O NOUTATE PENTRU PROCEDURA PENALA ROMANA: INVALIDAREA PROBELOR OBTINUTE IN MOD ILEGAL

O noutate pentru procedura penala româna: invalidarea probelor obtinute în mod ilegal

Sectiunea 1. Prevederi ale Codurilor de procedura penala straine
referitoare la probele obtinute ilegal

1.1. Precizari prealabile

În prezent, textul art. 64 C.proc.pen. este completat cu un alineat nou (al. 2), introdus prin Legea nr. 281/2003, dupa care "nu pot fi folosite în proces mijloacele de proba obtinute în mod ilegal". Este adevarat ca textul este destul de vag, fiind sat, aparent, la nivelul unui principiu, fara nici o consecinta procesuala concreta si fara nici o sanctiune. Cu toate acestea, în virtutea noului text, în literatura de specialitate[1] s-a considerata de aici înainte, pentru a asigura preeminenta dreptului în materia probelor si a mijloacelor de proba, nu pot ramâne nesanctionate probele "obtinute în mod ilegal". Astfel, daca o proba a fost prezentata judecatorului, cu încalcarea dispozitiilor procedurale sau daca o proba admisibila, în principiu, în fata lui a facut obiectul unei administrari neregulate, trebuie aplicate sanctiuni, cel putin în anumite cazuri. Din multitudinea de sanctiuni aplicabile, cea mai importanta si cea mai eficace este invalidarea probei. Juristii din Europa continentala vorbesc de nulitate si din common law de excludere (exclusionary rules

1.2. Elemente de drept comparat

Codurile de procedura penala moderne contin adesea dezvoltari importante ale invaliditatii probei (de pilda, art. 170-174 Cod de procedura penala francez, art. 118-123 Cod de procedura penala portughez, art. 177-186 Cod de procedura penala italian). Sub acest aspect, în general, codurile socialiste sunt extrem de discrete asupra invaliditatii unei probe neregulate. De pilda, Codul chinez de procedura penala din anul 1980 nu cunoaste termenii de "nulitate" sau de "excludere", iar doctrina nu face nici cea mai mica referire la aceste notiuni.[2] Este adevarat ca este cunoscuta o procedura de "control judiciar", în virtutea careia, de pilda, daca o jurisdictie de grad superior descopera o eroare decizie facuta de o jurisdictie inferioara, ea poate sa rejudece cauza sau sa caseze hotarârea si sa trimita cauza judecatorului inferior pentru o noua judecata. De asemenea, parchetul popular care descopera "erorile" într-o judecata trebuie sa prezinte un "apel de protectie", care este un apel propriu parchetului.

Traditia engleza este puternic ostila excluderii unei probe inadmisibile.[3] Totusi, o anumita schimbare a intervenit, în aceasta privinta, în Anglia, o data cu "Police and Criminal Evidence Act 1984" (PACE). Astfel,  conform art. 76 din aceasta lege, marturisirea acuzatului este respinsa ca proba daca urmaritul nu poate demonstra ca a fost obtinuta de o maniera normala, textul vorbind de o "marturisire obtinuta prin presiune sau prin orice alt comportament, care are tendinta sa o faca put 353h76d in credibila". De asemenea, art. 78, mai general, permite tribunalului sa suprime o proba "daca i se pare ca, tinând seama de toate circumstantele în care a fost obtinuta, primirea sa ar avea un efect atât de prejudiciabil pentru echitatea procesului încât tribunalul nu trebuie sa o primeasca. Criteriul legal este, deci, al subsidiaritatii procedurii, respectiv a corelatiei morale în cercetarea probei. În acest cadru, în jurisprudenta engleza s-a admis deja ca o marturisire trebuie sa fie suprimata în caz de violare a regulilor asupra redactarii declaratiilor sau a dreptului la asistenta de catre un avocat, în absenta acestuia din urma permitându-se politiei sa convinga un suspect sa vorbeasca.

În Ţarile de Jos, materia nulitatilor, mult timp jurisprudentiala, a fost modificata printr-o lege din 14 septembrie 1995, care, de o maniera generala, supune nulitatile unor conditii stricte. Aceasta lege a intrat în vigoare la 2 noiembrie 1996. referitor la formele care trebuie respectate în cursul audientei, legea distinge între nulitatile formale sau prevazute de lege pe care judecatorul trebuie sa le constate, dar care sunt putin numeroase si nulitatile materiale care nu sunt prevazute de lege si pe care judecatorul nu le recunoaste decât daca iregularitatea este grava. În privinta formelor care trebuie sa fie respectate în cursul fazei preparatorii, art. 359 C.proc.pen. ofera judecatorului diverse alternative: sa declare inadmisibila actiunea penala; sa excluda proba care a fost neregulat obtinuta; sa reduca pedeapsa; sa lase situatia neschimbata.

