bunului afectat garantiei;

stabilette data pentru ordinea prioritatii privind pretentiile concurente cu privire la bunul afectat;

Avizul este o simpla notificare, scopul acesteia fiind avertizarea potentialilor creditori asupra necesitatii de a solicita mai multe informatii cu privire la acel debitor. Avizul nu ofera nici o informatie cu privire la conventia dintre parti (valoarea creditului, valoarea bunului afectat garantiei, durata conventiei si alte termene si conditii exprimate în conventie). Confidentialitatea contractelor este astfel asigurata. Se pot usor opera modificari asupra avizului sau înscrie mentiuni în cazul în care se produce o schimbare a circumstantelor.

Pentru înscrierea initiala/modificarea înscrierii initiale în arhiva electronica de garantii reale mobiliare sunt necesare urmatoarele acte:

• Formular tip;
• Copie act identitate pentru persoana care face înscrierea/ modificarea inscrierii;
• Procura autentificata pentru reprezentant sau certificat constatator pentru asociat sau administrator;
• Copie contract de gaj/ Actul care modifica contractul de gaj;
• Dovada achitarii taxelor

Pentru stingerea înscrierii initiale sunt necesare urmatoarele acte:

• Formular tip;
• Copie act identitate pentru persoana care face stingerea înscrierii;
• Adeverinta din partea creditorului ca este de acord cu stingerea gajului;
• Dovada achitarii taxelor

Capitolul III.

Incetarea garantiilor reale mobiliare

Stingerea obligatiei principale are ca efect si stingerea garantiei: de exemplu, daca intervine un mod de stingere a obligatiei principale, cum ar fi plata, compensatia, remiterea datoriei, prescriptia extinctiva etc, el va avea influenta si asupra gajului, daca obligatia principala este nula absolut sau este anulata, atunci gajul va fi desfiintat.

In ceea ce priveste prescriptia, in literatura de specialitate se considera ca lasarea gajului in mana creditorului constituie o recunoattere permanenta a datoriei, care are drept efect intreruperea prescriptiei dreptului la actiune privind obligatia principala.

Uneori gajul poate sa se stinga si indepent de obligatia principala. Chiar asupra contractului de gaj poate interveni unul din modurile generale de stingere a obligatiilor (pieirea totala a bunului gajat prin forta majora, face exceptie cazul cand bunul gajat a fost asigurat) situatie in care dreptul de preferinta al creditorului se va pastra asupra indemnizatiei de asigurare, renuntarea creditorului la bunul gajat.

Si în cazul garantiei reale, aceasta inceteaza odata cu indeplinirea obligatiei garantate, in afara de cazul in care partile au convenit prin contract ca garantia reala acopera si obligatii vitoare, precum si in alte cazuri prevazute de lege.

Art. 27 din lege consacra principiul accesorialitatii dreptului real de garantie, de la care sunt prevazute doua exceptii, constand în acordul partilor sau declaratia legii.

Conform art. 27 din lege, garantia reala mai poate inceta:

printr-un contract liberator din partea creditorului, care sa specifice incetarea in tot sau in parte a obligatiei garantate[8];

prin hotarîre judecatoreasca[9];

In termen de 40 de zile de la stingerea garantiei reale, creditorul trebuie sa înscrie o notificare la arhiva privind stingerea garantiei reale. Arhiva va introduce in rubrica corespunzatoare o mentiune privind stingerea obligatiei garantate.

Dupa îndeplinirea obligatiei garantate, creditorul garantat va trebui, la cererea debitorului, sa restituie imediat posesia bunului afectat garantiei, in cazul in care anterior intrase in posesia acestuia.

In caz contrar, se poate atrage obligarea la plata catre debitor a unor despagubiri in cuantum reprezentând cel putin echivalentul in lei a sumei de 200 euro.

Obligatia de restituire se naste la momentul formularii cererii de catre debitor, dispozitia legala avand rolul de a-l proteja pe creditor împotriva unor posibile abuzuri ale debitorului, care poate proceda la stingerea obligatiei garantate fara a-l incunostiinta pe creditor, dupa care poate proceda la obligarea acestuia la plata daunelor suferite.

Natura juridica a raspunderii creditorului este una delictuala, obligatiile acestuia derivand din lege.

Conform art. 98 (2), in cadrul executarii silite a creantelor bugetare, daca statul nu si-a inregistrat creanta, creditorii cu garantii reale mobiliare sau imobiliare au dreptul de a fi platiti din pretul obtinut din vânzarea bunului afectat garantiei, dupa plata creantelor reprezentand cheltuieli de orice fel facute cu urmarirea si conservarea bunurilor al caror pret se distribuie, chiar daca restul bunurilor si veniturilor urmaribile al debitorului nu asigura plata tuturor celorlalte creante obtinute in urma vânzarii silite vor trebui alocate in functie de rangul fiecarei sarcini reale care greveaza bunul vândut.

Directorul va anula orice inregistrare in arhiva atunci cand creditorul garantat solicita aceasta in mod expres, ori când anularea este dispusa prin hotarare judecatoreasca.

Prin reglementarile arhivei se vor stabili metodele de verificare, care sa ateste ca anularea a fost solicitata intr-adevar de catre creditorul garantat, precum si pentru stergerea anularii din baza de date.

Creditorii garantati vor cere anularea inscrierii la Arhiva in termen de cel mult 40 de zile calendaristice de la data lichidarii obligatiei garantate. Creditorul garantat care nu-si indeplineste aceasta obligatie ramîne raspunzator de plata daunelor directe ce urmeaza a fi platite, suma neputand fi mai mica de 500 de dolari sau echivalentul acesteia in lei.

3.1. Masurile prealabile exercitarii dreptului de gaj

Daca se întrunesc conditiile de exercitare a dreptului de gaj, creditorul gajist este în drept sa recurga la satisfacerea creantei sale din valoarea bunului gajat. Procedura de exercitare a dreptului de gaj începe cu o notificare despre initierea exercitarii dreptului de gaj, adresata debitorului obligatiei garantate si debitorului gajist, daca acesta este un tert. Notificarea se face în scris, prin trimiterea sau înmânarea unui preaviz.

Creditorul gajist va utiliza acele mijloace de comunicatie care îi vor asigura posibilitatea de a proba primirea preavizului de catre destinatar. Preavizul se trimite pe adresa indicata în contract sau notificata ulterior creditorului gajist.

În cazul persoanelor juridice, se tine cont de regula stabilita la art. 67 alin.4 C.civ. Dupa notificare, la registrul respectiv se depune un preaviz, semnat de catre creditorul gajist sau reprezentantul acestuia, anexându-se dovada notificarii debitorului gajist. Registratorul înscrie imediat preavizul în registru, care cuprinde date despre:

marimea creantei garantate;

temeiul începerii urmaririi;

dreptul pe care creditorul gajist intentioneaza sa-l exercite: posesiunea în scopul administrarii, vînzarea de el însusi sau vînzarea sub controlul instantei de judecata. În cazul în care la data înaintarii preavizului creditorul nu este decis care din drepturi intentioneaza sa le exercite, el poate indica alternativ doua sau toate trei drepturi;

descrierea bunului gajat;

somatia adresata debitorul gajist de a transmite bunul gajat în posesiunea creditorului gajist si termenul în care bunul trebuie transmis.

Registratorul va elibera creditorului gajist, la cerere, un extras din registru care va cuprinde informatia înscrisa. Functionarul care receptioneaza preavizul pentru a fi înscris în registru nu este obligat sa verifice corectitudinea notificarii debitorului gajist sau informatia din preaviz si nici faptul daca a fost notificat debitorul obligatiei principale sau tertul. Registratorul înscrie informatia asa cum a fost prezentata. Refuzul sau întîrzierea de a înscrie preavizul pot fi contestate în modul stabilit (art. 475 C.civ.).

De la data înregistrarii preavizului începe curgerea termenului în decursul caruia debitorul gajist trebuie sa transmita bunului gajat, care pentru bunurile mobile si cel luat în posesiune spre administrare nu este mai mic de 10 zile.

Dupa expirarea termenului stabilit, debitorul gajist este obligat sa transmita bunul gajat în posesiunea creditorului gajist.

Transmiterea bunului gajat consta în remiterea lui de catre debitorul gajist sau de catre tertul care-l detine în posesiunea creditorului gajist. Aceasta este o conditie de baza pentru exercitarea dreptului de gaj si se aplica atît în cazul în care creditorul gajist exercita dreptul de a lua bunul gajat în scopul administrarii, cît si în cazul vînzarii, deoarece administrarea poate fi exercitata doar de persoana care poseda bunul, iar în cazul vînzarii cel care vinde bunul trebuie sa aiba posibilitatea de a prezenta bunul cumparatorilor potentiali.

Transmiterea bunului gajat în posesiune creditorului gajist difera în dependenta de modul în care se efectueaza: benevol ori silit (art. 69 din Legea nr. 449/2001).

Transmiterea este benevola daca, anterior expirarii termenului stabilit în preaviz, debitorul gajist nu se opune urmaririi bunului gajat si-l transmite efectiv în posesiunea creditorului gajist sau consimte, în forma autentica, sa-l puna la dispozitia acestuia la momentul convenit (art. 70 din Legea nr. 449/2001). Deci, creditorul gajist nu întîmpina obstacole.

