Principiul nediscriminarii in politica sociala a Comunitatii

Principiul nediscriminarii în politica sociala a Comunitatii

Articolul din tratat ce ne intereseaza în acest domeniu este art. 141, deoarece aceasta zona a dreptului comunitar furnizeaza un bun exemplu al interactiunii si dialogului, nu întotdeauna armonios, între CEJ si celelalte institutii comunitare.

Art.141 TCE (fostul art. 119) reprezinta sursa legislatiei comunitare privind egalitatea între barbati si femei în domeniul muncii. Oricum, considerentele economice, mai mult decât cele sociale, au stat la baza introducerii art.141 în TCE.

Principiul consacrat de art. 141 a fost menit sa egalizeze costurile muncii în cadrul Comunitatii, pentru a evita distorsionarea preturilor datorata diferentelor în costurile de productie.

Art. 141 prevede necesitatea aplicarii principiului egalitatii remuneratiilor dintre forta de munca masculina si cea feminina pentru aceeasi munca. Conceptul de remuneratie este foarte larg si se refera la orice avantaj, în bani sau sub orice alta forma, pe care angajatul îl primeste pentru munca prestata, chiar si dupa data încetarii contractului de munca. Art. 141 are efect direct, vertical cât si orizontal, în sensul ca da nastere la drepturi si obligatii atât între state si persoanele fizice, cât si între particulari. Tratatul de la Amsterdam a transformat egalitatea de tratament între barbati si femei într-un obiectiv al Comunitatii (Art. 2) prin prevederea nevoii de a se elimina inechitatea si a se promova egalitatea între barbati si femei (Art. 3 par. 2 TCE).

Înainte de adoptarea Tratatului de la Amsterdam, competenta Comunitatii de a actiona direct împotriva discriminarii a fost contestata si, de aceea, art.13 TCE, introdus prin acest tratat, a reprezentat o importanta dezvoltare în domeniul nediscriminarii: "În limita competentelor prevazute, Consiliul, în unanimitate, actionând la propunerea Comisiei si dupa consultarea cu Parlamentul European, poate lua deciziile necesare pentru combaterea discriminarii bazate pe sex, origine rasiala sau etnica, religie sau credinta, dizabilitate, vârsta sau orientare sexuala".

Art.13 nu constituie o interzicere directa a discriminarii, ci mai degraba o dispozitie ce permite Comunitatii sa adopte o serie de masuri împotriva discriminarii.

Tratatul de la Nisa a adaugat al doilea paragraf la art.13, prin care sunt conferite competente pentru adoptarea "masurilor de armonizare" prin co-decizie. De aceea, formularea din primul paragraf conform caruia masurile pot fi luate "în limita competentelor prevazute" ar putea avea un efect mai putin constrângator decât se crezuse initial.

Carta depturilor fundamentale prevede în art.21(1):

"Orice discriminare bazata pe sex, culoare, origine etnica sau sociala, trasatura genetica, limba, credinta sau religie, opinii politice sau de alta natura, calitatea de membru al unei minoritati nationale, proprietate, nastere, dizabilitati, vârsta sau orientare sexuala va fi interzisa".

Aceasta interdictie, care în temeiul art. 51 al Cartei este, teoretic, obligatorie pentru institutiile comunitare sau statele membre atunci când implementeaza dreptul comunitar, stabileste în mod clar un principiu general cu o lista deschisa de temeiuri pentru interzicerea discriminarii. Desi statutul juridic al Cartei este înca nedefinit, Carta este considerata ca impunându-se institutiilor Uniunii.

În proiectul Tratatului Constitutional, principiul egalitatii era prezentat ca fiind una 17317y242r din "valorile" Uniunii, iar printre obiectivele UE se regasesc lupta împotriva discriminarii si promovarea egalitatii între barbati si femei (Art.I-2 si I-3 (3)). O noua forma de exprimare a principiului egalitatii poate fi identificata si în obligatia ce revine Uniunii de "a respecta egalitatea statelor membre în fata Constitutiei" - art.I-5 (1).

Legislatie secundara

Comunitatea a început sa aplice principiul nediscriminarii în materia discriminarii bazate pe sex la locul de munca. Asta deoarece egalitatea lucratorilor - formala si substantiala - s-a aflat pe agenda europeana de la începutul proiectului integrarii.

Dupa adoptarea Tratatului de la Roma, Franta era singura tara din CEE în care, prin lege, muncitorii erau îndreptatiti la plata egala. Pentru ca Franta se temea ca mediul sau de afaceri va deveni mai scump fata de cel din alte state membre, ce nu continea acest tip de drepturi, a sustinut implementarea egalitatii platilor între barbati si femei în toate statele membre, prevazuta de art.119, pâna la termenul de 1 ianuarie 1962. Termenul a fost extins pâna la sfârsitul anului 1964, deoarece nu toate statele au reusit sa adopte legislatia necesara.