Dreptul francez este, fara îndoiala, unul în care chestiunea nulitatii a fost cel mai des modificata pe cale legislativa. Dupa codul din 1959, exista doua feluri de nulitati: nulitati textuale (prevazute de lege) si nulitati substantiale (neprevazute de lege, dar referitoare la violarea unei reguli importante).[5] Ulterior, pentru a reduce nulitatile, a caror admitere obliga la neînceperea procedurilor, o lege din 1975 a adaugat la cod un articol 802 care subordona pronuntarea unei nulitati a probei unei "plângeri" sau prejudiciu dovedit de partea care-l invoca. În continuare, în urma a doua legi din anul 1993 (una din 4 ianuarie si alta din 4 august) situatia este astazi urmatoarea: exista mai întâi ceva nulitati textuale, interesând în special perchezitia si interceptarile telefonice privind linia unui avocat (art. 59 si art. 100.7 alineatele finale C.proc.pen.); Exista, de asemenea, nulitati substantiale referitoare la "nesocotirea unei formalitati substantiale prevazute printr-o dispozitie a Codului de procedura penala sau orice alta dispozitie de procedura penala" (art. 171 C.proc.pen.); în fine, atât în primul caz cât si în celalalt, judecatorul nu poate pronunta nulitatea "decât atunci când a avut ca efect lezarea intereselor partii la care se refera". Acest sistem scoate în evidenta importanta rolului judecatorului care determina nulitatile substantiale si care, în toate cazurile, apreciaza in concreto daca exista un prejudiciu.

În Italia, Codul de procedura penala vorbeste despre "inutilizabilitatea probei", invaliditatea probei constituind o regula generala, în care limitele nu se aplica deloc. Doctrina italiana[7] a creat conceptul de "invaliditate" care cuprinde, pe de o parte, nulitatile relative sau absolute si, pe de alta parte, inutilizabilitatea, notiune proprie probei (art. 191 paragraful 1)si al carei regim este acelasi ca în cazul nulitatilor absolute. Inutilizabilitatea poate fi ridicata din oficiu de catre judecator, chiar si pentru prima data în casatie si fara sa fie necesara producerea vreunui prejudiciu vreuneia din parti. Potrivit textului art. 191 C.proc.pen. italian "probele obtinute cu violarea interdictiilor stabilite prin lege nu pot fi utilizate", iar conform art. 526 "judecatorul nu poate utiliza alte probe decât cele care au fost realizate, în mod legitim, în urma dezbaterilor".

În SUA, daca, initial, "teoria excluderii probei", cladita de Curtea Suprema, era ridicata la nivelul unui principiu general de drept, fundamentându-se pe faimoasele Amendamente ("Bill of rights"), putându-se vorbi, deci, de o constitutionalizare a acestei reguli, dupa care "o proba neregulata putea fi exclusa oricând din dezbateri", astazi, Curtea Suprema este mult prea rezervata în privinta regulii excluderii. Asa cum s-a subliniat, ea utilizeaza 2 procedee pentru a reduce domeniul excluderii: primul este acela al erorii nesemnificative, utilizat frecvent în privinta violarii celui de-al IV-lea Amendament asupra perchezitiilor sau a declaratiilor facute de coinculpati, iar al doilea procedeu este acela al bunei-credinte a politistului.

Sectiunea 2. Regula excluderii mijloacelor de proba
în dreptul român

2.1. Categorii de probe inadmisibile

În dreptul nostru, regula excluderii mijloacelor de proba neregulate, asa cum este enuntata de art. 64 al. 2 C.proc.pen., se fundamenteaza pe Conventia Europeana a Drepturilor Omului si pe principiile generale de drept, având, însa, putine sanse sa fie acceptate de jurisprudenta, în conditiile nemodificarii corespunzatoare a art. 197 C.proc.pen., în materia nulitatilor. Ea este de natura sa afecteze principiul libertatii probei care, la noi, este departe de a fi absolut, fata de enumerarea limitativa a mijloacelor de proba din cuprinsul aliniatului 1 al art. 64 C.proc.pen. Mai mult, atunci când jurisdictia te gaseste în imposibilitatea de a verifica legalitatea mijloacelor de proba sau a conditiilor în care proba a fost obtinuta, ea este tinuta sa înlature aceasta proba, precum si toate actele care decurg din ea.[8]

Ilegalitatea poate rezulta fie din mijloacele de proba însusi (de pilda, marturisirea provocata sub efectul torturii), fie din conditiile în care a fost administrata proba (de pilda, ascultarea convorbirilor telefonice efectuate în cazurile în care legea nu o permite). În acest fel, ar putea fi excluse fie probele inadmisibile datorita conditiilor în care ele au fost obtinute, fie, în fine, probele inadmisibile datorita conditiilor în care ele au fost administrate.

Din categoria probelor inadmisibile prin natura lor, am putea cita: marturisirea obtinuta în urma utilizarii violentei si, îndeosebi, a torturii sau a tratamentelor inumane ori degradante, expres prohibite de art. 3 al Conventiei Europene a Drepturilor Omului si de art. 68 al. 1 C.proc.pen.; proba obtinuta prin violarea dreptului la tacere (de exemplu, informatiile obtinute sub presiunea amenintarii cu sanctiunile penale); utilizarea marco-analizei.

Din categoria probelor inadmisibile datorita conditiilor în care au fost administrate ar putea face parte, astazi, cele furnizate prin declaratiile anonime ale martorilor, cu încalcarea dispozitiilor art. 86¹-86⁴ C.proc.pen. (referitoare la protectia martorilor).

Ascultate sau interceptarile comunicatiilor si a telecomunicatiilor private efectuate cu violarea dispozitiilor legale fac parte (alaturi de perchezitiile ilegal dispuse si executate cu violarea domiciliului, probele obtinute cu violarea secretului profesional, provocarea politieneasca) din categoria probelor inadmisibile datorita conditiilor în care au fost obtinute.