Pentru a asigura creditorului gajist posibilitatea vânzarii bunului gajat, nu este neaparat ca debitorul gajist sa-i transmita efectiv bunul gajat în posesiune. Partile pot conveni ca bunul sa ramâna în posesiunea efectiva a debitorului gajist, care consimte în forma autentica sa-l puna la dispozitia creditorului gajist în momentul stabilit.

Utilitatea practica a acestei norme consta în faptul ca astfel se creeaza conditiile necesare pentru ca creditorul gajist sa poata transmite efectiv bunul cumparatorului, dar nu sa-l obtina în posesiune el însusi, cu atît mai mult ca exercitarea posesiunii implica cheltuieli de pastrare si întretinere a bunului.

Transmiterea benevola în posesiune se perfecteaza printr-un act în forma stabilita pentru înstrainarea bunului respectiv. Pentru ca transmiterea sa fie benevola creditorul gajist nu trebuie sa faca uz în nici un fel de tulburarea ordinii publice, de forta fizica sau de orice tip de intimidare sau de constrângere a debitorului gajist. Aceasta înseamna ca debitorul gajist este de acord cu actiunea creditorului gajist.

Orice opozitie a debitorului gajist, soldata în final de luarea bunului în posesiune de catre creditorul gajist, semnifica recurgerea la forta fizica, fie de intimidare sau constrângere pentru luarea în posesiune si, prin urmare, luarea în posesiune s-a efectuat cu încalcarea legii. Asemenea cazuri pot consta în încercarea de intrare fara permisiune în locuinta sau curtea casei debitorului gajist sau a sediului societatii comerciale, luarea în posesiune împotriva protestelor debitorului gajist.

Transmiterea bunului gajat în posesiune creditorului gajist se face cu intentia valorificarii lui si stingerea, din pretul obtinut, a obligatiei garantate.

Între momentul transmiterii în posesiune si momentul valorificarii este un interval în care creditorul gajist poate exercita dreptul de administrare, iar debitorul gajist are dreptul sa achite creanta datorata sau sa înlature încalcarile comise si sa achite cheltuielile suportate în legatura cu înregistrarile respective, legiuitorul lasându-le ne recuperate pe cele legate de transmiterea în posesiune si de pregatire a înstrainarii.

Transmiterea benevola a bunului gajat în posesiunea creditorului gajist este posibila doar daca bunul se afla la debitorul gajist, deoarece art. 70 din Legea nr. 449/2001, reglementeaza transmiterea benevola a bunului de la debitorul gajist, dar nu de la un tert.

Creditorul gajist este obligat sa notifice debitorul creantei garantate, debitorul gajist si tertul posesor al bunului gajat despre intentia de exercitare a dreptului de gaj. În practica de cele mai multe ori nu vor fi notificati toti, deoarece, pentru înscrierea preavizului, se cere doar dovada notificarii debitorului gajist, iar creditorul gajist nu este interesat sa suporte cheltuieli suplimentare.

Daca bunul gajat se afla la tert, în afara de debitorul gajist, si acesta trebuie înstiintat. Desi, s-ar parea ca debitorul gajist are posibilitatea sa înainteze obiectii si sa împiedice transmiterea bunului în posesiune fara stirea lui, totusi, reiesind din norma legii, nu se poate afirma ca transmiterea benevola a bunului gajat în posesiunea creditorului gajist poate fi exercitata de catre tert. Astfel, daca bunul gajat este în posesiunea unui tert, transmiterea în posesiune creditorului gajist, chiar fara opozitia tertului, nu poate fi considerata ca fiind acceptata de catre debitorul gajist.

Acceptarea transmiterii benevole în posesiunea creditorului gajist incumba debitorului gajist si nu poate fi exercitata de catre tert în numele lui. Obligatia persoanei care detine bunul gajat de a-l transmite creditorului gajist se refera la executarea silita, ca institutie juridica, dar nu la eventualitatea transmiterii în posesiunea creditorului gajist fara consimtamântul debitorului gajist.

Daca dupa expirarea termenului din preaviz debitorul gajist nu transmite bunul gajat în posesiunea creditorului gajist, acesta este în drept sa se adreseze cu cerere în instanta de judecata.

Cererea de deposedare silita se deosebeste de cererea de chemare de judecata în actiune civila (art.7 alin.3) si este adresata instantei de judecata competente conform regulilor de competenta jurisdictionala pentru a fi examinata în ordinea procedurii necontencioase.

Modul de înaintare si examinare a cererii de deposedare silita este stipulata la art. 344 - 354 C.p.c. De la data punerii în aplicare a Codului de procedura civila din 12 iunie 2003 normele de procedura privind examinarea judiciara a cererilor de deposedare silita, care se refera la art. art. 71 si 72 din Legea nr. 449/2001, se aplica în masura în care nu contravin acestuia.

Ordonanta judecatoreasca este o dispozitie data unipersonal de judecator, în baza materialelor prezentate de creditor, privind încasarea banilor sau revendicarea de bunuri mobiliare de la debitor în pretentiile specificate la art. 345 Cpc. Ea reprezinta un act executoriu care se îndeplineste în modul stabilit pentru executarea actelor judecatoresti. Conform legii, ordonanta judecatoreasca se emite daca pretentia urmareste deposedarea si vânzarea fortata a obiectului gajului, creditorul gajist fiind în drept sa depuna cererea de eliberare a ordonantei conform regulilor de competenta jurisdictionala.

Deci, prin ordonanta judecatoreasca debitorul gajist sau tertul ce detine bunul sunt obligati sa transmita bunul gajat creditorului gajist (art. 71 din Legea nr. 449/2001).

Creditorul gajist este în drept sa se adreseze instantei de judecata dupa expirarea termenului din preaviz. Ca exceptie, el are dreptul sa ceara instantei judecatoresti transmiterea bunului gajat înainte de expirarea termenului din preaviz, daca exista riscul imposibilitatii acoperirii creantei sale sau daca bunul este perisabil, fiind astfel susceptibil de pieire ori depreciere rapida, exercitînd imediat dreptul de urmarire.

Daca, în termenul stabilit, instanta de judecata nu primeste obiectiile debitorului gajist sau el este de acord cu pretentiile creditorului gajist, judecatorul elibereaza acestuia din urma al doilea exemplar al ordonantei judecatoresti, certificându-l cu sigiliul instantei. În baza ordonantei, debitorul gajist sau tertul ce detine bunul gajat sunt obligati sa transmita bunul gajat în posesiunea creditorului gajist pentru a-l valorifica, iar daca nu poate s-o execute de sine statator, recurge la ajutorul executorului judecatoresc.

Tertul care detine bunul gajat si care nu este obligat sa plateasca creanta garantata, raspunde personal pentru urmarile întârzierii transmiterii bunului în termenul stabilit de instanta de judecata (art. 73, alin. 1 din Legea nr. 449/2001). Daca tertul are o creanta prioritara în temeiul dreptului pe care îl are de a retine bunul mobil gajat, el este obligat sa-l transmita, dar grevat cu dreptul sau prioritar.

De exemplu, depozitarul are dreptul de retentie asupra bunului depozitat pentru cheltuielile de pastrare, întretinere etc., dar care sunt gajate. Pentru a nu leza interesele depozitarului, el este obligat sa transmita bunul gajat creditorului gajist, dar grevat de dreptul sau prioritar. Tertul nu este obligat sa transmita bunul daca creditorul gajist nu îl achita sau îi prezinta garantii, reale sau personale, ca vânzarea bunului se va face la un pret suficient pentru a acoperi integral creantele sale prioritare.

Din prevederile legale pot fi deduse unele principii care stau la baza exercitarii dreptului de gaj asupra bunului gajat. Astfel, creditorul gajist trebuie sa-si exercite dreptul în interesul major al debitorului gajist fara întârziere nejustificata si sa-l vânda la un pret de piata, comercial rezonabil.

Creditorul gajist trebuie sa se comporte cu diligenta ceruta unui comerciant care opereaza pe piata unde se încheie tranzactii cu bunuri din categoria celui gajat.

Creditorul gajist va formula creantele garantate cu ocazia adunarii creditorilor si este în drept sa propuna administratorului posibilitati mai avantajoase de valorificare a gajului, administratorul fiind obligat sa tina cont de ele.

Creditorul gajist va obtine suma rezultata din valorificarea gajului, dupa deducerea cheltuielilor de validare si valorificare. Daca creditorul gajist renunta la dreptul de executare prioritara a creantei sau daca creanta garantata nu este executata integral din valoarea bunului gajat, el devine creditor chirografar pentru creanta care nu mai este prioritara sau pentru partea creantei neacoperite în mod prioritar.

Capitolul IV.

Executarea garantiilor reale mobiliare

4.1. Conditiile premergatoare executarii speciale

Executarea garantiei reale mobiliare poate îmbraca fie forma amiabila în care creditorul, daca a înscris în contractul de garantie o clauza în acest sens, poate lua bunul în posesie fara a face apel la executorii judecatoresti sau bancari, fie o procedura de executare silita, prin intermediul executorilor judecatoresti, care au obligatia ca în 48 de ore de la depunerea de catre creditor a contractului de garantie, a unei copii a avizului de garantie mobiliara si a descrierii bunului afectat garantiei trebuie sa procedeze la reposedarea bunului. Începerea unei proceduri de faliment împotriva debitorului nu suspenda executarea silita începuta[10].

