1.1 Conceptul de Drept comercial si Drept al afacerilor
Evenimentul major al sfârsitului de secol si de mileniu îl reprezinta Revolutiile din Europa Centrala si de Est atât în planul relatiilor politice si sociale, cât si în cel al relatiilor economice, inclusiv al celor comerciale. Schimbarea revolutionara a constituit-o abandonarea monopolului de stat si promovarea liberei initiative.
În Proclamatia Revolutiei Române din 1989 se stipuleaza "restructurarea întregii economii nationale pe baza criteriilor rentabilitatii si eficientei. Eliminarea metodelor administrativ birocratice de conducere economica centralizata si promovarea liberei initiative si a competentei în toate sectoarele economice" .
Optând pentru economia de piata, principiu înscris în art.134 din Constitutia României, a fost necesara adoptarea unor legi care sa reglementeze principalele institutii juridice specifice oricarei econom 121b11b ii de piata. Astfel ca dupa 50 de ani de absenta, locul important al disciplinei "Dreptul comercial" a fost reluat, aceasta fiind introdusa ca obiect de studiu în facultatile de drept, de administratie publica, stiinte economice si politehnica.
Problemele complexe pe care le ridica astazi gestiunea agentilor economici care sunt diversificati pe activitatile economice realizate si nu numai pe comertul propriu-zis (adica interpunerea în circulatia bunurilor si valorilor) au condus la concluzia ca denumirea de "Drept comercial" nu mai este satisfacatoare. De aceea în prezent se apeleaza la o noua denumire de Drept al Afacerilor, chiar daca nu este o opinie unitara.
Dreptul afacerilor constituie o adevarata tehnica, atât a organizarii relatiilor economice, culturale, precum si a relatiilor politice - dat fiind pastrarea de catre stat a unui important rol în crearea cadrului legislativ si organizatoric, necesar comertului national si international.
Lumea afacerilor, ca de altfel orice forma de organizare sociala, se subordoneaza regulilor generale ale vietii societatii. Aceste reguli se completeaza cu obligatia respectarii unor principii esentiale, care implica buna-credinta a partenerilor comerciali si realizarea acestor profesii prin folosirea tuturor descoperirilor cât si a metodelor stiintifice apte sa asigure prosperitatea partenerilor, a economiilor nationale, dar si prosperitatea tuturor locuitorilor planetei.
Aceasta înseamna ca oamenii de afaceri, înainte de a începe activitatea lor comerciala, trebuie sa aleaga unul din numeroasele modele juridice de organizare, asumându-si si obligatia respectarii unor reguli juridice importante.
Indiferent de terminologia folosita, necesitatea instituirii unor norme legale speciale pentru activitatea comerciala decurge din urmatoarele legi obiective: rapiditatea, punctualitatea, creditul reciproc si securitatea.
"Dreptul afacerilor" are un domeniu mai întins decât "Dreptul comercial" cuprinzând si aspecte de drept fiscal, de drept al muncii, de drept civil (protectia consumatorilor), de drept public (interventia statului în economie). Dreptul afacerilor, prin specificul sau este o materie pluridisciplinara, devenind o componenta necesara a învatamântului universitar. El joaca un rol aparte în viata fiecaruia dintre noi. Nu numai oamenii de afaceri care si-l însusesc ca pe o cunostinta profesionala ci si toti ceilalti oameni care nu pot evita conditia de consumator sunt supusi în fiecare clipa a existentei lor consecintelor aplicarii normelor sale.
Originalitatea Dreptului afacerilor
Dreptul afacerilor s-a desprins din Dreptul civil dar continua sa apeleze la normele Dreptului civil ca la un drept comun.
Art.1 din Codul comercial prevede ca: "În comert se aplica legea de fata. Unde ea nu dispune se aplica Codul civil".