O speta controversata solutionata diferit de procurorii din cadrul parchetului de pe lânga Tribunalul Maramures, având ca obiect infractiunea de luare de mita, dedusa judecatii prin rechizitorul Parchetului de pe lânga Curtea de Apel Cluj, ne ofera motivatia de a readuce în discutie problema valorii de mijloc de proba a înregistrarilor audio pe bana magnetica puse la dispozitia organului de urmarire penala.

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lânga Curtea de Apel Cluj, inculpatul C.G. a fost trimis în judecata pentru savârsirea infractiunii de luare de mita, pre­vazuta si pedepsita de art. 254 alin. 1 si 2 din Codul penal, infractiunea retinându-se ca fiind comisa în modalitatea pretinderii unor sume de bani de la admi­nistratorul unei societati comerciale la care efectua un control, în scopul de a nu îndeplini acte privitoare la îndatoririle sale de serviciu. Solutia de trimitere în ju­decata a fost fundamentata în principal pe: înregistrarea audio pe banda magnetica cu ajutorul reportofonului folosit de denuntatorul B.F. a pretinsei convorbiri avute cu inculpatul C.G., precum si a procesului-verbal de transcriere a dialogului înregistrat pe caseta audio întocmit de procuror.

Înregistrarea audio pe banda magnetica cu ajutorul reporto­fonului, pusa la dispozitia parchetului de denuntator, a unei convorbiri înregistrate "pe ascuns" într-un cadru privat, fara ca inculpatul sa aiba cunostinta de acest fapt si procesul-verbal de transcriere a dialogului înregistrat pe caseta au­dio, întocmit de procuror, nu constituie mijloace de proba raportat la dispozitiile art. 64 C.proc.pen.; art. 90 C.proc.pen. si art. 91⁶ C.proc.pen. fiind ilegal obtinuta si redactat cu încalcarea dispozitiilor legale prevazute de art. 91¹ si urm. C.proc.pen., pentru urmatoarele considerente:

I. Cu referire la înregistrarea pe banda magnetica cu ajutorul unui reporto­fon folosit de denuntator (audiat ca martor în conformitate cu prevederile art. 78 C.proc.pen.) a pretinsei convorbiri avute cu inculpatul, aceasta nu îndeplinite cerintele dispozitiilor art. 91⁶ C.pr.prn. si nu poate constitui mijloc de proba, întrucât înregistrarea este facuta de o persoana care nu este parte în proces, obtinuta în conditii de clandestinitate, interzisa de lege, fiind obtinuta cu încalcarea pre­vederilor art. 26 alin. 1 din Constitutie si art. 68 alin. 2 C.proc.pen.

Astfel, potrivit dispozitiilor art. 91⁶ alin. 2 C.proc.pen.[9] "înregistrarile prevazute în prezenta sectiune, prezentate de parti, pot servi ca mijloace de proba daca nu sunt interzise de lege".

Înregistrarea audio pe banda magnetica trebuie sa îndeplineasca cumulativ cele doua conditii imperative impuse de textul mai sus citat:

sa fie prezentata de o persoana care sa aiba calitatea de parte în proces, în sensul dispozitiilor art. 24 C.proc.pen.;

sa nu fie interzisa de lege; în speta este efectuata cu încalcarea prevederilor art. 26 alin. 1 din Constitutie si ale art_. 68 alin. 2 C.proc.pen. în conditii de clandestinitate si deci obtinuta contrar prevederilor legale.

Aceasta interpretare a intentiei legiuitorului în redactarea textului art. 91⁶ alin. 2 C.proc.pen. (art. 91⁵ C.proc.pen.), a fost data de Curtea Suprema de Justitie si prin decizia penala nr. 1602/26 martie 2001 pronuntata în dosarul nr. 2900/2000 al acestei instante. Astfel, pot constitui mijloace de proba "înregistrari audio sau video de regula întâmplatoare, realizate în particular cu prilejul unor eveni­mente mai mult sau mai putin oficiale, ocazionate de cele mai multe ori de eve­nimente de familie, aniversari oficiale, sau în cadrul unor manifestari cultural-sociale, unele chiar cu caracter antisocial", conditia fiind aceea a unei înregis­trari facute si prezentate de parte si fara a fi interzisa de lege.

Înregistrarea pusa la dispozitia organelor de urmarire penala de denunta­tor, fiind obtinuta pe ascuns cu încalcarea valorilor respectate si aparate prin Constitutie "viata intima, familiala si privata" si în scopul obtinerii unei probe împotriva inculpatului, urmarind determinarea acestuia de a comite o infractiune, nu poate fi calificata drept mijloc de proba, nefiind îndeplinite cerintele textului art. 91⁶ C.proc.pen.

Textul nou al art. 64 alin. 2 C.proc.pen. introdus prin Legea nr. 281/2003, potrivit caruia "mijloacele de proba obtinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal", este fara echivoc în sensul imposibilitatii valorificarii lor în contextul obtinerii acestora prin încalcarea dispozitiilor legale.

