Notiuni introductive privind Dreptul comparat
În ceea ce priveste Conceptul o definitie unica, general recunoscuta a dreptului comparat, nu se poate întâlni nici în legislatiile nationale si nici la nivel european . Plecând de la sensul textual al expresiei, dreptul comparativ poate fi descris ca punerea fata în fata a legislatiilor diferite, având în vedere ca acest proces poate fi extins atât la spiritul si stilul întregului sistem legal (asa-numitele macro-comparatii), cât si la solutiile problemelor individuale, asa cum apar ele în variatele sisteme legale în discutie (asa numitele micro-comparatii).
Dreptul comparativ este, întâi de toate, o metoda de a dobândi cunostinte, în gradul în care expune aceasta caracteristica, el este capabil sa ofere o varietate de solutii la probleme mai multe si mai diverse decât cele oferite de o stiinta juridica cu preocupare nationala. Dreptul comparat îmbogateste si extinde "gama de solutii" si ofera persoanei care foloseste critic aceasta posibilitate de a gasi o "soluţ 19219f516t ;ie mai buna" la o problema concreta
Mai mult, dreptul comparat urmareste, de asemenea, teluri specifice relevante pentru practica. Astfel, studii comparative sunt des folositoare pentru actiunile de pregatire a procesului legislativ si aceasta metoda de drept comparat faciliteaza atât crearea unui drept nou, cât si sarcina unei unificari supranationale de drepturi, în sfârsii, dreptul comparat poate fi o solutie pentru judecatori în interpretarea legii si în rolul lor creativ de "creatori" de legi
Atunci când este vorba de elaborarea dreptului national, legislatorii au recurs frecvent în multe domenii si în multe tari la materialele elaborate de juristi ce utilizeaza metoda dreptului comparat.
În dreptul organizatiilor internationale, folosirea dreptului comparat este, în temeiul politicilor legale, o preconditie necesara pentru orice tip de creatie de drept; astfel, este folosit, pe de o parte, la crearea organizatiei însesi (formularea tratatului de fondare) si, pe de alta parte, pentru regulile autonome din sfera interna (crearea unui drept secundar).
O suma de definitii variate poate fi gasita
în L.J. Constantinesco, Rechstvergleichung, vol.l,
Schnitzler,
Vergleichende Rechtslehre, editia a 2-a,
M. Cappelletti et al., Integrare prin drept; Europa si experienta federala americana. O introducere generala; Integrare prin lege, voi. l,
Berlin/N. York, 1986, p.l si urm., p5 si urm., asupra dreptului comparat ca o "a treia scoala" între pozitivisumul juridic si gândirea
juridica naturala
Al. Otetelesanu,"Curs de Drept Civil Comparat", Ed. "Cultura Poporului" Bucuresti, 1936
Motivul consta în faptul ca, cunostintele adunate din variatele legislatii nationale ale statelor membre dintr-o organizatie internationala nu reprezinta doar un "rezervor" de idei binevenite pentru formarea legislatiei acestei organizatii. Din contra, o analiza mai amanuntita a legislatiilor nationale va demonstra ce valori sunt apte pentru o implementare pozitiva în interiorul unei comunitati de state si care procese sunt cele mai potrivite pentru a asigura realizarea la maximum a principiilor comune. Cu alte cuvinte, dreptul comparat poate sa aduca o contributie decisiva la dezvoltarea si functionarea efectiva a unei organizatii internationale si la aprobarea cadrului legislativ intern al acesteia.
1.1.Functiile dreptului comparat
Rolul dreptului comparat, utilitatea pe care o prezinta se releva în teoria functiilor acestuia. Literatura de specialitate a cristalizat aceasta teorie prin desprinderea urmatoarelor functii:
functia de cunoastere a dreptului national;
functia normativa;
functia stiintifica;
functia de a contribui la unificarea legislatiilor.
Fiecare dintre acestea legitimeaza una din fatetele practicarii dreptului comparat, ale metodei comparative si invedereaza multiplu pe care îl, reprezinta acesta.
1.2.Natura dreptului comparat si regulile comparatiei
În orice disciplina stiintifica problema naturii este fundamentala. Desigur, în multe cazuri ea nu suscita complicatii deosebite. Se impune o distinctie între ramurile de drept traditional si dreptul comparat. Dreptul civil, dreptul penal, comercial, administrativ reprezinta ansambluri de norme juridice, clasificate în raport de un obiect si uneori o metoda specifica. Dreptul comparat nu este un ansamblu de norme, nu reprezinta o ramura de drept. Se poate afirma ca este un ansamblu de procedee potrivit carora se face compararea normelor de sisteme diferite. Al. Otetelesanu se întreba : " De ce dreptul strain nu este drept comparat?" Pentru ca studiul dreptului strain nu urmareste un scop stiintific, ci mai degraba unul de eruditie, care poate fi util în alte discipline juridice, dar care nu constituie ceea ce se numeste de obicei "o stiinta". O stiinta trebuie sa aiba un obiect si un scop propriu, care nu se descopera în studiile de drept strain. Dimpotriva dreptul comparat are un obiect si un scop propriu, el constituie deci o disciplina stiintifica care utilizeaza informatiile oferite de dreptul strain, dar nu întreg dreptul strain, ci dreptul popoarelor cu o anumita civilizatie.
1.3.Cele patru reguli ale comparatii
Cercetarile întreprinse în secolul nostru au reusit sa puna în lumina faptul ca operatia de compare a drepturilor nu trebuie facuta la întâmplare, neorganizat, fara o anumita rigoare în abordarea aspectelor pe care le ridica punerea în paralel a doua sau mai multe reglementari. Ideile unor comparatisti de prestigiu - Saleilles, Lambert, David - au condus la conturarea unor norme, care trebuie sa stea la baza oricarei comparatii juridice, la stabilirea regulilor metodei comparative. Se poate cristaliza, în felul acesta o metodologie proprie stiintei juridice, reprezentând tot ce este mai valoros în acest patrimoniu acumulat de gândirea comparatista moderna.