Originalitatea Dreptului afacerilor decurge din originalitatea solutiilor si tehnicilor utilizate în practica afacerilor. Dreptul afacerilor apare din punct de vedere istoric ca un act de emancipare. Originalitatea solutiilor se manifesta sub numeroase aspecte :
considerarea persoanei, care joaca un rol important în multe obligatii civile, este cel mai adesea absenta în obligatiile comerciale, exceptând unele contracte: de societate, de mandat, etc.
subiectele obligatiilor comerciale sunt atât persoane fizice cât si societatile comerciale; studiul acestor societati este domeniul rezervat al Dreptului Afacerilor;
accentuarea rigorii obligatiilor comerciale în scopul garantarii securitatii afacerilor prin: solidaritatea codebitorilor (art.42 Cod comercial), curgerea de drept a dobânzilor (art.43 Cod comercial), neacordarea termenelor de gratie (art.44 Cod comercial) interzicerea retractului litigios (art.45 Cod comercial) si reglementarea procedurii falimentului.
Dreptul afacerilor poseda mecanisme proprii mai perfectionate, mai simple, mai accesibile gândirii omului de afaceri.
1.2. Obiectul de studiu al Dreptului Afacerilor
Obiectul Dreptului afacerilor îl constituie actele si faptele de comert în lumina codului comercial, obligatiile ce deriva din acestea, statutul juridic al comerciantilor, persoane fizice si persoane juridice, auxiliarii comertului, fondul de comert, concurenta în afaceri, protectia consumatorilor si publicitatea comerciala.
1.3. Legile economice obiective care reglementeaza activitatea comerciala
Rapiditatea încheierii si executarii tranzactiilor comerciale este de esenta comertului. Marfurile trebuie sa circule cât mai rapid, datorita caracterului lor perisabil si fluctuatiei preturilor "Time is money". De aceea se simplifica la maximum formalitatile privind încheierea contractelor, se introduc mecanisme specifice de nastere, transmitere si stingere a obligatilor (efecte de comert, viramentul, contul curent, etc) se utilizeaza pe scara tot mai larga procedeele informatice, se uzeaza de proceduri rapide pentru executarea silita a obligatilor asumate, de termene de prescriptie mai scurte, de arbitraj în caz de litigiu.
Rapiditatea nu poate fi asigurata fara punctualitate. Obligatiile asumate trebuie sa fie executate la scadenta, nici mai târziu, dar nici mai devreme. De aceea termenul stipulat pentru executarea obligatiei poate fi esential, cu consecinta rezolutiunii conventiei (art.69 Cod comercial); judecatorul nu poate acorda termen de gratie (art.44 Cod comercial); dobânda curge de drept din ziua când datoria este exigibila (art.43 Cod comercial) iar plata cambiei facuta anticipat fata de scadenta este pe riscul trasului (art.44.din L 58/1934).
Creditul reciproc este de natura operatiunilor comerciale. Un comerciant are nevoie de timp pentru a-si executa obligatiile asumate. De multe ori el se obliga sa dea ceea ce nu are înca, dar va avea, la scadenta. De aceea fiecare comerciant este creditat de ceilalti cu încredere ca este în masura sa-si onoreze la scadenta obligatiile asumate, iar incapacitatea de plata este un indiciu major care aduce grave perturbari comertului si care justifica interventia justitiei (Legea 64/1995).
Alaturi de creditul comercial în forma încrederii în capacitatea fiecaruia de a-si executa la scadenta obligatia asumata este prezent în întreaga activitate comerciala CREDITUL acordat de societatile bancare agentilor economici pentru finantarea operatiunilor comerciale de productie, distributii sau de servicii.
Securitatea creantelor este o necesitate care decurge firesc din CREDIT. Facilitatea acordarii creditului implica o protectie sporita fata de pericolul neexecutarii la scadenta. De aceea: codebitorii sunt obligati solidar (art.42 Cod comercial); exista un sistem eficient de garantii personale si reale; executarea silita devine colectiva în cazul incapacitatii de plata a debitorului (Legea nr.64/1995); functioneaza un formalism specific al mecanismelor juridice proprii (efecte de comert) care se bazeaza pe caracterul abstract al obligatiei cambiale; este facilitata dovada obligatiei debitorului (art.45 si 46 Cod comercial) sunt instituite proceduri simple si rapide pentru valorificarea garantilor (art.482 Cod comercial).