Ca rezultat al aplicarii inegale a art.119, Consiliul a adoptat Directiva Consiliului 75/117/CEE din 10 februarie 1975 privind armonizarea legislatiei statelor membre în domeniul aplicarii principiului egalitatii de remunerare între femei si barbati. Directiva a definit egalitatea de remunerare ca aplicându-se pentru "aceeasi munca sau pentru munci carora le este atribuita aceeasi valoare".

Oricum, în februarie 1976 (data limita pentru implementarea directivei) doar Belgia, Germania si Italia adoptasera legislatia nationala ce implementa integral directiva.

În urma experientei dobândite, ce a demonstrat ca prevederile privind plata egala erau insuficiente pentru a crea egalitatea la locul de munca, a fost adoptata si Directiva Consiliului 76/207/ CEE a Consiliului privind aplicarea principiului egalitatii de tratament egal între barbati si femei în ceea ce priveste accesul la încadrare în munca, formare si promovare profesionala si conditiile de munca, din 9 februarie 1976.

Principiul egalitatii de tratament, potrivit prevederilor directivei, implica absenta discriminarii directe sau indirecte bazata pe sex, în domeniile la care aceasta se refera. Accesul la un loc de munca include si criteriile de selectie pentru angajare, precum si conditiile de promovare la orice nivel ierarhic. De asemenea, toate tipurile de pregatire profesionala, cursurile de pregatire initiala si continua pentru o meserie sau profesie sunt supuse principiului egalitatii de tratament.

Cu toate acestea, pot exista situatii generate de natura activitatii, în care unele locuri de munca sunt rezervate persoanelor de un anumit sex: posturi cu caracteristici bine determinate în cadrul politiei, al armatei sau al penitenciarelor (Art. 2 din directiva). Aceste exceptii vor fi însa limitate la strictul necesar.

Principiul egalitatii de tratament între barbati si femei a fost extins ulterior si cu privire la masurile de securitate sociala: Directiva 79/7/CEE din 19 decembrie 1978 si Directiva 86/378/CEE din 24 iulie 1986 privind concediul post natal; Directiva 96/34/CE din 3 iunie 1996 privind liber-profesionistii, Directiva 86/613 din 11 decembrie 1986.

Curtea si instantele nationale au trebuit sa tina seama de faptul ca principiul nediscriminarii bazate pe sex se aplica în trei domenii: egalitatea platii, egalitatea de tratament si securitatea sociala. În timp ce principiul este acelasi pentru toate domeniile, fiecare dintre acestea este guvernat de prevederi legale distincte. Plata este reglementata de art.141 si Directiva 75/117, tratamentul egal de art.141 si Directivele 76/207, 86/613 (pentru liber-profesionisti), Directiva 96/34 (sarcina); iar securitatea sociala de Directivele 79/7, 86/378 si 96/97. Oricum, distinctia dintre cele 3 domenii este destul de dificil de realizat si este intersectata de jurisprudenta Curtii privind plata si securitatea sociala. De asemenea, exista legislatie precum Directivele 97/80 si 97/81 privind sarcina probei în cazurile de discriminare bazate pe sex si lucru cu fractiune de norma care afecteaza plata si egalitatea de tratament.

Principiul egalitatii de tratament nu trebuie sa constituie un obstacol în implementarea prevederilor ce reglementeaza protectia femeilor însarcinate si a celor în concediu de maternitate. Dar aceasta derogare trebuie înteleasa în sens strict, fara a putea justifica, de exemplu, refuzul de a acorda femeilor dreptul de a munci noaptea (Directiva 92/85 din 19 oct. 1992 privind siguranta si sanatatea femeilor însarcinate, celor aflate imediat dupa nastere si a celor care alapteaza).

O serie de clauze nediscriminatorii au fost incluse si în alte domenii reglementate de legislatia comunitara, precum Directiva privind difuzarea programelor de televiziune 89/552 si Regulamentul 1035/1997 al Consiliului prin care a fost înfiintat Centrul European de Monitorizare a Rasismului si Xenofobiei.

Dupa adoptarea art.13 din Tratatul de la Amsterdam, o trasatura importanta a legislatiei secundare antidiscriminare o constituie cresterea listei domeniilor în care discriminarea este interzisa. Astfel, tabloul a fost completat cu o directiva ce interzice discriminarea întemeiata pe rasa si origine etnica în mai multe domenii si o directiva cadru care acopera un scop mai limitat (munca si pregatire profesionala), dar o lista mai lunga de motive de discriminare (religie sau credinta, vârsta, dizabilitati, orientare sexuala).

Jurisprudenta Curtii Europene de Justitie

Beneficiarii principiului nediscriminarii în ceea ce priveste conditiile de lucru sunt, în termenii art.141, atât lucratorii de sex feminin sau masculin, cât si femeile si barbatii, în contextul relatiilor la locul de munca sau în viata profesionala.

