1. Notiunea de izvor de drept
Analiza izvoarelor dreptului a pus în lumina doua acceptiuni ale acestei notiuni:
Izvor de drept în sens material
Izvor de drept în sens formal
Izvoarele materiale ale dreptului - denumite si izvoare reale, sunt concepute ca realitati exterioare dreptului si care determina actiunea legiuitorului sau dau nastere unor reguli izvorâte din necesitatile practice.
Sunt socotite izvoare reale ale dreptului, factorii de configurare ai dreptului (analizati de noi la capitolul conceptul dreptului) cum ar fi:
cadrul natural si ratiunea umana;
constiinta juridica;
Dreptul pozitiv este produsul constiintei juridice a societatii respective, si aceasta constiinta se reflecta în drept prin tehnica juridica.
Izvoarele formale sunt de fapt formele de exprimare ale normei de drept.
A. - obiceiul juridic (cutuma);
B. - practica judecatoreasca si precedentul judiciar;
C. - doctrina;
D. - contractul normativ;
E. - actul normativ
A. Obiceiul juridic (cutuma)
Obiceiul este cel mai vechi izvor de drept. Ca regula sociala, obiceiul precede dreptul si este rodul unei experiente de viata a unei comunitati, al repetarii unei practici. Oamenii aplica, în procesul interactiunii lor, în mod inconstient de multe ori unele reguli. Pe cale de repetitie, ei ajung la convingerea ca regula respectiva, este utila si necesar a fi urmata în viata de toate zilele.
Nu toate obiceiurile create de societate devin izvoare de drept.
Mecanismul trecerii unui obicei din sistemul general al normelor sociale, în sistemul izvoarelor dreptului este marcat de doua momente importante:
1. fie ca statul, prin organele sale legislative, recunoaste un obicei si-l încorporeaza într-o norma oficiala;
2. fie ca obiceiul este invocat de parti ca norma de conduita în fata unei instante de judecata si aceasta îl valideaza ca regula judiciara.
În plan istoric, obiceiul juridic sau dreptul cutumiar a alcatuit prima forma a dreptului pozitiv, un fel de drept rudimentar.
În timp, pe baza unor lente acumulari, aceasta etapa a fost depasita si perfectionata de activitatea specializata a unor organe tehnice legislative.
Cutumele reprezinta o practica atât de înradacinata, încât oamenii socotesc ca prin ele îsi exercita un drept pozitiv.
Cutuma de întemeiaza pe cazuri concrete, la care se face apoi referire, sunt invocate ca precedente.
Se desprinde astfel, o notiune generala, alcatuita din ceea ce este comun unor cazuri concrete repetate. Aceasta este norma generala consacrata prin cutuma. Legiuitorul poate consacra printr-o norma legala obiceiul sau poate face trimitere la acesta.
În acelasi timp, este posibil ca la aparitia unei legi noi (unui cod spre exemplu) legiuitorul sa înlature anumite obiceiuri, sa nu le mai recunoasca valabilitatea, aratându-se despre aceasta în mod expres. Este evident însa ca legiuitorul nu poate opri formarea de noi cutume.
În afara atitudinii legiuitorului si a legii scrise fata de obicei, instantele de judecata (jurisprudenta) sunt confruntate cu reguli statornicite pe baza obiceiului. În practica s-a ridicat problema daca judecatorul poate lua în considerare o regula stabilita de obicei, la care însa nu face trimitere legea.
În dreptul vechi, judecatorul care cunostea un obicei invocat de parte facea aplicatiunea acestuia. Daca regula era contestata însa de cealalta parte, regula trebuia dovedita.
În dreptul modern, situatia este analizata nuantat.
Astfel, în dreptul public (drept constitutional si în drept international public) sub forma uzantelor obiceiul joaca un rol important.
În dreptul privat, apelul la obicei nu poate fi facut decât în limita legii (este vorba despre obiceiurile consacrate ca izvoare de drept de catre lege).