Aceste multiple si importante reglementari specifice fac necesara o delimitare cât mai precisa a obligatiilor comerciale fata de obligatiile civile. Ea se realizeaza cu ajutorul a doua criterii de determinare a comercialitatii obligatiilor.
a). criteriul obiectiv, constând în descrierea laturii obiective a faptelor si actelor de comert (art.3,5,6 Cod comercial);
b). criteriul subiectiv constând în instituirea prezumtiei ca obligatiile unui comerciant sunt comerciale (art.4 Cod comercial).
1.4. Corelarea Dreptului afacerilor cu alte ramuri ale dreptului
1. Corelatia cu dreptul civil
Ca subramuri de drept privat, dreptul afacerilor si dreptul civil reglementeaza, în principal, raporturile patrimoniale, bazate pe egalitatea juridica a partilor. Dreptul comercial însa priveste numai raporturi care au ca izvor savârsirea faptelor de comert si raporturi la care participa persoanele care au calitatea de comerciant, pe când dreptul civil are ca obiect toate celelalte raporturi patrimoniale, precum si raporturile personale nepatrimoniale.
Corelatia dintre Dreptul afacerilor si dreptul civil este definita de art.1 Cod comercial. "În comert se aplica legea de fata. Unde ea nu dispune se aplica Codul civil. Dreptul civil reprezinta drept comun fata de Dreptul comercial. Raporturile juridice nascute din faptele de comert sunt guvernate de Codul comercial si celelalte legi comerciale, dar în masura în care legislatia comerciala nu ar oferi o norma speciala se vor aplica normele Codului civil si ale legislatiei civile.
2. Corelatia cu Dreptul procesual civil
Îsi are suportul în dispozitiile art. 889 Cod comercial care prevad: "Exercitiul actiunilor comerciale se reglementeaza de Codul de procedura civila, afara de dispozitiile codului de fata". Deci, actiunile comerciale sunt supuse normelor procesuale cuprinse în Codul comercial, iar în absenta, normelor codului de procedura civila. Potrivit dispozitiilor art. 889 Cod comercial "Chiar când actul este comercial numai pentru una din parti, actiunile ce deriva dintr-însul sunt de competenta jurisdictiei comerciale". Astfel, de exemplu, cererea de sechestru asigurator sau cererea de poprire asiguratoare se solutioneaza conform art. 456 si urmatoarele din Codul procedural civil, dar numai "cu dare de cautiune" conform normei speciale din art.908 din Codul comercial.
Normele procedurale sunt cuprinse si în legile comerciale speciale: Legea nr.58/1934, asupra cambiei si biletului la ordin, Legea nr.31/1990, republicata în 1998, privind societatile comerciale, Legea nr.64/1995, privind procedura reorganizarii si lichidarii juridice Legea nr.26/1990, Registrul Comertului, Legea cecului si altele.
3. Corelatia cu Dreptul comertului international
Ambele ramuri reglementeaza raporturi patrimoniale, care, prin esenta lor, sunt asemanatoare, adica raporturile nascute din savârsirea faptelor de comert. Dar, pe când Dreptul afacerilor are ca obiect raporturi de drept intern, dintre cetatenii români ori persoanele juridice de nationalitate româna, Dreptul comertului international se refera la raporturi cu elemente de extranietate, adica raporturile la care participa persoane fizice ori persoane juridice straine.
Unitatea celor doua categorii de raporturi este data si de faptul ca ele sunt guvernate de aceeasi reglementare legala (Cod comercial român, daca partile aleg legea româna ca - lex causae, dar si de unele norme cuprinse în conventiile internationale. Dreptul comertului international apare ca un drept special fata de dreptul comercial care reprezinta dreptul comun al comertului.
4. Corelatia cu Dreptul administrativ
Chiar daca activitatea comerciala are un caracter particular, fiind desfasurata pe baza proprietatii private, statul intervine pentru a asigura o buna organizare si desfasurare a acesteia, în vederea protejarii intereselor consumatorilor.