II. Procesul-verbal de transcriere a convorbirilor pe banda magnetica în­tocmit de procuror nu este mijloc de proba întrucât transcrierea s-a facut în te­meiul dispozitiilor art. 91³ C.proc.pen. (art. 91² C.proc.pen.) de catre o alta persoana decât cea competenta, dispozitiile mai sus invocate nefiind aplicabile.

Din continutul acestui proces-verbal încheiat de procuror reiese ca denun­tatorul ar fi înregistrat o convorbire pe care ar fi avut-o cu inculpatul la data de 19 februarie 2001. Caseta a fost predata parchetului de martor, la o data ce nu s-a putut stabili, în lipsa încheierii unui proces-verbal care sa ateste predarea-primirea ei.

Demn de subliniat este ca transcrierea convorbirii înregistrate pe caseta nu s-a facut de o persoana abilitata din punct de vedere tehnic, ci are la baza doar perceptia procurorului. Consideram ca acesta nici nu avea competenta, raportat la dispozitiile art. 91³ invocate (art. 91² C.proc.pen.), sa procedeze la transcrierea continutului ei, întrucât aceasta este limitata potrivit legii numai la înregistrarile efectuate cu autorizatia procurorului. Aflându-ne în situatia prevazuta de art. 916 alin. 2 C.proc.pen., fiind o înregistrare efectuata în mod neautorizat, procurorul nu o putea certifica.

Certificarea înregistrarilor si redarea în forma scrisa a continutului convor­birilor în cadrul unui proces-verbal de catre organul de urmarire penala sau procuror se pot face doar cu privire la cele autorizate conform procedurii pre­vazute de art. 91¹ C.proc.pen., asa cum rezulta expres din însusi textul invocat: "despre efectuarea înregistrarilor mentionate în art. 91¹... ". De altfel textul art. 91⁴ din C.proc.pen. (art. 91³ C.proc.pen.), retinut de asemenea de procuror în procesul-verbal de transcriere, sustine teza expusa mai sus, potrivit careia dis­pozitiile art. 91¹-91³ C.proc.pen. sunt aplicabile si oricarei alte înregistrari, autori­zate conform legii.

Întrucât inculpatul a contestat atât continutul convorbirii, cât si modul în care pretinsa discutie a fost transcrisa în procesul-verbal mai sus mentionat, prin indicarea numelui sau, "C. G.", în dialogul consemnat, nu se poate da eficienta probanta acestei transcrieri, în lipsa unei expertize tehnice de natura a stabili au­tenticitatea înregistrarii si fara a identifica fara echivoc vocile persoanelor înre­gistrate, numai în baza acesteia putând sa fie redactata o transcriere a dialogului.

De altfel, Parchetul de pe lânga Tribunalul Maramures a considerat ca nu exista probe clare si concludente cu privire la starea de fapt si vinovatia incul­patului, înregistrarea audio si transcrierea ei nu îndeplinesc cerintele art. 91¹ si 91⁶ C.proc.pen. Înregistrarile facute de martori în afara unui cadru legal nu pot fi utilizate ca mijloace de proba în procesul penal[10].

III. Problemele ridicate de speta analizata mai sus ramân actuale având acelasi mod de solutionare si în noua reglementare data prin modificarile aduse de Legea nr. 281/2003. Chiar daca procurorul a instrumentat cauza anterior in­trarii lor în vigoare, textele art. 91¹ C.proc.pen. - art. 91⁵ C.proc.pen. (art. 91¹-91⁴ C.proc.pen.) au fost si sunt aplicabile doar cu privire la interceptarile si înregistra­rile autorizate în conditiile legii.

Competenta eliberarii autorizatiei este luata procurorului si atribuita prin lege "presedintelui instantei careia i-ar reveni sa judece cauza în prima instanta". Procurorului îi revine competenta de a cere eliberarea ei (art. 91¹ alin. 1 C.proc.pen.), de a proceda "personal la interceptarile si înregistrarile" autorizate (art. 91² alin. 1 C.proc.pen.) sau de a "dispune cu titlu provizoriu prin ordonanta motivata", în cazuri de urgenta, pentru cel mult 24 ore interceptarea si înregis­trarea lor (art. 91² alin. 2 C.proc.pen.).

Cererea procurorului de eliberare a autorizatiei va fi analizata de presedin­tele instantei de judecata si trebuie sa îndeplineasca cumulativ cele trei conditii imperativ impuse de art. 91^l alin. 1 C.proc.pen.: 1. sa fie formulata pentru cazurile prevazute de lege; 2. sa existe indicii temeinice privind pregatirea sau savârsirea-unei infractiuni pentru care urmarirea penala se efectueaza din oficiu; 3. inter­ceptarea si înregistrarea sa se impuna pentru aflarea adevarului.

Prin textul art. 91¹ alin. 2 C.proc.pen. s-au stabilit cazurile prevazute de lege în care infractiunile pentru care se fac cercetari pot constitui temeiul legal al eliberarii autorizatiei de interceptare si înregistrare. Dupa o enumerare exemplificativa (infractiuni contra sigurantei nationale, trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spalare a banilor, falsificare de mo­neda sau alte valori, cele prevazute de Legea nr. 78/2000), sunt reglementate ex­pres si alte doua situatii în care se justifica legal autorizarea: în cazul infractiu­nilor grave "care nu pot fi descoperite" sau "ai caror faptuitori nu pot fi identi­ficati" si în cel al infractiunilor care se savârsesc prin mijloace de comunicare telefonica sau alte mijloace de telecomunicatii.