A compara numai ceea ce este comparabil este cea dintâi norma de care trebuie sa tina seama orice cercetator care pune în paralel sisteme de drept sau institutii sau reguli apartinând unor sisteme juridice diferite.
Strâns legata de aceasta regula este si aceea ca cercetarea unei institutii trebuie facuta luând în considerare întreaga amenajare a izvoarelor de drept dintr-un anumit sistem juridic.
A patra regula poate fi formulata astfel: în aprecierea termenului de comparat trebuie sa se tina seama de sensul avut initial, ci si de cele dobândite ulterior în procesul de aplicare. Comparatistul se intereseaza mai putin de regula de drept în sine decât de fenomenul social care îi justifica existenta.
1.4.Procesul metodologic
Acest proces nu poate avea loc întâmplator. stiinta juridica l-a analizat pe larg, decompunându-l în elemente logice pe care le cuprinde, reusind în felul acesta sa jaloneze o metoda stiintifica de efectuare a comparatie. În logica formala, comparatia este definita ca o operatie ce urmareste constarea unor elemente identice sau divergente la doua sau mai multe fenomene. Procesul comparatiei reclama trei termeni logici:
comparatum;
comparandum;
tertium comparationis.
Comparatum este de obicei legislatia nationala a comparatistului.
Aceasta se întâmpla atunci când comparatia are loc în scopul perfectionarii propriei legislatii sau a unei mai bune cunoasteri a acesteia.
Termenul de comparandum poate fi singular atunci când se compara dreptul a doua state, dupa cum poate fi multiplu, când se iau ca termen de comparatie mai multe sisteme nationale.
Termenul tertium comparationis nu trebuie confundat cu rezultatul sau concluzia comparatiei, cu acel "drept comun legislativ". Tertium comparationis dupa cum remarca Y. Eminescu nu este un element final, ci unul prealabil comparatiei. El este ales, iar nu dedus".
De departe însa cea mai importanta functie a dreptului comparat, este de a pregati o unificare transnationala (partiala) a dreptului, de a fi implementat în legislatiile nationale, al carei scop este "de a reduce sau a elimina pe cât posibil" diferentele dintre sistemele de drept nationale. Asemenea proiecte pot fi întreprinse cu succes numai pe baza unei folosiri intensive a dreptului comparat. Unificarea dreptului este mai putin o chestiune de putere si mai mult o problema de convingere si de dezvoltare a consensului
La aceasta ar trebui adaugat ca diferentele existente în legislatiile nationale pot fi puse într-adevar în evidenta numai prin folosirea dreptului comparat si ca unificarea drepturilor si dreptul comparat sunt din acest motiv legate irevocabil unul de celalalt.
O unificare a legislatiei se poate realiza pe doua cai: pe de o parte, prin intermediul "legilor uniforme", negociate între state si puse în aplicare în fiecare stat si, pe de alta parte, prin activitatile legislative supranationale ale organizatiilor suprastatale. Aceasta din urma forma de unificare a drepturilor este tipica comunitatilor ce vizeaza o integrare economica regionala. Integrarea economica este de fapt greu de imaginat fara unificarea simultana a regulilor comerciale, adica fara o integrare legala. Articolul 100 C.E.E. ilustreaza legatura dintre integrarea economica si cea legislativa în contextul tratatelor fondatoare ale Comunitatii Europene. Aceasta clauza fixeaza competenta Consiliului de a adopta directive apropiind acele prevederi si reglementari legale ale statelor membre care "afecteaza direct întemeierea si functionarea Pietei Comune".
Studiul comparativ se sfârseste cu o evaluare critica a rezultatelor obtinute prin intermediul comparatiei. Aceasta înseamna ca în fiecare caz în parte este necesar sa se determine care din mai multe solutii este mai potrivita si, astfel, preferata ca o solutie "mai buna".
În timp ce aceasta evaluare este în principiu o problema de apreciere separata a solutiilor nationale existente, în care este avut în vedere dreptul organizatiilor internationale, o evaluare legala a scopurilor organizatiei în discutie trebuie, de asemenea, luata în considerare, deoarece numai atunci procesul comparativ va dobândi un cadru si un standard în interiorul caruia se pot judeca solutiile diferite. Aceasta devine clar daca privim principiile de legalitate dezvoltate de Curtea Europeana si care predomina în interiorul Comunitatii. Un studiu comparativ "autonom" ce ia în considerare numai sistemele nationale relevante ar putea, desigur, sa constituie pasi semnificativi spre dezvoltarea unei pozitii comune cu privire la probleme specifice. Totusi, în interesul unei realizari adecvate a sarcinilor si obiectivelor Uniunii, nu este suficient sa ne bazam numai pe aceste elemente comune în formularea principiilor legale ale dreptului comunitar, în plus, este necesara o evaluare a acestor elemente, fata de standardele scopului particular al integrarii, urmat în Tratat.
Acest punct de vedere mai rezulta din decizia Curtii în cazul "Internationale Handelsgesellschaft" din 17 decembrie 1970, în care s-a afirmat expres ca: "respectarea drepturilor fundamentale este parte integranta a principiilor generale de drept protejate de Curtea de Justitie. Protectia unor asemenea drepturi, inspirata de traditiile constitutionale comune ale statelor membre, trebuie asigurata în interiorul cadrului structural si al obiectivelor Comunitatii".
|