Aceasta usoara diferenta de formulare de la un paragraf la altul nu are consecinte notabile: sunt vizati în primul rând lucratorii (vezi capitolul libera circulatie a peroanelor) notiune care presupune exercitiul unor activitati reale si efective, în sfera activitatilor economice, realizate în favoarea altor persoane sau sub conducerea acesteia, activitati pentru care este prevazuta o remuneratie. De asemenea, trebuie luate în considerare persoanele ce cauta sa obtina un loc de munca, din momentul în care cautarea este efectiva[1], sau sa se formeze profesional sau cei care au fost concediati sau pensionarii.

Nu beneficiaza de aceste prevederi persoanele care nu cauta un loc de munca sau a caror activitate sau a caror activitate nu a fost întrerupta prin survenirea unui risc social, ca de exemplu, cei care au renuntat la locul de munca pentru a se ocupa de îngrijirea copiilor.[2]

Identificarea discriminarii

Sunt interzise toate formele de discriminare în cazul aceluiasi loc de munca, cu exceptia situatiei în care autorul lor este în masura sa se justifice în mod obiectiv. În acest caz, autorului masurii care se presupune ca are efecte discriminatorii îi revine sarcina sa demonstreze ca regula respectiva raspunde unui obiectiv legitim.

Depistarea unui tratament diferit pentru acelasi loc de munca

Art. 141 al tratatului interzice orice forma de discriminare care fixeaza reguli diferite pentru acelasi loc de munca sau pentru prestari de aceeasi calitate sau aplica aceeasi regula în cazul unor activitati diferite[3], chiar daca discriminarea este directa sau indirecta. Discriminarea directa este cel mai usor de detectat, fiind vorba de diferentieri realizate pe baza criteriului sex. În materie de remuneratie o discriminare directa poate fi constatata prin respectarea criteriilor de egalitate în materie de conditii de lucru ti remuneratie. De asemenea, refuzul de a angaja o femeie însarcinata este direct discriminatoriu .

Poate fi mai dificil sa se detecteze o discriminare indirecta, care exista atunci când o dispozitie, un criteriu sau o practica, aparent neutra, afecteaza o proportie mai mare de persoane de un anumit sex. Poate fi un element constitutiv al unei asemenea discriminari aplicarea unei reguli conform careia protectia împotriva concedierilor abuzive nu se aplica decât salariatilor care au lucrat pentru o perioada scurta de timp, numai daca aceasta regula afecteaza diferit femeile si barbatii si într-o maniera considerabila.

Trebuie semnalat ca jurisprudenta Curtii, în cazul unor locuri de munca în domenii în care se lasa statelor membre o libertate mai mare, nu a acceptat usor existenta discriminarii:

C222/84, Johnston c. Chief Constable of the RUC

Doamna Johnston a fost, din 1974 pâna în 1980, membru al RUC Full-time Reserve. Ea îndeplinise eficient misiunile generale de politist în uniforma, de exemplu asigurarea permanentei la post, participarea la patrule mobile, conducerea vehiculului de patrulare si participarea la perchezitia persoanelor retinute. În îndeplinirea acestor misiuni, ea nu purta arma si, în afara postului de politie, era de regula însotita de un barbat înarmat din RUC Full-time Reserve. În 1980, Chief Constable al Royal Ulster Constabulary (denumita în continuare RUC) a refuzat sa-i reînnoiasca contractul, din pricina noii sale politici cu privire la femeile membre ale RUC Full-time Reserve. Chief Constable este autoritatea competenta sa numeasca membri auxiliari ai fortelor de politie în RUC Reserve în Irlanda de Nord, în special pentru locuri de munca cu norma întreaga, în baza unor contracte încheiate pe o durata de trei ani si care pot fi reînnoite. În Regatul Unit, de regula, politistii nu poarta arme de foc în exercitiul functiunii, în afara de operatiunile speciale, în aceasta privinta nefacându-se nici o distinctie între barbati si femei. Întrucât numarul de atentate carora le-au cazut victime politisti în Irlanda de Nord era ridicat de mai multi ani, Chief Constable din RUC a considerat ca nu mai poate mentine aceasta practica. S-a hotarât ca, în RUC si RUC Reserve, barbatii sa poarte arme de foc în exercitiul normal al functiunii, dar ca femeile sa nu fie echipate cu arme de foc si sa nu fie instruite în mânuirea si folosirea acestora.