Conditiile impuse de textul art. 91¹ alin. 1 C.proc.pen. enuntate mai sus, pre­vazute si cerute expres a fi îndeplinite, sunt o garantie procesuala a persoanei cercetate penal, prin care cererile procurorului de eliberare a autorizatiei sunt li­mitate doar privitor la anumite infractiuni, iar autorizarea poate fi dispusa doar daca sunt indicii temeinice ca se pregateste sau este în curs de derulare o activi­tate infractionala si mai mult decât atât, doar daca interceptarea este necesara "pentru aflarea adevarului". Aceasta ultima conditie impusa pentru admisibilitatea autorizarii este explicata, rezumata foarte clar si fara echivoc, pentru a nu da nastere la interpretari, fiind restrânsa la o singura situatie: nu se poate realiza în baza altor probe identificarea faptuitorului si stabili o situatie de fapt.

IV. Textul art. 91³ C.proc.pen. atât în vechea, cât si în actuala reglementare, atribuie competenta certificarii înregistrarilor autorizate conform art. 91¹ C.proc.pen. procurorului sau organului de cercetare penala, organe care conform art. 91² C.proc.pen. (text nou introdus prin Legea nr. 281/2003) procedeaza personal la interceptare si înregistrare. Numai convorbirile înregistrate în urma autorizarii lor se redau integral în forma scrisa care se ataseaza procesului-verbal (ce con­tine mentiunile expres prevazute prin art. 91³ alin. 1 C.proc.pen.) si care împreuna cu banda magnetica sau orice alt tip de suport cu înregistrarea convorbirii, sigi­lat, se înainteaza instantei de judecata.

Organele prevazute prin art. 91² C.proc.pen. certifica pentru autenticitate continutul convorbirilor redat în scris, care dupa verificare este contrasemnat, dupa caz, de procuror sau procurorul ierarhic superior.

Faptul certificarii este un atribut al procurorului derivând sine qua non din cel al autorizarii. si în vechea, dar si în actuala reglementare, procurorul nu poate proceda la certificarea si redarea în scris decât a continutului convorbirilor "mentionate în art. 91¹ C.proc.pen.", acestea fiind doar cele înregistrate în conditii de autorizare.

Problema ridicata de speta supusa prezentei analize este aceea daca procu­rorul poate sa procedeze la transcrierea convorbirilor înregistrate de parti si puse la dispozitie organelor de urmarire penala.

Consideram ca textul art. 91³ C.proc.pen. (art. 91² C.proc.pen.) este clar si nu poate da nastere nici unei interpretari, întrucât doar cele "mentionate în art. 91¹ C.proc.pen." pot face obiectul unei activitati de certificare. întrucât înregistrarile prezentate de parti nu sunt obtinute în urma unei proceduri de autorizare, ele nu pot fi certificate de procuror si, prin urmare, nici redate în scris într-un proces-verbal si invocat ca mijloc de proba conform art. 90 C.proc.pen., asa cum gresit se retine în actul de sesizare a instantei de judecata întocmit de Parchetul de pe lânga Curtea de Apel Cluj.

Atât înregistrarile autorizate, cât si cele puse la dispozitia organului de cercetare penala de parti pot fi supuse expertizarii în conditiile art. 91⁶ alin. 1 C.proc.pen. (art. 91⁵ alin. 1 C.proc.pen.), la cererea procurorului, a partilor sau din oficiu.

Înregistrarea "originala", dupa ridicarea si sigilarea ei împreuna cu procesul-verbal care atesta predarea casetei si a sistemului tehnic de înregistrare despre care se afirma ca a fost utilizat în momentul înregistrarii, organului de cercetare penala, va putea fi supusa expertizei. Sarcina expertului este aceea de a stabili cu certitudine autenticitatea înregistrarii audio pe suport magnetic (daca s-au de­pistai elemente de copiere sau modificare a continutului înregistrarii), ca etapa obligatorie premergatoare expertizei vocii si vorbirii[11]. Banda magnetica sau orice alt tip de înregistrare a convorbirii poate fi considerata si acceptata ca proba, numai dupa confirmarea autenticitatii ei de catre expert, în conditiile mentionate mai sus. Prin urmare, autenticitatea unei înregistrari neautorizate poate fi confir­mata doar de catre expert, operatiunea de transcriere a dialogului convorbirii pu­tând fi realizata cu mijloace tehnice specifice numai de catre acesta.