Exemplu: Art.607 Cod civil: distanta dintre arborii ce se sadesc pe doua vecinatati se stabileste prin norme speciale sau se determina dupa "obiceiurile constante si recunoscute".
Sau art. 600 Cod civil. În privinta gardului sau zidului comun se precizeaza ca înaltimea se hotaraste dupa regulamentele particulare.
În acest caz, este de principiu ca nu se recunoaste calitatea de izvor de drept obiceiului care ar contine o regula contrara ordinii publice si bunelor moravurilor si nici cutumei care ar abroga o lege în vigoare.
Azi obiceiurile opereaza mai mult în privinta interpretarii vointei partilor si chiar a legilor. Totusi, obiceiul este înca prezent în dreptul privat (civil si comercial) si în dreptul public (constitutional, administrativ).
În dreptul constitutional el este prezent în mod deosebit sub forma traditiilor (traditii constitutionale, parlamentare, republicane, monarhice, traditiile organizarii administrativ teritoriale).
Sistemele de drept apartinând familiilor anglo-saxone (Common Law) mentin în continuare dreptul cutumiar ca un izvor important al dreptului.
În dreptul international public, cutuma este un izvor principal de drept (alaturi de tratat).
Cutuma internationala este o exprimare tacita a consimtamântului statelor cu privire la recunoasterea unei reguli determinate ca norma de conduita obligatorie în relatiile dintre ele.
Statutul Curtii Internationale de Justitie mentioneaza expres cutuma ca "dovada a unei practici generale, acceptate ca drept".
În tara noastra, pozitia dreptului obisnuielnic s-a pastrat puternica pâna la începutul secolului al XIX-lea. El a alcatuit jus Valahicum sau jus Valachorum (dreptul românilor) formând legea tarii (lex terrae) sau obiceiul pamântului.
Dupa aparitia Codului civil, la 1864, rolul obiceiurilor se restrânge, codul facând trimitere expres la anumite obiceiuri asa cum am aratat.
În dreptul penal, rolul obiceiului este exclus aici functionând principiul legalitatii pedepsei si incriminarii, ceea ce presupune întotdeauna legea scrisa.
B. Doctrina poate fi înteleasa într-un sens larg (lato sensu) si într-un sens restrâns (stricto sensu).
Lato sensu - prin doctrina juridica se întelege totalitatea lucrarilor care au fost publicate în domeniul dreptului (tratate, monografii, articole, comunicari stiintifice, cursuri universitare).
În acest sens, orice lucrare juridica, indiferent de reputatia autorului si calitatea ei, ar putea fi citata ca izvor de drept.
Stricto sensu - parerile exprimate în lucrari stiintifice de cei mai calificati si recunoscuti specialisti în domeniul dreptului.
În aceasta lumina, trebuie privit foarte prudent în ce masura doctrina este izvor de drept.
Legiuitorul este obligat de interpretarea data într-o opera stiintifica si tinut de solutia data de autor.
Parlamentul este obligat sa se investeasca cu dezbaterea unui proiect legislativ propus într-o lucrare stiintifica? Cu alte cuvinte, trebuie sa se recunoasca doctrinei valoarea de initiator legislativ?
În dreptul actual o asemenea posibilitate este exclusa.
Acest lucru nu împieteaza cu nimic asupra rolului indispensabil pe care îl are teoria stiintifica în procesul legislativ si în procesul practicii juridice.
Practica legislativa si practica dreptului (adica aplicarea dreptului de catre administratie si de catre instantele de judecata), n-ar putea exista si cu atât mai mult n-ar putea fi eficiente fara teoria juridica. În acelasi timp, solutiile si interpretarile doctrinei sunt întotdeauna formulate pentru cazuri practice, pornesc de la fapte reale, iar apoi pe cale de generalizare, le interpreteaza teoretic si le explica.
Desi doctrina nu este un izvor formal al dreptului intern, ea a avut si va continua sa aiba un rol semnificativ în formarea si dezvoltarea acestuia, tocmai prin aria preocuparilor, si scopul de a clarifica din punct de vedere stiintific unele probleme ale vietii sociale, transpuse prin tiparul dreptului.