Normele dreptului administrativ interfereaza activitatea comerciala în temeiul unor reglementari legale bazate pe normele constitutionale (art134 alin.1 si 2 din Constitutie). "Economia României este economie de piata". Statul este obligat sa asigure libertatea comertului, protectia concurentei loiale, crearea cadrului favorabile pentru valorificarea tuturor factorilor de productie.
Curtea Constitutionala a decis ca obligatia statului de a asigura libertatea comertului nu înseamna consacrarea prin legea fundamentala, a dezinteresului total al statului asupra modului în care se desfasoara relatiile economice într-o economie de piata, cu atât mai mult cu cât ele au loc într-o dificila perioada de tranzitie. De accea statul este în masura sa introduca, prin mijloacele legale ce îi stau la dispozitie, mecanisme financiare si juridice apte sa asigure buna functionare a economiei. În aceste reglementari se numara si cele referitoare la Camerele de Comert si Industrie ,Registrul Comertului, bursele de valori si marfuri, disciplina contractuala, concurenta comerciala, dobândirea si pierderea calitatii de comerciant, investitiile straine, protectia consumatorilor, sanctionarea faptelor ce constituie activitati comerciale ilicite.
5. Corelatia cu Dreptul financiar
Legislatia fiscala are un puternic impact cu activitatea comerciala. Întrucât desfasoara o activitate aducatoare de profit, comercianti se afla sub incidenta reglementarilor legale în materie fiscala. Livrarile de bunuri mobile si prestarile de servicii (operatiunile comerciale) sunt impozitate indirect, prin TVA, în timp ce importurile sunt supuse, de regula, taxelor vamale. Pe masura armonizarii legislatiei românesti cu legislatia comunitara reglementarile în domeniul taxelor vamale vor fi modificata în concordanta cu normele comunitare. De aceea este de neconceput desfasurarea comertului fara cunoasterea si respectarea normelor fiscale. Nerespectarea lor atrage aplicarea unor sanctiuni de drept privat.
6. Corelatia cu Dreptul penal
Codul comercial, ca si unele legi comerciale speciale (Legea nr.31/1990, Legea nr.26/1990), cuprinzând, pe lânga norme de drept privat, norme de drept comercial si norme de drept penal, prin care se asigura protejarea unor interese generale ce ar putea fi lezate prin acte sau fapte de comert.
Astfel prin Lege se sanctioneaza penal nerespectarea unor dispozitii privind constituirea si functionarea societatilor comerciale (art. 265-276 Legea nr.31/1990) ori nerespectarea unor obligatii stabilite de Legea Registrului Comertului (art. 45 Legea nr.26/1990).
Sunt sanctionate penal si anumite fapte considerate activitati comerciale ilicite (art.5 Legea nr.12/1990) ori concurenta neloiala (art.5 Legea 11/1991). Sanctiunile penale se aplica tinând seama se dispozitiile legale încalcate si principiile dreptului penal.
1.5. Izvoarele Dreptului comercial
Dupa natura lor, izvoarele dreptului comercial se împart în doua mari categorii: izvoare normative si izvoare interpretative.
Izvoarele normative includ: Constitutia României, Codul comercial, legile comerciale speciale, hotarârile si ordonantele Guvernului si, cu caracter special, Codul civil si legile speciale civile.
Constitutia, ca lege fundamentala, reglementeaza principiile de organizare a activitatii economice. Potrivit art.134 din Constitutie, economia României este economie de piata. Statul trebuie sa asigure libertatea comertului, protectia concurentei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de productie, protejarea intereselor nationale în activitatea economica
Codul comercial, constituie reglementarea de baza a activitatii comerciale. El cuprinde norme juridice care reglementeaza institutiile fundamentale ale Dreptului comercial, faptele de comert, comercianti si obligatiile comerciale.
Legile comerciale speciale.