În concluzie:

O înregistrare audio neautorizata, pusa la dispozitia organelor de urma­rire penala, poate constitui mijloc de proba în sensul dispozitiilor art. 91⁶ C.proc.pen., doar daca sunt îndeplinite cumulativ doua conditii: este facuta de o persoana care este parte în proces si nu este interzisa de lege;

Orice înregistrare obtinuta în conditii de clandestinitate nu are valoare de mijloc de proba, raportat la prevederile art. 26 alin. 1 din Constitutie, art. 64 alin. 2 C.proc.pen. si art. 68 alin. 2 C.proc.pen.;

3. Procurorul nu are competenta de a certifica înregistrarile reglementate prin dispozitiile art. 91⁶ alin. 2 C.proc.pen., conform procedurii prevazute de textul art. 91³ C.proc.pen. Aceste înregistrari se certifica si pot dobândi valoare de mijloc de proba, doar daca se confirma autenticitatea înregistrarii lor de catre expert;

Redarea în forma scrisa a înregistrarilor audio neautorizate se face doar de expert, procurorul sau organul de cercetare penala având competenta de a transcrie dialogul, doar privitor la cele autorizate conform art. 91¹ C.proc.pen.;

Numai înregistrarea audio obtinuta în conditii legale, pusa la dispozitia organelor de urmarire penala de partea din procesul penal a carei autenticitate a fost confirmata de experti si redata în forma scrisa de catre acestia din urma va putea fi valorificata ca mijloc de proba, în conformitate cu dispozitiile art. 64 C.proc.pen. si respectiv art. 91⁶ alin. 2 C.proc.pen. (Revista Dreptul nr. 7/2004, p. 155-160).

2.2. Procedura de invalidare a mijloacelor de proba obtinute în mod ilegal si consecintele excluderii acestor mijloace de proba

În literatura de specialitate s-a pus problema de a sti care este procedura de invalidare a mijloacelor de proba "obtinute în mod ilegal", în sensul art. 64 alin. 2 C.proc.pen., deoarece legea noastra nu cuprinde nici o prevedere speciala în acest sens. Ceea ce este cert este ca iregularitatile privind proba pot fi comise în oricare dintre fazele procesului penal. Pentru faza de judecata, solutiile sunt neîndoielnice: partile care înteleg sa se prevaleze de aceasta noua dispozitie legala o pot invoca pe calea unei exceptii, în tot cursul judecatii sau prin exercitarea unei cai de atac. Iregularitatile comise în timpul urmaririi penale dau loc, din contra, unor reguli procedurale particulare.

În acest sens, Gh. Mateut considera, dupa modelul francez (care este cel mai apropiat de sistemul nostru), ca oricare din actorii procesului ar putea invoca în fata procurorului, pe calea unei simple cereri sau a unui memoriu scris, caracterul legal al unor mijloace de proba. Acelasi lucru s-ar putea realiza si pe calea unei plângeri în conditiile art. 275-278 C.proc.pen. În aceste cazuri, plângerea este, dupa caz, de competenta procurorului ori a procurorului ierarhic superior sau, dimpotriva, a instantei, dupa distinctiile facute de lege si poate fi introdusa, în esenta, de orice persoana, daca prin aceasta s-a adus o vatamare a intereselor sale legitime.

Cadrul circumscris de prevederile art. 201 C.proc.pen. ar putea permite verificarea de catre instanta a legalitatii mijloacelor de proba obtinute în timpul urmaririi penale, într-o procedura preliminara distincta. În acest fel, textul alin. 1 al art. 301 C.proc.pen. prevede expres ca "în cursul judecatii, procurorul si oricare din parti pot formula cereri, ridica exceptii si pune concluzii", iar art. 302 C.pr.pen dispune ca "instanta este obligata sa puna în discutie cererile si exceptiile aratate în art. 301 sau exceptiile ridicate din oficiu si sa se pronunta asupra lor prin încheiere motivata". Or, o asemenea exceptie ar putea-o constitui si aceea privind caracterul ilegal al unor mijloace de proba, care ar putea determina excluderea probei obtinute în acest fel (în mod ilegal), având natura juridica a unei chestiuni preliminare si tinând seama de regula inutilizabilitatii ei, exprimata expres în cuprinsul art. 64 alin. 2 C.proc.pen.

În privinta consecintelor excluderii mijloacelor de proba obtinute în mod ilegal, la fel, legea nu prevede nimic particular, ceea ce înseamna ca domeniul aplicabil ramâne acelasi, al regimului comun al nulitatilor, asa cum se desprinde din ansamblul prevederilor art. 197 C.proc.pen. În acest cadru este posibil, însa, ca atunci când o proba este invalidata, neutilizarea ei sa se întinda si asupra probelor recoltate ulterior. Totodata, în sistemul nostru, ilegalitatea sau iregularitatea mijloacelor de proba administrate în scopul sprijinirii actiunii penale nu antreneaza prin ele însele inadmisibilitatea urmaririlor, dar pot sa le submineze fundamental (de pilda, un asemenea efect ar putea sa-l aiba provocarea politieneasca, care viciaza iremediabil urmaririle sau constatarea ilegala a faptelor de catre agentii autoritatii). De asemenea, regulile referitoare la imposibilitatea utilizarii mijloacelor de proba ilegale comanda ca probele iregulare sa fie îndepartate din proces. Per a contrario, se admite ca judecatorul sa se pronunte pe baza altor elemente de proba care, fara sa fie afectate de un viciu, au fost supuse discutiei libere a partilor.[12]

Neputinta folosirii mijloacelor de proba ilegale nu se integreaza nici în cazurile de "achitare" si nici în cele de "încetarea procesului penal", mentionate în art. 11 pct. 2 lit. a si b si art. 10 C.proc.pen. De aceea, de lege lata, unica modalitate de valorificare a exceptiei privind nelegalitatea mijloacelor de proba obtinute ramâne aceea a "dezbaterilor" (art. 340 C.proc.pen.), când exceptia se pune în discutia procurorului si partilor, fie din oficiu, fie la cererea procurorului si a partilor, urmând ca apoi instanta penala sa dispuna asupra ei cu ocazia deliberarii si luarii hotarârii, dupa regulile prevazute de art. 343 C.proc.pen. în acest sens, art. 356 alin. 1 lit. c C.proc.pen. prevede expres ca expunerea, ca parte componenta a hotarârii prin care instanta penala solutioneaza fondul cauzei trebuie sa cuprinda, printre altele, "analiza probelor care au servit ca temei pentru solutionarea laturii penale a cauzei, cât si a celor care au fost înlaturate .".