Art. 17 al legii confera caracter de titlu executoriu contractului de garantie reala mobiliara, astfel încât drepturile nascute pot fi executate silit fara interventia unei hotarâri judecatoresti.

Calitatea de titlu executoriu o au însa numai garantiile reale propriu-zise, nu si operatiunile asimilate. O asemenea operatiune asimilata este cea a cesiunii de creanta pure si simple , spre deosebire de cea constituita in scop de garantare a unei obligatii, care este titlu executoriu.

Potrivit art. 62 (1), in cazul neîndeplinirii obligatiei garantate, creditorul va putea sa aleaga initierea procedurii de executare prevazuta de Codul de Procedura Civila sau modalitatea specifica de executare prevazuta de lege.

Obligatia trebuie sa fie certa si exigibila. Garantiile reale îsi datoreaza existenta nevoii creditorului de a se asigura ca debitorul îsi va indeplini obligatia principala.

Garantia nu reprezinta un scop in sine, ci doar un instrument menit sa conduca la apararea securitatii circuitului civil si comercial, garantia având un rol preventiv: debitorul care stie ca risca sa piarda un bun din patrimoniul sau va depune toate diligentele pentru a-l salva, îndeplinindu-si obligatia asumata fata de creditorul sau.

Pentru a putea indeplini aceasta functie preventiva, garantia trebuie sa fie apta sa îi confere creditorului un mijloc puternic de constrângere a debitorului.

Astfel se ajunge la functia coercitiva (sanctionatorie) a garantiei: creditorul are dreptul sa obtina executarea prin echivalent a obligatiei principale, utilizând in acest sens valoarea bunului afectat garantiei.

O problema delicata apare în situatia în care în care debitorul a efectuat plata,dar creditorul nu a primit aceasta plata sau nu a aflat de existenta ei înainte de momentul vînzarii. In situatia în care creditorul nu a avut cunostinta de efectuarea platii,acesta nu va purta nici o raspundere pentru efectuarea vânzarii.El va fi numai tinut sa repete plata efectuata de debitor drept o plta nedatorata.

Finalitatea unei garantii consta însa in executarea sa, ci în asigurarea creditorului ca debitorul îsi va executa (in natura) obligatia principala.

Niciuna dintre parti nu are interesul sa porneasca un litigiu decat in cazul in care se trece la executarea garantiei. Garantia reala mobiliara va putea fi executata "în cazul neîndeplinirii obligatiei garantate". Ea nu are o existenta de sine statatoare, ci trebuie sa fie subsumata unei obligatii. Astfel, legea a trebuit sa prezume ca atingerile aduse dreptului de garantie însusi (prin reducerea culpabila, de catre debitor, a valorii bunului afectat garantiei) este asimilata neîndeplinirii obligatiei garantate.

Numai prin declararea drept neîndeplinita a obligatiei garantate se poate trece la executarea garantiei. Creditorul poate efectua o serie de acte in executarea garantiei.

Procedura speciala de executare a garantiilor reale mobiliare este reglementata prin art. 63 si urm. din lege.

Prima optiune a creditorului garantat este cea de a "intra pasnic in posesia bunului afectat garantiei", optiune care devine, astfel, o procedura prealabila executarii speciale propriu-zise.

Posesia exercitata de creditor poate fi pura si simpla, prin preluarea bunului în custodie, sau una simbolica, bunului fiindu-i îndepartate elementele care il fac propriu utilizarii sale, cu lasarea acestuia in custodia debitorului.

Deposedarea poate fi facuta de orice creditor, indiferent de rangul de preferinta pe care îl are, fara a fi necesara vreo autorizatie sau notificare prealabila, fapt ce confera executarii speciale prevazute de lege un caracter pur privat.

Cerinta impusa de lege este însa aceea ca în cuprinsul contractului de garantie sa fie inserata formula "ÎN CAZ DE NEEXECUTARE CREDITORUL POATE FOLOSI MIJLOACELE PROPRII PENTRU LUAREA ÎN POSESIE A BUNULUI AFECTAT GARANŢIEI", formula care trebuie înscrisa cu majuscule de minim 0,5 cm, formalism relativ exagerat, preluat din reglementarile internationale care au reprezentat sursa de inspiratie a legiuitorului[15].

Obligatia pasiva a detentorului bunului, daca acesta nu este chiar debitorul obligatiei garantate, este acea de a preda bunul afectat garantiei. Obligatia de predare se naste în momentul în care creditorul adreseaza o cerere in acest sens.

Exista situatii în care detentorul bunului opune creditorului un drept propriu asupra bunului, caz în care conflictul de drepturi se rezolva prin apelarea la rangul de prioritate pe care îl are fiecare dintre cei doi.

Valorificarea bunului se poate face chiar in lipsa deposedarii, art. 65 dând posibilitatea creditorului sa vânda bunul chiar daca acesta este in posesia debitorului, urmând ca, in aceasta situatie, cumparatorul bunului sa se subroge in drepturile creditorului.

Pana la vânzarea bunului de catre creditor, debitorul poate efectua plata obligatiei garantate, impreuna cu cheltuielile rezonabile efectuate pentru luarea in posesie, creditorul fiind obligat sa o primeasca. In acest caz, orice masura de executare silita inceteaza.

4.2. Executarea propriu-zisa

Potrivit art. 67 din lege, în cazul în care luarea in posesie pasnica nu este posibila, creditorul poate apela la forta coercitiva a statului, respectiv la organele executorilor judecatoresti sau bancari, în cazul neîndeplinirii obligatiei garantate.

Problema probei neîndeplinirii obligatiei garantate se poate ridica in fata instantei sesizate cu o opozitie la vânzare sau a celei investite cu judecarea actiunii ân daune. Celelalte entitati chemate sa ajute pe creditor în procedura de executare (executorul judecatoresc, executorul bancar, organele de politie) nu au dreptul de a verifica indeplinirea conditiei ca obligatia garantata sa fi fost neîndeplinita, întrucat riscul unei declaratii incorecte este suportat numai de catre creditor.

Trebuie remarcat faptul ca garantia reala mobiliara, desi drept real instituit prin lege, are o natura juridica eminamente contractuala.

Art. 69 alin (1) da astfel creditorului garantat o mare flexibilitate in ceea ce priveste amenajarea contractuala a modului de executare silita a garantiei reale.[16]

Este recomandabil ca partile sa prevada în detaliu prin contractul de garantie care va fi procedura de executare, fiind astfel în cunostinta de cauza cu privire la drepturile si obligatiile ce le incumba in acest caz. Partile pot stabili chiar ele, prin contractul de garantie, modalitatea in care se va desfasura procesul de executare, fara a mai fi tinute de regulile rigide al Codului de procedura Civila.

Aceasta libertate este însa circumscrisa pe de o parte obligatiei generale de buna credinta, iar pe de alta parte regulilor imperative stablite de lege.

Regulile stabilite de catre parti cu privire la procedura de executare trebuie sa existe in contractul de garantie.Aceasta presupune preexistenta regulilor derogatorii anterior începerii procedurilor de executare, în acest mod asigurandu-se rolul bunei credinte în a asigura predictibilitatea actiunilor partilor.

Data fiind situatia speciala în care se afla debitorul (deja nu a reusit sa-si execute obligatia si prin ipoteza aceasta se datoreaza lipsei fondurilor necesare, iar nu relei sale credinte) este posibil ca acordul sau sa nu fie dat in mod liber.

Chiar daca mecanismul executarii este descris de parti prin contractul de garantie, clauzele contractuale nu ramân la adapostul unor critici cu privire la sensul avut in vedere de ambele parti.

Regula din art. 979 Cod Civil care instituie regula apelului la natura juridica a contractului va face trimitere indirect la regulile manierei comerciale rezonabile, care sunt de natura contractului de garantie.

Stabilirea procedurii de executare prin contractul de garantie nu este însa obligatorie, este numai o optiune pe care o au partile in cazul în care partile nu au stabilit nimic prin contract. Legea instituie o serie de reguli cu privire la modalitatile de executare aflate la dispozitia creditorului.

Maniera comerciala rezonabila este o chestiune de fapt care trebuie determinata de catre instanta de judecata de la caz la caz. Asadar, executarea silita a garantiei va conduce la stingerea tuturor sarcinilor reale ce purtau asupra bunului in cauza.

Aceste sarcini se vor stinge, in fapt, prin satisfacerea creantelor garantate din produsele obtinute in urma executarii silite, in functie de ordinea de prioritate a acestora.

In cazul executarii silite, nu se incheie un contract de vanzare cumparare propriu-zis, pentru a se evidentia transferul dreptului de proprietate de la debitorul executat la adjudecatar.

Legea impune, sub sanctiunea nulitatii si a raspunderii pentru daune, ca inainte de vanzare creditorul sa notifice vanzarea catre debitor sau alti creditori care au înscris un aviz de garantie, cu exceptia situatiei în care obiectul garantiei îl constituie bunuri perisabile, caz în care vânzarea poate avea loc înainte de adresarea notificarii.

Potrivit art. 75 din lege, termenul în care debitorul poate face opozitie la executarea silita este mai mic decât cel prevazut în cazul executarii silite clasice (5 zile fata de 15 zile), iar instanta trebuie sa solutioneze opozitia în termen de 3 zile de la introducerea acesteia. Termenul de introducere a recursului împotriva hotarârii prin care se decide asupra opozitiei debitorului este de doar 3 zile fata de 15 zile în dreptul comun.