Nu tot dreptul comercial este reglementat de Codul comercial. O serie de aspecte ale activitatii comerciale sunt reglementate prin lege, cu titlu de exemplu mentionând : Legea nr.31/1990, republicata în 1998, privind societatile comerciale, Legea nr.26/1990, republicata în 1998, privind Registrul Comertului, Legea nr.11/1991, privind combaterea concurentei neloiale, Legea nr.58/1934, asupra cambiei si biletului la ordin, Legea nr.59/1934, asupra cecului, Legea nr.12/1990, privind protejarea populatiei împotriva unor activitati comerciale ilicite, Legea 47/1991, privind constituirea, organizarea si functionarea societatilor comerciale în domeniul asigurarilor, Legea 58/1998, privind activitatea bancara, Legea 178/1934,privind contractul de consignatie, Legea64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului, etc.
Decretul-Lege nr.139/90 privind înfiintarea Camerelor de comert si industrie.
Hotarâri de Guvern si Ordonante ale Guvernului
H.G. 394/1995 privind obligatiile ce revin agentilor economici - persoane fizice si juridice - în comercializarea produselor de calitate îndelungata;
O.G. 70/1994 privind impozitul pe profit, etc.
H.G. 1220/1990 si 40/1991 privind metodologia concesionarii, încheierii si locatiei gestiunii.
Codul civil si legile civile speciale
Codul civil constituie un izvor subsidiar al Dreptului comercial. Potrivit art.1din Codul comercial, în absenta unor norme în Codul comercial se aplica Codul civil. Ca izvor subsidiar al Dreptului comercial, o importanta deosebita o au dispozitiile Codului civil privind materia obligatiilor precum si cele privind contractele speciale (contractul de vânzare-cumparare, contractul de mandat, etc.).
Dintre legile speciale, care prezinta interes deosebit pentru materia Dreptului comercial, mentionam Decretul nr.31/1954 privitor la persoanele fizice si juridice si Decretul nr.16719/58 privind prescriptia extinctiva.
Izvoarele interpretative
Rolul acestora este de a ajuta la interpretarea vointei manifestate în raporturile comerciale, ca în cazul uzurilor comerciale sau la interpretarea actelor normative comerciale, în vederea aplicarii lor, ca în cazul doctrinei si practicii judiciare.
Uzurile comerciale. Uzul (obiceiul sau cutuma) este o regula de conduita nascuta din practica sociala, folosita vreme îndelungata si respectata ca o norma juridica obligatorie. În dreptul comercial român, uzurile comerciale nu sunt izvoare normative.
Doctrina si practica judiciara recunosc însa uzurile interpretative (conventionale). Acestea devin aplicabile prin vointa partilor si sunt menite sa lamureasca sensul si limitele acestei vointe.
Jurisprudenta a recunoscut frecvent aplicarea uzurilor portuare : uzurile portului Braila, Constanta (Prof. Ion Turcu - mentioneaza în Dreptul afacerilor ca jurisprudenta (Codul de comert adnotat - Editura Cugetarea, Bucuresti, 1926) distinge 2 categorii de uzuri comerciale: uzuri legislative si interpretative. Uzurile legislative sunt izvoare de drept comercial cu aplicare subsidiara si limitata la situatiile prevazute de lege).
DOCTRINA Doctrina nu este un izvor de drept în general. Doctrina comerciala este un instrument important de interpretare a legilor comerciale si, deci de aplicare a acestora. Ea este un factor de progres (Stanciu Carpenaru) al dreptului. Bazata pe reglementarea legala adoptata în perioada postrevolutionara, doctrina se afla în ansamblul de formare. De multe ori, solutiile ei sunt preluate de legiuitor si transpuse în acte normative, contribuind astfel la dezvoltarea dreptului comercial.
PRACTICA judiciara În mod traditional, în dreptul nostru, practica judiciara nu a fost recunoscuta ca izvor de drept. Solutiile date de instantele judecatoresti pot constitui un izvor de inspiratie pentru legiuitorul comercial. Un rol în interpretarea legilor comerciale tinde sa-l dobândeasca deciziile Curtii Supreme de Justitie, date în judecarea recursurilor în interesul legii. Mentionam, în acest sens, Decizia nr.II/8-V-1995 cu privire la instanta competenta sa solutioneze cererile privind autorizarea functionarii societatilor comerciale.