C. Practica judiciara si precedentul judiciar
Practica judecatoreasca, denumita si jurisprudenta este alcatuita din totalitatea hotarârilor judecatoresti pronuntate de instantele de toate gradele.
Potrivit scopului lor, instantele de judecata solutioneaza anumite cauze ce se deduc în fata lor, si pronunta hotarâri, pe baza legii.
Cauzele judecate de catre instantele judecatoresti sunt de drept privat sau de drept public. Sesizat prin actiune sau rechizitoriu, dupa caz, judecatorul trebuie sa judece cauza si sa pronunte hotarârea, în urma interpretarii si aplicarii unei sau unor norme juridice.
Actele de autoritatea administrativa sunt si ele supuse controlului judecatoresc pe calea contenciosului administrativ.
În materia controlului constitutionalitatii legilor, exista atât sisteme de control parlamentar (prin organe special constituite cum ar fi Consiliul Constitutional în Franta) cât si sisteme de control judecatoresc (cum este Curtea Constitutionala la noi).
Deci, rolul jurisprudentei este acela de a interpreta si aplica în cazuri concrete legea.
Activitatea judecatorului este guvernata de doua mari principii:
1. El se pronunta întotdeauna în cauza pe care o judeca si nu are dreptul sa stabileasca dispozitii generale în afara spetei particulare ce se deduce în fata sa.
2. Un judecator, potrivit cu regulile de organizare judecatoreasca din România, nu este, în general legat de hotarârea, într-o cauza similara, pronuntata de un alt judecator (si nici chiar de propriile sale hotarâri anterioare).
În aceasta lumina, practica judecatoreasca nu poate avea rol creator, nu poate fi izvor de drept.
Totusi, în practica se constata de multe ori faptul ca instantele de judecata ajung la solutii unitare în interpretarea si aplicarea unui text de lege.
În fixarea jurisprudentei, un rol important revine Înaltei Curti de Casatie si Justitie, care au dreptul sa transeze în mod suveran conflictele dintre instantele inferioare si sa impuna acestora o anumita interpretare.
Asemenea solutii constante si unitare sunt invocate uneori ca precedente judiciare în activitatea judecatoreasca si pe baza lor se solutioneaza cauzele cu care au fost învestite instantele judecatoresti. În acest fel, practica judecatoreasca, poate deveni izvor de drept.
Solutiile degajate din practica judecatoreasca sau din cea administrativa, sunt avute în vedere de legiuitor si îsi gasesc, adesea, loc în rezolvarile legislative.
Atitudinea de rezerva fata de recunoasterea caracterului de izvor de drept jurisprudentei este fundamentata si pe principiul separatiei puterilor.
Într-un stat de drept crearea legilor revine organelor legiuitoare, organelor judecatoresti revenindu-le obligatia aplicarii legilor la cazuri concrete.
Daca s-ar recunoaste instantelor dreptul la elaborare normativa, s-ar perturba echilibrul puterilor.
În sistemele juridice conectate la bazinul de civilizatie anglo-saxon, jurisprudentei i se recunoaste rol de izvor de drept. Dreptul comun (Common Law) este alcatuit din hotarâri judecatoresti si obiceiuri juridice.
D. Contractul normativ
Contractul este un act juridic individual, în sensul ca el stabileste drepturi si obligatii pentru subiecte determinate.
Exista însa un gen de contracte care nu privesc nemijlocit drepturile si obligatiile unor subiecte determinate (ca participanti la un raport juridic), ci au în vedere reglementari cu caracter generic.
De aceea, ele poarta denumirea de contracte normative si în aceasta calitate ele sunt izvoare ale dreptului pozitiv.
În dreptul constitutional contractul normativ reprezinta izvor de drept în materia organizarii si functionarii structurii federative a statelor. Federatiile se creeaza, în general, ca efect al încheierii unor contracte (tratate) între statele care doresc sa compuna federatia.