Creditorul nu îsi poate adjudeca bunul ce face obiectul garantiei in cadrul vânzârii initiate de el, înainte de a da posibilitatea tertilor de a participa la vânzare. Norma legala are caracter dispozitiv, partile putând, prin contract sa convina contrariul.

Aceasta norma cuprinsa în art. 73 reprezinta o modalitate de adjudecare directa, similara procedurii de dare in plata, care poate comporta suspiciuni de frauda din partea creditorului, mai ales in situatia în care creditorul îsi adjudeca direct bunul, pentru a-l revinde imediat, eventual cu un pret mai mare.

Cu privire la momentul de incepere a procedurii, legea impune ca acesta sa fie plasat la o data rezonabila. Se ridica intrebarea de a sti de ce reper trebuie socotita aceasta perioada rezonabila in interiorul careia creditorul trebuie sa inceapa procedura de executare.

In mod evident, executarea va trebui începuta în interiorul termenului de prescriptie[19]. În afara elementului de sanctiune juridica care transforma dreptul creditorului de a trece la executare silita intr-unul neaparat de forta coercitiva a statului ,,termenul general de prescriptie are si o conotatie de uzanta; orice debitor stie ca poate fi executat în înteriorul acestui termen.

Astfel, o executare începuta în interiorul termenului de prescriptie va fi una rezonabila, de vreme ce debitorul este constient de aceasta posibilitate. Pe de alta parte, momentul începerii executarii nu trebuie sa depinda de momentul neexecutarii obligatiei garantate decât prin faptul ca trebuie sa fie ulterior.

Atât timp cât debitorul continua sa aiba posesia bunului afectat garantiei, chiar daca a survenit neîndeplinirea obligatiei garantate, nu exista nici un interes pentru a-l forta pe creditor sa înceapa executarea.

Cu privire la momentul final al termenului de vânzare trebuie a fi facute anumite precizari, cu privire la obligatia generica a creditorului de a-si exercita drepturile intr-un interval rezonabil, ca element al bunei sale credinte în executarea contractului.

Momentul încheierii contractului de garantie este acela în care debitorul a semnat înscrisul care constata întelegerea partilor. În cazul în care contractul nu este datat si a fost încheiat sub semnatura privata, proba datei încheierii poate crea unele dificultati.

Indiferent de modalitatea de proba aleasa însa, data încheierii contractului trebuie situata în anterioritatea datei înregistrarii avizului (initial) de garantie.

De asemenea, este posibil ca prin însusi textul contractului sa se precizeze locul situarii bunului la data semnarii contractului, ceea ce rezolva problema fara a mai fi nevoie sa se determine data exacta a încheierii contractului.

Contractul de garantie înceteaza prin executarea obligatiei al carei accesoriu este, prin actul eliberator al creditorului sau prin hotarâre judecatoreasca.

Cumparatorul ia in proprietate bunul afectat garantiei, liber de orice garantie reala existenta sau de sarcini asupra acestui bun. Daca bunul afectat este vândut, creditorul va distribui rezultatele vânzarii in urmatoarea ordine:

Plata cheltuielilor rezultate din mentinerea, conservarea, luarea in posesie si vânzarea bunului;

Plata dobânzilor si a creantei garantata care are primul rang de prioritate, chiar daca aceasta nu a devenit exigibila.

Dispozitiile art. 66 din lege constituie un corolar al caracterului coercitiv al procedurii de executare. Se considera ca vânzarea nu este singurul mod de executare a garantiei, termenul de "valorificare" fiind preferabil în ciuda terminologiei folosite de lege.

Desi Capitolul V se refera aproape exclusiv la valorificarea pe calea vânzarii silite, posibilitatea creditorului de a intra (pasnic sau cu ajutorul organelor de executare) in posesia bunului afectat garantiei este reglementata in mod distinct de lege (art.63-68).

Latura pozitiva este cea care ne intereseaza,deoarece aceasta permite creditorului garantat sa obtina plata creantei sale, fara a se mai ajunge la vînzarea bunului.

Consideram ca aceasta procedura poate avea un caracter independent de procedura vânzarii (silite) a bunului, acest caracter presupunând atât o latura negativa, cât si una pozitiva.

Pe de o parte, luarea bunului din posesia debitorului are un pronuntat caracter persuasiv asupra acestuia, in special atunci când este vorba de bunuri esentiale desfasurarii activitatii comerciale.

Scopul principal al creditorului este acela de a obtine de la debitor executarea intocmai a obligatiei principale. Executarea garantiei nu reprezinta decât un mijloc în atingerea acestui scop, tocmai de aceea legea instituie în mod expres posibilitatea debitorului de a-si executa obligatia garantata chiar dupa începerea executarii.

Art. 35 conserva libertatea de alegere a creditorilor si debitorilor de a folosi cadrul legal existent pentru încasarea creantelor asa cum este prevazut in Codul de Procedura Civila sau de a-l folosi pe cel stabilit prin legea speciala.

Procedura stabilita prin acest capitol implica mai întâi reintrarea în posesia bunului în garantie. Pentru aceasta creditorul poate folosi mijloacele propii pentru recuperarea bunului fara interventia justitiei sau poate cere un ordin judecatoresc pentru reîntrarea în posesie prin executare silita.

Ordinul judecatoresc priveste numai sechestrarea bunului si poate fi obtinut fara initierea unei actiuni judecatoresti.

În continuare procedura prevazuta prin acest articol presupune o vînzare a bunului administrata de catre creditor.

Indiferent daca creditorul a reintrat în posesia bunului pe baza de ordin judecatoresc sau pe alta cale si chiar atunci când bunul se afla înca în posesia debitorului, creditorul garantat cu o garantie reala potrivit acestei legi are dreptul sa administreze vânzarea bunului. În acest scop creditorul este obligat sa vânda bunul într-o maniera comerciala rezonabila relativ la tipul de bunuri sau drepturi.

În plus, atât pentru reintrarea în posesie si vînzarea bunului, partile s-ar putea întelege prin contractul de garantie sau dupa depasirea termenului de executare a obligatiei sa urmeze o alta procedura. Daca o astfel de întelegere exista, ea poate evita procedura stabilita prin acest capitol dar numai în masura în care se conformeaza unui standard comercial rezonabil pentru vânzarea bunului în garantie.

Motivul pentru limitarea libertatii de contractare rezida în aceea ca partile pot afecta interesele tertilor.

De exemplu, alti creditori ulteriori vor fi curiosi sa vada ca creditorul garantat obtine pret maxim la vânzare astfel încât sa poata beneficia si ei de sumele ramase.

În cealalta situatie, se poate opta pentru initierea unei actiuni judecatoresti potrivit prevederilor Codului de Procedura Civila. Din acest punct de vedere, Romania poate lua în considerare modificarea Codului de Procedura Civila pentru includerea în acesta a unor prevederi procedurale mai expeditive decât cele existente în prezent.

Creditorii gajisti între ei au dreptul sa cedeze gradul de prioritate (art. 482 C.civ.), care se stabileste în functie de momentul înregistrarii gajului si îi confera creditorului cu grad superior dreptul de a-si satisface creanta anterior creditorului gajist cu grad inferior.

Creditorul gajist cu grad inferior poate sa-si satisfaca creanta din bunul gajat înaintea celui de grad superior doar cu acordul scris al fiecarui creditor de grad superior.

Modificarea gradului de prioritate se efectueaza prin cedarea lui. Conform art. 482 C.civ., creditorul gajist poate ceda altui creditor gajist gradul de prioritate în marimea creantei garantate, astfel încît acesta din urma trece în locul primului în marimea creantei celui care a cedat gradul de prioritate.

Indiferent de faptul daca gajul este cu sau fara deposedare, debitorul gajist are obligatia de informare la momentul încheierii contractului de gaj. El este obligat sa notifice în scris creditorului gajist despre drepturile tertilor asupra bunului gajat cunoscute de el la momentul constituirii gajului.

Cedarea trebuie sa fie efectuata cu respectarea unor conditii: creditorul gajist care a cedat gradul de prioritate are obligatia ca în termen de trei zile de la cedare sa informeze debitorul si debitorul gajist, daca acesta este un tert.

Cedarea gradului de prioritate este posibila doar în cadrul aceluiasi registru public si pentru acelasi bun, precum si în masura în care nu sunt lezate drepturile altui creditor care are un gaj asupra aceluiasi bun. Cedarea gradului de prioritate produce efecte juridice de la data înregistrarii, care are loc în baza cererii creditorului gajist cu respectarea modului de înregistrare a gajului.

4.3. Efectele gajului fata de terti

Gajul, ca drept real, confera creditorului gajist prerogativa de a pretinde satisfacerea creantelor cu preferinta fata de ceilalti creditori din valoarea bunului gajat. Trecerea bunului gajat de la o persoana la alta, cu titlu gratuit sau oneros, prin succesiune (mostenire, reorganizarea persoanei juridice) nu împiedica creditorul gajist sa exercite dreptul de gaj.

Tertii dobânditori ai bunului gajat, desi personal nu s-au obligat, datorita regimului juridic al bunului dobândit, au obligatii fata de creditorul gajist. Ei au obligatia propter in rem si preiau calitatea predecesorului lui, suportând toate efectele gajului, daca altceva nu este prevazut prin acordul cu creditorul gajist.