Ca atare, aceste elemente trebuie suprimate din dezbateri. Nimic nu împiedica, însa, ca o condamnare sa fie pronuntata pe alte elemente care, din contra, au fost supuse în mod regulat judecatorului si care rezulta în urma unor dezbateri contradictorii, adica nu sunt afectate de vreun viciu. În acest caz, regula excluderii probei poate conduce la o singura concluzie, si anume aceea ca actiunea penala este nefondata, evident, cu consecinta achitarii. Aceasta presupune, pe de o parte, ca actiunea penala sa fi fost pusa în miscare pe baza unor mijloace de proba neregulate si, pe de alta parte, sa nu existe alte probe ireprosabile împotriva celui interesat, care sa justifice condamnarea.[13]

concluzii

Prezenta lucrare se doreste a fi o analiza a procedeelor probatorii - "interceptarile si înregistrarile audio sau video" - introduse prin Legea nr. 141/1996 (pentru modificarea si completarea Codului de procedura penala) si modificate prin Legea nr. 281/2003, întrucât utilizarea acestor procedee vizeaza drepturi si libertati fundamentale ale cetatenilor, prevazute constitutional; din aceasta împrejurare se naste necesitatea cunoasterii în amanunt a reglementarii obiectului discutiei noastre nu doar de profesionisti ai dreptului, ci si de catre orice persoana, pentru a-si putea exercita drepturile conferite de lege, în cazul în care aceste procedee probatorii se efectueaza în legatura cu ea.

Ţinând cont de faptul ca interceptarile si înregistrarile audio sau video au fost încadrate de legiuitor în Codul de procedura penala în capitolul destinat mijloacelor de proba, am considerat utila o scurta trecere în revista a sistemului probator în dreptul procesual penal român pentru a evita confuziile ce ar putea aparea în legatura cu notiunile: "proba", "mijloc de proba", "procedeu probator", precum si pentru a putea stabili natura juridica a interceptarilor si înregistrarilor audio sau video.

În continuare, structura analizei consta în comentarea si adnotarea textelor de lege continute în Codul de procedura penala. Pe de alta parte, se comenteaza si adnoteaza folosirea procedeelor probatorii respective în cazurile speciale pe care le ofera investigarea infractiunilor contra sigurantei statului, pentru care reglementarea speciala oferita de prevederile Legii nr. 51/1991 privind siguranta nationala a României, Legea nr. 14/1992 privind organizarea si functionarea Serviciului Român de Informatii si Legea nr. 191/1998 privind organizarea si functionarea Serviciului de Protectie si Paza confera anumite particularitati fata de reglementarea generala stipulata în prevederile Codului de procedura penala.

În final, lucrarea pune în discutie problema probelor obtinute în mod ilegal, cu referire, bineînteles, la interceptarile sau înregistrarile comunicatiilor, din dorinta de a constitui un mijloc de prevenire a folosirii acestor procedee probatorii în mod ilicit, de persoane care nu sunt îndrituite la a atenta, prin utilizarea lor, la viata intima, familiala si privata a persoanelor, la secretul corespondentei ori inviolabilitatea domiciliului.

Cunoasterea prevederilor legale reprezinta prima treapta pentru elaborarea tacticilor si metodologiei de utilizare a procedeelor probatorii analizate în activitatea propriu-zisa de ancheta, pentru a sti când anume, cum si prin ce modalitati practice pot fi folosite în derularea unei anchete penale.

Procedeele probatorii constând în interceptarea comunicatiilor, înregistrarea audio-video ori filmarea, folosite în conditiile legii, reprezinta o modalitate eficienta de lupta împotriva fenomenului infractional si o replica eficace fata de utilizarea stiintei si tehnologiei avansate de catre infractori în comiterea faptelor ilicite.

Bibliografie

P. Abraham, V. Nicolaescu, s.B. Iasnic, Introducere în probatiune, Editura National, Bucuresti, 2001.

M. Basarab, Drept procesual penal, Cluj, 1971.

Al. Boroi, st. G. Ungureanu, N. Jidovu, I. Magureanu, Drept procesual penal, Editura  All Beck, Bucuresti, 2001.

O.R. Botas, P. stetcu, N. Gabor, Mijloacele de proba în procedura penala, Editura Concordia, Arad, 2005.

C. Bulai, Drept penal. Partea generala, vol. III, Universitatea Bucuresti, 1982.

P. Buneci, Dreptul procesual penal - curs universitar, Editura Pinguin Book, Bucuresti, 2004.

Ed Cape, Incompetent Police Station Advice and the Exclusion of Evidence în The criminal Law review, iunie 2003.