CONVENŢIILE INTERNAŢIONALE
Dezvoltarea Comertului international a impus statelor ratificarea unor reglementari internationale care se aplica numai în relatiile internationale.
Asemenea reglementari sunt cuprinse în: Conventiile de la Berna/14-X-1890 privind transporturile feroviare, Conventia de la Varsovia/12-X-1929 asupra transporturilor aeriene, Conventia de la Viena/11-IV-1890 asupra contractelor de vânzari internationale de marfuri, Conventia de la Geneva / 7-VI-1930 si 1931 privind cambia, Biletul la ordin si CEC-ul.
Izvoarele dreptului comunitar
Având în vedere ca în momentul de fata România este stat asociat la Uniunea Europeana (din 1993), si îsi concetreaza eforturile în directia îndeplinirii conditiilor necesare pentru aderarea la UE, incepand cu 01.01.2007 ,consideram oportun sa învederam principalele izvoare ale dreptului comunitar, mai ales ca Romania si-a asumat obligatia armonizarii legislatiei nationale la cea comunitara. În acest sens mai multe directive comunitare au fost deja transpuse în legislatia interna (ex.Directiva Consiliului 68/161/CEE privind acordarea de garantii asociatilor si tertilor la constituirea de societati comerciale ).
Dreptul comunitar are doua categorii de izvoare:
izvoare primare reprezentate de Tratatele originare (Tratatul de la Paris 1931 privind CECO si Tratatele de la Roma 1957 privind CEE si EUROATOM cu modificarile aduse acestora prin Tratatele de le Maastricht 1992 si Amsterdam 1997).
izvoare derivate (de drept derivat) elaborate si adoptate la nivelul Comunitatii în temeiul si conform procedurii legislative instituite de catre tratate.
În ceea ce priveste izvoarele de drept derivat, prin art.189 al Tratatului de la Roma privind CEE (Comunitatea Economica Europeana) sunt prevazute urmatoarele: regulamentul, directiva, decizia si recomandarea.
Regulamentul - reprezinta instrumentul comunitar de drept derivat cu aplicabilitate generala - priveste toate statele membre si toate categoriile de subiecte de drept.
Regulamentul are efect direct si, ca urmare, permite reprezentantilor statelor membre sa invoce direct dispozitiile sale fara a fi necesar invocarea unor dispozitii interne de transpunere, întrucât regulamentul nu trebuie transpus în legislatia interna.
Reglementarea prin regulament prezinta avantaje, deoarece asigura coordonarea legislatiilor interne si chiar uniformizarea acestora în anumite materii. Reglementare pe aceasta cale e folosita în special în domenii tehnice în care disparitatea normelor poate crea confuzii si disfunctionalitati care ar împiedica crearea Pietei Unice.
Directiva - este instrumentul comunitar care obliga statele membre la atingerea obiectivelor prevazute de actul acesteia lasând forului legislativ al statului membru modalitatea de integrare în sistemul de drept intern.
Cele mai importante domenii în care Comunitatile Europene au competenta de reglementare folosesc directiva datorita flexibilitatii ei si datorita libertatii acordate în operatiunea de transpunere.
Resortisantii statelor membre nu pot invoca direct dispozitiile directive ci legea interna prin care directiva a fost transpusa.
Directiva intra în vigoare fata de statul membru în momentul în care aceasta a fost transpusa în dreptul intern. În textul directivei este prevazut un termen în care statele au obligatia sa transpuna prevederile directive, nerespectarea acestui termen atragând pentru stat sanctiuni de ordin financiar.
Recomandarea este instrumentul comunitar cu efect direct dar lipsit de caracterul coercitiv, aplicarea acesteia fiind limitata la statul membru destinatar.
Decizia este instrumentul comunitar derivat cu efect direct care are o aplicare limitata la destinatarii acesteia. Are caracter de constrângere astfel încât daca statul destinatar sau categoriile profesionale vizate nu respecta dispozitiile deciziei sunt luate masuri cu caracter sanctionator. Spre deosebire de directiva, decizia este obligatorie în toate elementele ei, nu numai în ce priveste rezultatul de atins.
|