Daca debitorul gajist decedeaza, bunurile gajate trec la mostenitori. Fiecare succesor are obligatia de a suporta consecintele gajului, în cazul neexecutarii obligatiei garantate, proportional partii dobândite din bunul gajat. Daca bunul gajat este indivizibil sau din alte considerente este în proprietate comuna a succesorilor, ei devin debitori gajisti solidari.

Creditorul gajist exercita fata de tertul-dobânditor al bunului gajat drepturile si actiunile pe care le avea împotriva debitorului gajist.

Dobânditorul se poate opune urmaririi lui, invocând fata de creditorul gajist exceptiile întemeiate fie pe cauza de nulitate sau stingerea creantei sau gajului, fie modalitatile (termenul sau conditia) care afecteaza obligatia.

Daca debitorul gajist nu opune exceptii pentru a-l împiedica pe creditorul gajist sa exercite dreptul de gaj, el urmareste bunul gajat aflat la tert.

Situatia dobânditorului este diferita functie de modul în care bunul gajat este a fost dobândit: cu titlu oneros sau gratuit. Daca bunul a fost dobândit cu titlu gratuit, patrimoniul dobânditorului revine la pozitia initiala în urma exercitarii dreptului de gaj de catre creditorul gajist.

Situatia dobânditorului este mai dificila atunci cînd bunul gajat a fost obtinut cu titlu oneros, urmarirea lui generîndu-i urmari negative. Daca creditorul gajist exercita dreptul de gaj, tertul, fie se lasa urmarit, fie plateste datoria în temeiul careia se urmareste bunul.

Dobânditorul poate executa obligatia daca din lege, contract sau natura obligatiei nu reiese ca debitorul urmeaza sa pretinda si accesoriile, adica dobânzile si cheltuielile, dar numai cele garantate de bunul gajat.

Daca este urmarit, tertul dobînditor are doua actiuni contra debitorului:

actiunea în garantie contra persoanei care i-a transmis proprietatea, daca transmiterea a fost oneroasa si

actiunea contra debitorului, care rezulta din subrogatia legala în drepturile creditorului platit.

Pe cale principala, gajul se stinge independent de obligatia principala în urmatoarele cazuri:

expirarea termenului pentru care a fost constituit. Gajul se afla în legatura cu obligatia garantata, reprezinta un raport accesoriu, fiind conditionat în timp de durate acestuia, daca legea sau contractul nu prevede altfel (art. 454, alin. 2, C.civ.). Adica, durata în timp a gajului poate sa nucorespunda cu obligatia garantata, dar aceasta nu înseamna ca gajul supravietuieste, ci dimpotriva este constituit pentru o perioada mai redusa. Daca gajul se constituie în asemenea conditii, el se stinge la expirarea termenului pentru care a fost constituit. Deci, chiar daca termenul obligatiei garantate nu expira, expirarea termenului gajului conduce la stingerea lui. De fapt, în practica, un asemenea gaj este ineficient si nu garanteaza creditorului gajist executarea obligatiei la scadenta. De aceea, creditorul gajist nu este interesat sa constituie gajul pe un termen mai mic decît cel de scadenta a obligatiei principale.

pieirea bunului gajat. În acest caz, creditorul gajist are dreptul de a fi satisfacut cu preferinta din contul despagubirii de asigurare a bunului pierit, pierdut sau deteriorat, indiferent de faptul în a cui favoare a fost asigurat. Consider ca dreptul creditorului gajist se extinde si asupra despagubirilor datorate de un tert pentru distrugerea sau deteriorarea de care el raspunde. Transferarea dreptului de gaj asupra despagubirii de asigurare presupune o cesiune a beneficiului asigurarii, rezultata din lege. Despagubirea de asigurare nu se echivaleaza cu lucrul gajat distrus, ci reprezinta contravaloarea aleatorie a asigurarii lui. Despagubirea datorata de persoanele care raspund pentru distrugere sau deteriorare o datoreaza creditorii, deoarece paguba cauzata bunului gajat le micsoreaza garantia. În cazul pieirii bunului gajat, partile pot conveni sa înlocuiasca bunul distrus cu alt bun, ceea ce semnifica instituirea unui nou gaj.

scoaterea bunului gajat în afara circuitului civil. La momentul constituirii gajului bunul trebuie sa fie în circuitul civil. Daca ulterior el este scos din circuitul civil, gajul de jure înceteaza, iar partile pot conveni asupra conditiilor de înlocuire a acestuia. O modalitate de excludere a bunului gajat din circuitul civil este exproprierea, care consta în trecerea bunului gajat din proprietatea privata în proprietatea publica. Prin efectul exproprierii bunurile care erau alienabile si sesizabile devin inalienabile si insesizabile. În asemenea conditii, conform art. 479 alin. 2 C.civ., dreptul de gaj al creditorului gajist nu înceteaza automat, ci se perpetueaza asupra bunului înlocuit ori creditorul gajist are dreptul la satisfacerea cu prioritatea a creantei sale din suma acordata cu titlu de despagubire. Aceasta regula este valabila si pentru situatiile în care bunul mobil gajat este luat de la debitorul gajist în urma rechizitiei în caz de calamitate naturala, epidemie, epizootie sau alta situatie exceptionala (art. 324 C.civ.). Situatia este alta daca bunul gajat este luat de la debitorul gajist pe motivul ca în realitate proprietarul lui este o alta persoana sau ca pedeapsa pentru comiterea infractiunii. Este vorba despre revendicarea de la debitorul gajist a bunului gajat de catre proprietarul lui în temeiul actiunii de revendicare (art. 375 C.civ.), precum si confiscarea lui în conditiile stabilite de art. 343 din C.civ.

Încetarea dreptului de gaj, are efecte negative pentru creditorul gajist, deoarece în cazul neexecutarii obligatiei el nu are ce urmari. Unica posibilitate este de a cere de la debitorul gajist executarea anticipata a obligatiei garantate. Stingerea gajului prin pierirea bunului gajat, punerea lui în afara circuitului civil sau prin expropriere are loc daca aceste evenimente se produc asupra bunului în întregime. Daca bunurile gajate sunt afectate partial de asemenea evenimente, gajul se mentine asupra bunurilor ramase.

Obligatiile contractuale se încheie pentru satisfacerea anumitor necesitati. Fiecare parte este interesata de prestatia care trebuie s-o execute cealalta parte. Obligatia se stinge prin executare, iar gajul constituie o siguranta ca obligatia va fi executata si stimuleaza persoana obligata de a-si onora obligatia. De cele mai multe ori, datorita gajului, creditorul gajist îsi satisface creanta din contul bunului gajat.

Aceasta determina importanta reglementarii juridice a procedurii de exercitare a dreptului de gaj de catre creditorul gajist, care a evoluat concomitent cu institutia gajului.

Creditorul gajist purcede la valorificarea dreptului sau de gaj daca debitorul gajist nu a executat obligatia garantata conform contractului sau a executat-o în mod necorespunzator. Consider ca ar fi corect daca termenul de debitor gajist va fi înlocuit cu cel de debitor, deoarece daca debitorul gajist este un tert, el nu este obligat sa execute obligatia principala, aceasta revenind debitorului. Creditorul este în drept sa exercite dreptul de gaj si în alte cazuri stabilite în contractul din care se naste obligatia principala.

Acestea pot fi, de exemplu, obtinerea creditului sau determinarea creditorului de a contracta prin înselaciune, lipsirea debitorului de dreptul de a desfasura anumite activitati sau retragerea licentei, schimbarea proprietarului debitorului persoana juridica, scaderea veniturilor debitorului si aparitia unor dificultati financiare de natura sa împiedice executarea obligatiei garantate, intentarea unui proces judiciar de proportii contra debitorului sau depunerea cererii de dizolvare, reorganizare a debitorului fara acordul creditorului, precum si altele.

Creditorul gajist poate sa exercite dreptul de gaj în baza acestor temeiuri, doar daca exista argumente temeinice care demonstreaza ca încalcarile comise de catre debitorul gajist lezeaza drepturile creditorului gajist.

Ori, nu orice actiune a debitorului gajist este de natura sa-i încalce drepturile. Bunaoara, înstrainarea bunului gajat de catre debitorul gajist, conform art. 477, alin. 6, C.civ., este interzisa, dar chiar daca aceasta obligatie nu s-a respectat drepturile creditorului gajist nu vor fi încalcate, deoarece, conform art. 487 alin. 4 C.civ., el îsi va valorifica dreptul de gaj asupra bunului indiferent de cine îl detine.

Prin urmare, ar fi binevenit daca legea ar prevedea ca exercitarea dreptului de gaj nu poate avea loc daca încalcarile comise sunt nesemnificative si pretentiile creditorului gajist sunt evident incomparabile cu valoarea bunului gajat.

În cazul în care nu se stabilesc temeiurile neexecutarii contractului de gaj, ramîne la discretia creditorului gajist sa aprecieze daca contractul este neexecutat si sa recurga la exercitarea dreptului de gaj. Pentru debitorul gajist stabilirea exacta a temeiurilor de neexecuatare a contractului îl protejeaza împotriva comportamentului discretionar al creditorului gajist în interpretarea unilaterala a clauzelor contractului si, prin aceasta, a unor litigii.

Daca se întrunesc conditiile de exercitare a dreptului de gaj, creditorul gajist, conform art. 487 alin. 2 C.civ., poate, la alegere, exercita urmatoarele drepturi:

sa vânda el însusi bunul gajat;

sa-l vânda sub controlul instantei de judecata si

sa-l ia în posesiune pentru a-l administra.