A. Chavanne,   Les atteints ŕ l'intimité de la vie privée, Actes du VIII-éme Congrčs de l'Association Française de Droit Pénal

G. Cohen, Les écoutes téléphoniques

M. Costin, I. Les, M. Minea, D. Radu, Dictionar de drept procesual civil, Editura stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1983.

D.I. Cristescu, Înregistrarile audio-video, filmarile si fotografiile. Investigatorii sub acoperire, Editura Tim Express, Timisoara, 2002.

A. Crisu, Drept procesual penal, Editura All Beck, Bucuresti, 2003.

A. Crisu, Drept procesual penal. Parte generala, Editura All Beck, Bucuresti, 2004.

Mireille Delmas - Marty, Procédures pénales d'Europe, Presses Universitaires de France, Paris, 1995

O. Diaconescu, Interceptarea, între informare si dezimformare, Editura Globus, Bucuresti.

V. Dongoroz, Tratat de drept procesual penal, Bucuresti, 1939.

V. Dongoroz si colaboratorii, Explicatii teoretice ale Codului de procedura penala, vol. I, Editura Academiei, Bucuresti, 1975.

V. Dongoroz si colaboratorii, Noul Cod de procedura penala si Codul de procedura penala anterior. Prezentare comparata, Editura Politica, Bucuresti, 1969.

L. Leigh, La phase préparatoire du procčs pénal en droit compare în Revue internationale de droit pénal

G. Levasseur, s. Gaston, A. Chavanne, Droit pénal et procédure pénale, Paris, 1972.

Vincenzo Manzini, Tratto di diritto processuale penale, editia a VII-a, Torino, 1968.

P. Marcus, L'exclusion de la preuve aux SUA, rapport au congres international de droit comparé, Montreal,

Gh. Mateut, Procedura penala. Partea generala, vol. II, Editura Chemarea, Iasi, 1994.

Gh. Mateut, Procedura penala, parte generala, vol. II, Editura Fundatiei Chemarea, Iasi, 1997.

R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel, Paris, 1979.

I. Neagu, Tratat de drept procesual penal, Editura Pro, Bucuresti, 1977.

I. Neagu, Drept procesual penal. Tratat, Editura Global Lex, Bucuresti, 2002.

C.S. Paraschiv, M. Damaschin, Drept procesual penal, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2004.

I. Sechelea, P. Stetcu, Detectivul particular în slujba adevarului si a dreptatii, Editura Concordia, Arad, 2000.

G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, Procédure pénale, Paris, 1996.

I. Tanoviceanu, Tratat de drept si procedeu penala, vol. IV, Tipografia Curierul Juridic, Bucuresti, 1924.

Gr. Theodoru, Drept procesual penal. Partea generala, Editura Cugetarea, Iasi, 1996.

Gh. Theodoru, L. Moldovan, Drept procesual penal, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1989.

Paolo Tonini, Lineamenti di diritto processuale penale, Seconda Edizione, Giuffrč Editore, Milano, 2004.

Tsien Tche Hao, Analyse des récents Code pénal et Code de procédure pénale de la République populaire de Chine, în Revue de science criminelle et du droit pénal comparé

N. Volonciu, Tratat de procedura penala, parte generala, Vol. I, Editura Paideia, Bucuresti, 1993.

N. Volonciu, Tratat de procedura penala, parte speciala, vol. II, Editura Paideia, Bucuresti, 1998, editia a III-a revizuita si adaugita.

Legislatie, titluri de periodice si dictionare

Codul de procedura penala român.

Codul penal român.

Legea nr. 51/1991 privind siguranta nationala a României.

Legea franceza nr. 91-646/1991 privind secretul corespondentei.

Legea nr. 14/1992 privind organizarea si functionarea Serviciului Român de Informatii.

Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecatoreasca, republicata.

Legea nr. 26/1994.

Legea nr. 74/1996.

Legea nr. 141/1996 (pentru modificarea si completarea Codului de procedura penala).

Legea nr. 1/1998 privind Serviciul de Informatii Externe.

Legea nr. 191/1998 privind organizarea si functionarea Serviciului de Protectie si Paza.

Legea nr. 143/2000 privind combaterea traficului si consumului ilicit de droguri.

Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea si sanctionarea faptelor de coruptie.

Legea nr. 678/2001 privind prevenirea si combaterea traficului de persoane.

Legea nr. 656/2002 privind prevenirea si sanctionarea spalarii banilor.

Legea nr. 78/2002 privind combaterea coruptiei.

Legea nr. 161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnitatilor publice si sanctionarea coruptiei.

Legea nr. 281/2003 pentru modificarea si completarea Codului de procedura penala.

Revista Dreptul nr. 6/1994, D.I. Cristescu - Discutii în legatura cu continutul actelor premergatoare.

Revista Dreptul nr. 8/1997, Gh. Mateut - În legatura cu noua reglementare privind înregistrarile audio sau video în probatiunea penala.

Revista Dreptul nr. 1/1998 - I. Dumitru, Semnificatia termenului de convorbiri cuprins în art. 91¹ din Codul de procedura penala.

Revista de Drept nr. 6/2001, I. Doltu - Consideratii în legatura cu sistemul probator în dreptul procesual penal.

Revista Dreptul nr. 7/2004, Gh. Mateut.

DEX, Editura Academia Româna, Bucuresti, 1998.

Micului Dictionar Enciclopedic, Ed. II revazuta si adaugita, Editura stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1978.