În ramura dreptului muncii si securitatii sociale, contractul normativ este izvor de drept, sub forma contractelor colective de munca, în care se prevad conditiile generale ale organizarii procesului muncii într-o ramura determinata si pe baza carora sunt încheiate contracte individuale de munca.
În dreptul international public, contractul normativ, sub forma tratatului, reprezinta izvorul principal de drept.
În dreptul international contemporan, tratatul este mijlocul cel mai important de reglementare a raporturilor dintre state, de cooperare, pe baza egalitatii suverane a statelor, în spiritul respectarii suveranitatii si independentei acestora.
Tratatul este întotdeauna expresia consimtamântului liber al statelor si numai în aceasta masura el este izvor de drepturi si obligatii pentru statele semnatare.
E. Actul normativ este uneori denumit si Legea ca izvor de drept.
Actul normativ ocupa locul proeminent în sistemul izvoarelor de drept.
Atunci când se utilizeaza formula, "legea" ca izvor de drept, trebuie avuta în vedere sensul larg al notiunii de lege (ca act cu putere obligatorie) si nu sensul sau restrâns, (actul normativ pe care-l adopta, dupa o procedura specifica, parlamentul).
Într-adevar, actul normativ cuprinde în primul rând, legea elaborata de Parlament (înainte de toate Constitutia), dar nu se reduce la aceasta. Exista un sistem al actelor normative (despre care ne vom ocupa în continuare).
În sensul larg si comun al termenului, legea - însemnând orice regula de drept obligatorie - cuprinde orice izvor de drept.
Totalitatea actelor normative alcatuiesc dreptul scris (jus sccriptum).
Actul normativ este izvorul de drept creat de organe ale autoritatii publice, investite cu competente normative (parlament, guvern, organe ale administratiei locale).
Forma scrisa a actului normativ, mijloacele statale specifice de publicitate a continutului acestuia reprezinta garantii de certitudine a actului normativ, în raport cu alte izvoare de drept.
Sistemul actelor normative juridice este compus din:
legi;
decrete;
hotarâri si ordonante ale guvernului;
regulamente si ordine ale ministerelor;
decizii ale organelor administratiei locale.
Locul central în sistemul actelor normative îl ocupa legile, lucru firesc daca avem în vedere faptul ca legea este elaborata de parlament, organul puterii legiuitoare, care exprima vointa si interesele alegatorilor.
Celelalte acte normative, elaborate în conformitate cu competentele normative (cu puterea reglementara) repartizate prin Constitutie altor organe (organelor executive) trebuie sa se subordoneze legilor.
Ele sunt elaborate în vederea executarii legilor.
Fata de celelalte acte normative, legea se distinge prin cel putin trei trasaturi specifice:
legea are o procedura aparte de elaborare;
legea are întotdeauna caracter normativ, celelalte acte ale organelor executive, putând avea atât caracter normativ, cât si individual;
legea are competenta de reglementare primara si originara în sensul ca relatiile sociale trebuie sa-si gaseasca oglindire normativa în mod primordial în continutul legilor si nu al altor acte normative; acestea nu fac altceva decât sa dezvolte si sa nuanteze reglementarile primare cuprinse în legi.
Exista un acord general, în toate tarile, ca legile ordinare si decretele-lege trebuie sa se conformeze cu prevederile Constitutiei.
Constitutiile fixeaza regulile esentiale de organizare si functionare a ordinii într-un stat. Fiind ea însasi drept pozitiv, constitutia unui stat sta la baza acestuia, în sensul ca în constitutie este caracterizata valoarea absoluta - dreptatea - si îsi gasesc consacrarea majoritatea principiilor fundamentale politico-juridice.
Poporul trebuie sa aiba fata de Constitutia lui sentimentul dreptului sau si al starii sale de fapt, altfel, ea va exista în chip exterior, ar ramâne fara semnificatie.
În acest sens, legile, în general, dar în mod special Constitutia trebuie sa fie oglinda starii unui popor, sa reflecte gradul sau de dezvoltare si de întelegere.
|