În conformitate cu legislatia altor state, creditorul gajist, de asemenea, are dreptul sa preia bunul în contul datoriei (art. 2748 din Codul civil al Québec-ului). Conform legislatiei în vigoare, creditorul gajist nu poate sa exercite dreptul de gaj prin preluarea bunului în contul datoriei, deoarece enumerarea drepturilor pe care el le poate exercita în caz de neexecutare a obligatiei principale este exhaustiva si nu poate fi extinsa prin contract.

Cu toate acestea, nimic nu împiedica ca partile sa convina asupra transmiterii obiectului gajului în proprietatea creditorului prin încheierea unui contract de vînzare-cumparare, cu directionarea pretului la stingerea obligatiei garantate sau prin novatie.

Alegerea unui sau altui drept de exercitare revine creditorului gajist, care trebuie efectuata astfel încât sa se obtina cel mai bun rezultat pentru ambele parti.

Creditorul gajist exercita dreptul de gaj indiferent de faptul cine poseda bunul. Însa el nu poate sa exercite acest drept înainte de expirarea termenului de transmitere a bunului mobil, precum si a bunului luat în posesiune pentru a fi administrat, termen care nu poate fi mai mic de 10 zile de la data înregistrarii preavizului.

Ca exceptie, dispozitia art. 67 alin. 7 C.civ. stabileste ca participantii profesionisti la piata valorilor mobiliare, în calitate de creditori gajisti, detinând un gaj asupra valorilor mobiliare ale debitorului gajist, le pot lua în posesiune sau vinde fara a respecta termenul respectiv. Ei pot exercitata dreptul daca aceasta nu este interzis prin norme speciale si daca s-a convenit prin contractul de gaj cu debitorul gajist. Creditorul gajist nu este obligat sa respecte termenul stabilit si în cazul prevazut la art. 71 alin. 3 C.civ., conform caruia creditorul gajist are dreptul de a cere instantei de judecata sa-i transmita bunul gajat înainte de expirarea termenului din preaviz, daca fara aceasta masura nu va fi posibila acoperirea creantei sale sau daca bunul este susceptibil de pieire sau de depreciere rapida.

Existenta unor asemenea circumstante sunt apreciate de catre instanta de judecata.

În cazul exercitarii dreptului de gaj trebuie respectat gradul de prioritate al gajurilor, care se stabileste în dependenta de consecutivitatea aparitiei drepturilor de gaj (art. 481 alin. 1 C.civ.).

Creditorul de rang superior are prioritate în exercitarea dreptului sau de gaj fata de creditorii de rang inferior. Creanta celui din urma se satisface doar dupa satisfacerea totala a creantei primului.

Aceasta ordine poate fi schimbata astfel încît creditorul gajist de rang inferior sa fie satisfacut dinbunul gajat înaintea creditorilor de rang superior. Pentru acesta este necesar acordul scris al fiecarui creditor de grad superior, care va produce efecte doar dupa înregistrarea lui în registrul gajului conform art. 41 din Legea nr. 449/2001.

Creditorii gajisti, indiferent de gradul de prioritate, pot conveni asupra cotei care va reveni fiecaruia dintre ei din contul produsului vânzarii bunului gajat.

Creditorul de rang superior este obligat sa achite cheltuielile suportate de creditorul de rang inferior daca, fiind avizat de acesta ca îsi va exercita un drept de gaj, omite totusi sa invoce într-un termen rezonabil prioritatea drepturilor sale (art. 63, alin. 2 din Legea nr. 449/2001).

Daca creanta este garantata cu mai multe bunuri, creditorul gajist poate decide asupra consecutivitatii de urmarire a bunurilor gajate. El poate sa exercite, la alegerea sa, simultan sau succesiv dreptul de gaj asupra bunurilor gajate, fara a face distinctie daca sunt ale debitorului sau ale unui tert-debitor gajist (art. 65 din Legea nr. 449/2001). Daca partile au stabilit o consecutivitate de urmarire a bunurilor gajate, dreditorul gajist este obligat sa o respecte la exercitarea dreptului de gaj.

Din esenta raporturilor juridice create între creditorul gajist, debitorul si debitorul gajist se poate deduce ca terta persoana - debitorul gajist a gajat bunul, garantîndu-l subsidiar pe debitorul care, de asemenea, a gajat si bunurile sale.

Nu înseamna însa ca aceasta solutia va fi aplicata în toate cazurile. De aceea, se propune ca art. 65 din Legea nr. 449/2001 sa completeze cu prevederea ca daca în garantarea unei obligatii este constituit, pe lânga gajul debitorului, si gajul tertului, tertul poate cere creditorului sa înceapa exercitarea dreptului de gaj bunurile debitorului. Pot fi situatii în care obligatia este garantata cu mai multe bunuri, unul dintre care este grevat de o sarcina de care creditorul nu trebuie sa tina cont.

În acest caz titularul sarcinii poate cere creditorului gajist sa înceapa exercitarea dreptului de gaj cu bunul care nu este grevat aceasta sarcina. Operarea acestor modificari contribuie la evitarea abuzurilor excesive din partea creditorului gajist în cazul exercitarii dreptului de gaj, crearea echilibrului între participantii raporturile juridice, protejarea intereselor debitorului gajist.

Exercitarea dreptului de gaj asupra valorilor mobiliare are loc potrivit art. 487 C.civ, conform carora creditorul gajist exercita, la dorinta sa, unul din urmatoarele drepturi:

vinde însusi actiunile gajate, cu acordul debitorului gajist;

le vinde sub controlul instantei de judecata.

Creditorul gajist este în drept sa vînda în numele proprietarului actiunile gajate pe piata bursiera sau extrabursiera, tinînd cont de regulile privind tranzactionarea lor pe piata secundara. La vînzarea actiunilor gajate emise de o societate pe actiuni de tip închis trebuie respectat dreptul de preemtiune al actionarilor societatii.

Dupa vînzare, creditorul gajist este obligat sa elibereze noului proprietar o declaratie scrisa despre radierea gajului din registrul detinatorilor de valori mobiliare, care împreuna cu contractul de vînzare-cumparare se prezinta registratorului pentru radierea gajului din registru.

Desi expres nu se reglementeaza, consider ca este posibil ca printr-un acord încheiat între creditorul gajist si debitorul gajist, dupa aparitia dreptul de urmarire a valorilor mobiliare corporative gajate, sa se convina ca obligatia principala sa fie stinsa în urma dobândirii dreptului de proprietate asupra valorilor mobiliare corporative gajate, operînd astfel darea în plata (art. 643 C.civ.).

În acest caz registratorul, în baza dispozitiei de transmitere si a acordului dat, introduce în registru informatia despre trecerea dreptului de proprietate asupra actiunilor la creditorul gajist.

Stingerea gajului este însotita de anumite formalitati. Astfel, informatia cu privire la gaj trebuie radiata din registrul gajului.

Radierea gajului poate fi solicitata, conform art. 43 din Legea nr. 449/2001, de catre creditorul gajist, debitorul gajist sau de tertul care a dobîndit bunul gajat în urma exercitarii dreptului de gaj. Creditorul gajist este obligat sa asigure înregistrarea stingerii gajului imediat dupa satisfacerea creantei garantate prin gaj. Creditorul gajist poate cere radierea informatiei cu privire la gaj fara unele conditii, spre deosebire de debitorul gajist sau tertul dobînditor.

Debitorul gajist are dreptul sa ceara radierea gajului numai în baza unei solicitari semnate de ambele parti, a declaratiei scrise a creditorului privind renuntarea la gaj sau în temeiul unei hotarîri judecatoresti.

Tertul dobînditor al bunului gajat este în drept sa ceara radierea gajului, dar pentru aceasta trebuie sa prezinte documentele necesare, care difera în dependenta de modul de dobîndire a bunului gajat (art. 43 alin.2 lit. c) din Legea nr. 449/2001). Pentru bunul cumparat de catre tert, el solicita radierea în baza declaratiei scrise a creditorului gajist despre radierea gajului din Registru. Pentru bunul dobîndit în cadrul procedurii de executare silita, radierea se solicita prin prezentarea certificatului eliberat de executorul judecatoresc, care confirma dobîndirea lui în rezultatul executarii silite.

Tertul poate prezenta certificatul eliberat de instanta de judecata care solutioneaza cazul de faliment, prin aceasta confirmîdu-se ca bunul a fost dobîndit în cadrul procedurii de insolvabilitate.

De asemenea, tertul este în drept sa ceara radierea în baza hotarîrii judecatoresti cu privire la expirarea gajului.

Din punct de vedere procedural încetarea gajului fara deposedare este identica cu înregistrarea lui. Pentru radierea informatiei despre gaj din registrele gajului trebuie respectate prevederile legale care reglementeaza procedura înregistrarii gajului.

Anumite particularitati apar în modul de satisfacere a creantelor creditorului din valoarea bunului gajat ale debitorului în a carui privinta a fost deschisa procedura insolventei. Spre deosebire de reglementarile anterioare, care nu includeau bunurile gajate în masa debitoare, legea sus-numita le include, dar face o distinctie între drepturile creditorilor garantati si ale celor chirografari.

În decursul derularii contractului de garantie reala mobiliara poate interveni reorganizarea judiciara sau falimentul uneia din partile contractante sau chiar al amândurora. Tratamentul aplicat comerciantilor aflati în dificultati financiare are un impact deosebit si asupra executarii garantiilor reale mobiliare. Garantiile sunt dur puse la încercare de faliment, eficacitatea acestora fiind diminuata.

O creanta ce beneficiaza de garantii reale mobiliare va fi satisfacuta din valoarea bunurilor supuse garantiei numai dupa ce vor fi acoperite cheltuielile de procedura si celelalte costuri ale administrarii averii debitorului; o creanta privilegiata va putea veni la împartirea sumelor rezultate din vânzarea altor bunuri din averea debitorului (altele decât cele asupra carora poarta privilegiul) numai dupa ce au fost acoperite toate celelalte patru categorii de creante situate de legiuitor în ordinea de preferinta înaintea creantelor privilegiate.

Interesul debitorului aflat în dificultate este de a obtine reesalonari ale platilor ori remiterea de datorie pentru a se putea redresa cât mai rapid posibil. Când activitatea sa este sortita esecului si nu mai exista nici-o sansa de redresare, falimentul va deveni necesar iar legea trebuie sa reglementeze modalitati de atenuare a consecintelor unei astfel de solutii.

Pentru creditori, esential este de a fi platiti cât mai complet si cât mai rapid posibil. Numai ca, datorita specificului creantei acestora, creditorii nu se afla pe pozitii de egalitate si nu au aceleasi interese. De regula creditorii profesionisti (bancile, institutiile financiare si de credit) sunt mai avantajati fiind si cei cu garantii, în vreme ce creditorii chirografari au putine sanse în a-si mai vedea creantele platite.

În redactarea initiala, Titlul VI al Legii nr. 99/1999 unde este reglementat regimul juridic al garantiilor reale mobiliare, continea doar un articol cu privire la reorganizare judiciara sau faliment iar acesta avea în vedere numai ipoteza în care debitorul era afectat de aceasta situatie. Astfel, potrivit articolului 86 alin.1 masurile întreprinse de creditor în vederea executarii garantiei reale mobiliare nu se suspendau ca urmare a declansarii procedurii reorganizarii judiciare sau a falimentului.

Cu alte cuvinte, reorganizarea judiciara sau falimentul debitorului nu avea nici-un efect asupra garantiei reale mobiliare constituite de el, creditorul putând uza de procedura executarii garantiei, daca debitorul nu îsi îndeplinea obligatia principala, în paralel cu procedura avuta în vedere de Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului.

Astfel, creditorii care au un drept de gaj conventional sau legal asupra unui bun din masa debitoare sunt îndreptatiti la satisfacerea prioritara a capitalului împrumutat, a dobânzii si a cheltuielilor aferente din contul bunului gajat.

Bunurile gajate vor fi administrate sau vîndute silit de catre administratorul insolvabilitatii, numit de creditori. Creditorul gajist va formula creantele garantate cu ocazia adunarii creditorilor si este în drept sa propuna administratorului posibilitati mai avantajoase de valorificare a gajului, administratorul fiind obligat sa tina cont de ele. Creditorul gajist va obtine suma rezultata din valorificarea gajului, dupa deducerea cheltuielilor de validare si valorificare.

Daca creditorul gajist renunta la dreptul de executare prioritara a creantei sau daca creanta garantata nu este executata integral din valoarea bunului gajat, el devine creditor chirografar pentru creanta care nu mai este prioritara sau pentru partea creantei neacoperite în mod prioritar.

Primul efect legal al deschiderii procedurii insolventei comerciantilor îl reprezinta suspendarea actiunilor judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creantelor fata de averea debitorului. Conform Legii nr. 85/2006, de la data deschiderii procedurii se suspenda toate actiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creantelor asupra debitorului sau bunurilor sale. ICCJ a decis ca, în cazul în care o societate comerciala este supusa concomitent procedurii reglementate de Legea nr. 85/2006 si executarii silite pornite pe calea procedurii de drept comun, se aplica dispozitiile legii speciale iar executarea silita se suspenda.

Legea insolventei nu se refera decât la creantele contra debitorului. Actiunile reale (revendicari mobiliare sau imobiliare, inclusiv predarea bunului vândut cu clauza rezervei dreptului de proprietate, actiunile posesorii etc.) nu se suspenda.

Clauza de rezerva a proprietatii marfii vândute prezinta un avantaj net pentru vânzator în competitie cu ceilalti creditori participanti la procedura declansata contra debitorului comun. Totusi vânzatorul poate intra în concurenta cu alti creditori, cum sunt: creditorul care beneficiaza de un drept de retentie; creditorul ipotecar, în situatia incorporarii definitive a bunului vândut în imobilul ipotecat proprietatea cumparatorului; creditorul a carui creanta este garantata prin garantii reale sau gaj etc.

Concluzii

Prin dispozitiile Legii garantiilor, s-a vizat reformarea legislatiei anterioare în materie de garantare a obligatiilor prin intermediul bunurilor mobile, creindu-se însa conflicte între actele normative edictate de-a lungul timpului.

Din aceste motive, în cuprinsul legii au fost inserate dispozitii cu caracter tranzitoriu, însa numai în ceea ce priveste conflictul temporal în materia gajului comercial.

Practica judecatoreasca a fost cea careia i-a revenit sarcina rezolvarii situatiilor litigioase aparute ca urmare a intrarii în vigoare a noilor reglementari, aceasta statuând in mod constant ca prevederile legii garantiilor referitoare la executarea garantiilor reale se aplica si gajului comercial constituit înainte de intrarea în vigoare a legii, in vreme ce conditiilor de fond si de forma ale gajului comercial constituit anterior intrarii în vigoare a legii i se aplica dispozitiile Codului comercial si, în temeiul art. 1 C.com., ale Codului civil.

Dupa perioada de tranzitie legislativa, gajul comercial a fost înlocuit cu garantia reala mobiliara, fara însa ca legea sa abroge dispozitiile codului civil în materia gajului civil, dându-se astfel partilor posibilitatea de a opta, în cazul raporturilor juridice civile, între aplicarea dispozitiilor legii generale sau ale legii speciale.

Legea garantiilor reprezinta astazi sediul materiei garantiilor reale mobiliare, cuprinzând însa nu numai regulile aplicabile constituirii, publicitatii sau executarii acestor garantii, ci si dispozitiile aplicabile regimului transfrontalier al garantarii obligatiilor.

Romania se afla in acest moment exact in situatia economica in care se aflau Statele Unite in anii 1950. Exista multe posibilitati de a depasi recesiunea economica, iar garantia reala mobiliara este tocmai instrumentul necesar pentru lansarea afacerilor.

La fel ca in Romania inainte de intrarea in vigoare a legii 99/1999, in anii 1950 existau in Statele Unite o multime de instrumente juridice diferite de garantare, care nu ofereau creditorilor siguranta necesara: vanzarile conditionate, leasingul financiar, gajul, cesiunea de creanta si altele.

Complexitatea regulilor aferente acestor instrumente, precum si faptul ca puteai sa pierzi sau sa castigi in functie de numele pe care il dadeai

contractului nu erau de natura sa incurajeze creditul. La aceasta se adauga ineficienta executarii silite judecatoresti, exact ca in cazul Romaniei.

La aceeasi situatie de fapt, aplicarea aceluiasi remediu ar trebui sa produca aceleasi efecte; indiferent de nationalitate, rationamentul logico-juridic si economic este acelasi.

Titlul VI al Legii 99/1999 privind accelerarea reformei economice instituie un regim unitar pentru garantii reale mobiliare. Sunt abrogate expres dispozitiile Codului comercial privind gajul, dispozitiile Codului de procedura civila privind publicitatea amanetului, precum si orice alte dispozitii contrare.

Scopurile legii rezida în largirea accesului la credit pentru afaceri, crearea de locuri de munca, promovarea cresterii economice. Noua reglementare isi propune stimularea cresterii economice prin largirea accesului la credit pentru afaceri. Implicit, relansarea investitiilor va crea noi locuri de munca.

Legea 99/1999 si regimul garantiilor instituit constituie un instrument nou si puternic pentru promovarea creditului. Principalii destinatari sunt intreprinderile, dar statul, administratia locala si populatia beneficiaza in egala masura de simplificarea procedurilor pentru obtinerea de credite garantate cu bunuri mobile.

Pana la intrarea in vigoare a Legii 99/1999, existau trei posibilitati de garantare a creditelor acordate de banci: ipoteca, garantia personala si gajul, instrumente juridice care s-au dovedit ineficiente.

In ceea ce priveste ipoteca, problemele care se ridica sunt urmatoarele:

Exista putine persoane care sa detina in proprietate bunuri imobile de o asemenea valoare incat sa poata garanta credite mari.

Ipoteca necesita multe formalitati pentru constituire.

Costul acestor formalitati este foarte ridicat.

Executarea unei asemenea garantii presupune costuri mari si intarzieri.

In ceea ce priveste garantia personala, problema principala este ca aceasta nu poate fi folosita pentru credite mari si presupune riscuri crescute pentru creditori.

Gajul putea fi constituit doar prin intermediul unui contract real, astfel incat privilegiul creditorului gajist era aparat doar daca bunul era remis efectiv de catre debitor creditorului. In practica insa, creditul devenea inutil daca debitorul nu putea folosi utilajele gajate in procesul de productie.

In consecinta, in special in sectorul productiv, a fost creat un instrument nenumit, gajul fara deposedare, tip de gaj care nu oferea insa garantii suficiente pentru creditori.

Luand in considerare cele prezentate anterior si necesitatea crescuta de a obtine credite de catre o categorie mai larga de debitori, singura solutie in aceste conditii a fost modificarea reglementarilor referitoare la gaj. Legea

99/1999 incearca sa transforme institutia gajului astfel incat sa corespunda nevoilor economiei de piata.

Elementul de noutate introdus de aceasta lege este notiunea de garantie reala mobiliara. Prin folosirea acestui concept se deschide aria modalitatilor de garantare a creditelor si catre zona proprietatilor mobiliare asa cum sunt ele definite de articolul 6 din Titlul VI al Legii 99/1999.

În cadrul Legii 99/1999, calitatea de debitor sau de creditor nu este conditionata in nici un fel. Orice persoana fizica sau juridica poate juca oricare din cele doua roluri.

Definitia celor doua notiuni se afla in articolul 4 din legea 99/1999. Cu referire la acest subiect se impune urmatoarea precizare: daca legea sau contractul nu dispune altfel, prin debitor, in sensul legii, se intelege si proprietarul bunului cu care s-a garantat indeplinirea unei obligatii, atunci cand proprietarul nu este tinut sa aduca la indeplinire obligatia garantata.

Obligatia garantata poate fi orice fel de obligatie, de a da, de a face sau de a nu face, civila sau comerciala, prezenta sau viitoare. Aceasta concluzie reiese din interpretarea articolele 1 si 10 din titlul VI al legii 99/1999.

Garantia reala mobiliara este un nou concept introdus de Legea 99/1999. Este creat un nou drept real, care este legat de bunul afectat garantiei si urmareste acest bun in mainile tertilor.

Se ajunge astfel la crearea unor mecanisme flexibile care sa asigure largirea accesului la credit pentru afaceri. Acest obiectiv major pe care legea isi propune sa il atinga, trebuie avut in vedere de fiecare data in interpretarea si aplicarea acesteia.

Ca o consecinta a atingerii acestui prim scop al legii se ajunge la alte doua efecte pozitive: crearea de locuri de munca si promovarea cresterii economice.

In vederea atingerii scopurilor pe care legea si le propune: largirea accesului la credit pentru afaceri, crearea de locuri de munca, promovarea cresterii economice a fost nevoie de alegerea unor strategii care sa raspunda cat mai bine acestor necesitati.

Obtinerea unui credit presupune in primul rand o dificultate de ordin financiar. Costurile implicate de contractarea unui imprumut sunt in acest moment foarte mari, datorita insecuritatii creditorilor. Acestia nu sunt siguri ca isi vor obtine banii inapoi sau ca, in caz de neplata, isi vor putea valorifica eficient garantiile acordate.

In concluzie, pentru atingerea scopurilor pe care si le propune, legea trebuie sa actioneze asupra riscurilor pe care creditorii si le asuma atunci cand acorda un credit.

Pentru a acorda mai multa siguranta creditorilor, legiuitorul foloseste urmatoarele tactici:

simplificarea regulilor pentru crearea garantiilor reale mobiliare;

rezolvarea in avans a eventualelor dispute intre creditorii care vin in concurs;

metode eficiente de executare silita pentru creditori.

Simplificarea regulilor care guverneaza constituirea unei garantii reale mobiliare este foarte importanta pentru creditor. Acesta stie ca prin urmarea unei proceduri simple si nu in ultimul rand necostisitoare poate sa obtina un drept real de tip nou care sa serveasca drept garantie imprumutului pe care il acorda.

Constituirea cu usurinta a acestui drept real nu este insa suficienta, ci constituie doar o premisa absolut necesara pentru construirea unui sistem eficient de garantare a imprumuturilor. De o importanta cel putin egala pentru creditor este sa stie care va fi solutia unui conflict care ar putea sa apara in viitor intre mai multi creditori ai aceluiasi debitor.

In conditiile in care creditorii stiu care sunt sansele lor de castig si care sunt riscurile depierdere vor putea sa calculeze exact riscul pe care il implica tranzactia pe care o realizeaza.

Astfel, riscul presupus de un anumit contract se va reflecta asupra costurilor acelui imprumut si nu si asupra celorlalte imprumuturi pe care le acorda respectivul creditor. Pana in acest moment, neputandu-se calcula cu exactitate costurile implicate de fiecare tranzactie in parte, creditorii erau nevoiti sa isi acopere eventualele riscuri prin costuri aplicate tuturor tranzactiilor si nu doar asupra celor care erau mai riscante.

O alta componenta esentiala a dreptului nou creat este posibilitatea unei executari rapide si sigure a acestuia.

Astfel, creditorul are la dispozitie mai multe posibilitati de a-si executa garantia:

dreptul de luare pasnica in posesie a bunului afectat garantiei, folosirea contractului garantie - titlul executoriu constituit cu respectarea tuturor cerintelor legale,

apelarea la justitie pentru obtinerea unei hotarari judecatoresti de luare in posesie a bunului afectat garantiei,

vanzarea pe cale judecatoreasca.

ANEXA

Garantarea platii creantelor prin garantii reale mobiliare asupra actiunilor

Reclamantul SC F.G.I.E. SA, cu sediul în Oradea, a chemat în judecata pe pârâtele S.A.G., cu sediul în Gleisdorf Austria si SC. C. SA, cu sediul în Carei, solicitând anularea contractului de gaj întrucât nu a achitat suma prevazuta pentru care s-a încheiat contractul de garantie.

Prin sentinta civila din 15 martie 2001, Tribunalul Bihor a admis actiunea, a constatat nulitatea absoluta a contractului de gaj si a obligat pe pârâta S.A.G.la 93.000 lei cheltuieli de judecata.

Instanta de fond a retinut ca reclamata a încheiat un contract de gaj cu deposedare a actiunilor pe care aceasta le avea la SC C. SA, pentru garantarea sumei de 362.000 marci germane pe care pârâta S.A.G. urma sa o vireze în contul sau, suma netransmisa reclamantei.

Întrucât contractul de gaj este accesoriu obligatiei principale, iar aceasta nu este reala, pentru ca suma de bani nu a fost transmisa, conditiile pentru validitatea lui, în ce priveste cauza actului juridic, nu sunt îndeplinite.

Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondat apelul pârâtelor, considerând ca între parti a fost încheiat un act fictiv de transmitere de actiuni prin modalitatea de gajare, pentru a eluda normele de aplicare a valorilor tranzactionate prin bursa de valori.

Împotriva deciziei astfel pronuntate, pârâtele au declarat recurs întemeiat pe dispozitiile art.304 pct. 9 si 10 C.proc.civ. Recurenta sustine ca instanta de apel a considerat gresit contractul de gaj drept un contract de vânzare-cumparare de actiuni cotate pe piata bursiera, care se poate face numai prin subscriptie publica, întrucât nu a existat o creanta reala în suma de 362.000 marci germane garantata; nu a avut în vedere dispozitiile art. 6 din Legea 99/1999, care stabileste printre bunurile care formeaza obiectul garantiei reale si actiunile societatilor comerciale pe actiuni si nici contractul principal de livrare a cantitatii de 10.000 tone marfa, executat numai partial. Recursul este fondat si va fi admis pentru considerentele ce se vor expune. Prin contractul de livrare încheiat la 2 martie 1998, reclamanta a convenit vânzarea cantitatii de 10.000 tone marfa la pretul de 350.000 marci germane, din care s-a scazut decontul final pentru livrarile de marfa si plata efectuata catre SC B. SRL Oradea.

Termenul de livrare a fost septembrie-noiembrie 1998, cu rata dobânzii pentru plata acontului, de 350.000 marci germane, pâna la livrare, de 2% pe luna.

Livrarea s-a efectuat numai partial, in cantitate de 561,24 tone în valoare de 43.700 marci germane.

Pentru acoperirea creantei, reclamanta a încercat o cesiune de creanta care nu a putut fi valorificata întrucât debitorul cedat platise datoria; apoi a încheiat contractul de gaj cu deposedare a actiunilor la purtator pe care le detinea la SC C SA.

Prin acest din urma act, încheiat la 27 martie 2000, reclamanta recunoaste datoria rezultata din contractul principal de livrare, care nu a putut fi stinsa prin cesiunea de creanta din 18 noiembrie 1998.

În aceste conditii, raportul de garantie nascut între parti nu poate fi considerat fictiv, pentru o creanta inexistenta si nici încalcând normele de aplicare a tranzactiilor prin bursa de valori.

Actiunile unei societati pe actiuni, ca de altfel si partile sociale ale unei societati comerciale cu raspundere limitata, pot forma obiect al contractului de garantie (art.6 si 14 din titlul VI din Legea (99/1999), astfel încât nu se poate pune în discutie o cauza de nulitate a acordului de vointa în conditiile garantarii unei creante cu actiuni ale unei societati comerciale care se tranzactioneaza pe piata R.A.S.D.A.Q.

Asa fiind, în temeiul dispozitiilor art. 312 C.proc.civ., Înalta Curte de Casatie si Justitie a admis recursul declarat împotriva deciziei pronuntata de Curtea de Apel Oradea, a modificat decizia atacata în sensul ca a admis apelul, a schimbat în tot sentinta pronuntata de Tribunalul Bihor si pe fond a respins actiunea reclamantei.