În aceste împrejurari, în 1980 Chief Constable a considerat ca numarul femeilor în RUC era suficient pentru îndatoririle speciale care sunt, de regula, încredintate efectivelor feminine. Cum îndatoririle generale de politie presupun frecvent misiuni în cadrul carora portul de arma este necesar, s-a considerat ca aceste însarcinari nu ar trebui sa mai fie încredintate femeilor si s-a hotarât sa nu mai ofere sau sa nu se mai reînnoiasca contracte femeilor în RUC Full-time Reserve, decât atunci când acestea ar trebui sa îndeplineasca misiuni rezervate efectivelor feminine. Dupa aceasta hotarâre, cu o singura exceptie, nici un contract nu a mai fost semnat sau reînnoit pentru o femeie în RUC Full-time Reserve.

Dna Johnston a introdus o actiune în fata Industrial Tribunal împotriva refuzului, ca urmare a aplicarii acestei noi politici, de a i se reînnoi contractul si de a i se oferi instruirea în mânuirea armelor de foc, aratând ca facuse obiectul unei discriminari interzise de Sex Discrimination Order. Tribunalul industrial din Belfast, a adresat, în temeiul art. 177 din Tratatul CEE, mai multe întrebari preliminare privind interpretarea Directivei Consiliului 76/207/CEE din 9 februarie 1976 privind aplicarea principiului egalitatii de tratament între barbati si femei în ceea ce priveste accesul la încadrare în munca, formare si promovare profesionala si conditiile de munca ( (JO L 39, p.40) si a art. 224 din Tratatul CEE.

Curtea a acceptat argumentele guvernului Marii Britanii, conform carora purtarea armelor de catre femei politist poate crea riscuri suplimentare care pot conduce la asasinarea acestora, acceptând în acest fel ca sexul lucratorilor de politie poate constitui un factor determinant pentru desfasurarea anuitor activitati de politie.

Sarcina probei

CEJ a admis ca modul în care autoritatile nationale interpreteaza notiunile din directive si modul în care administreaza probele instantele nationale pun în pericol dreptul la actiune al victimelor. În mod progresiv, a propus solutii inspirate de practica statelor care deja aveau experienta în interzicerea discriminarii: Marea Britanie sau SUA. Acestea au modalitati asemanatoare de desfasurare a proceselor civile si similitudini în ceea ce priveste atributiile judecatorilor.

Prima etapa a fost reprezentanta de noua abordare privind sarcina probei. Începând cu Jenkins[5] în 1980, CEJ a statuat ca actiunea reclamantului va satisface cerintele sarcinii probei daca efectul discriminatoriu al masurii constatate este stabilit. Curtea nu cere reclamantului sa dovedeasca intentia discriminatorie a pârâtului sau baza discriminatorie a masurii, ci impactul discriminatoriu al deciziei ce afecteaza victima.

În 1993, în cazul Enderby[6], Curtea a adoptat un criteriu mai larg, cel al discriminarii indirecte si aparente. Reclamantul a sutinut ca persoanele care alcatuiau majoritatea profesiei de logoped, respectiv femeile, erau platite mai putin decât persoanele din profesii comparabile, cu o valoare egala, precum psihologii si farmacistii, în cadrul carora erau angajati mai multi barbati decât femei. Curtea a recunoscut ca nu ne aflam în prezenta unei discriminari de facto si ca sistemul de remunerare nu era impus de angajator, ci de contractele colective de munca.

Totusi, discriminarea nu mai trebuie sa fie legata de efectele unei decizii specifice, chiar daca angajatorul nu este direct responsabil pentru o parte din factorii ce intervin în rezultatul discriminatoriu, pentru ca nu implicarea angajatorului este pusa în discutie, ci o situatie de fapt pe care numai pârâtul o poate corecta. În aceste cazuri rationamentul este întemeiat pe o comparatie între situatii în termeni de egalitate de remunerare sau de egalitate de tratament.

Reclamantul trebuie sa probeze elementele de fapt, care, combinate, conduc la concluzia ca exista un aparent tratament inegal. Probele se vor baza pe o comparatie între situatia grupului reclamantului si aceea a altui grup, în fapt sau în teorie. Dar, de cele mai multe ori, elementele comparatiei sunt în posesia pârâtului si acesta trebuie sa faca dovada ca nu discrimineaza.

În Enderby, Curtea si-a bazat decizia pe deprecierea remunerarii profesiilor femeilor si pe valoarea comparativa a muncii logopezilor si cele ale psihologilor si farmacistilor. A luat în considerare declaratiile expertilor asupra pertinentei statisticilor prezentate, fundalul istoric al profesiilor si comparabilitatea aptitudinilor necesare pentru aceste profesii.

Într-un alt caz, Danfoss[7], în cadrul aceleasi categorii profesionale, în plus fata de remuneratia de baza egala pentru femei si barbati, erau acordate si remuneratii suplimentare în functie de pregatirea continua si vechimea în munca, în marea lor majoritate pentru barbati. Angajatii, în special femeile, nu cunosteau care sunt criteriile pentru acordarea remuneratiilor suplimentare si se aflau în imposibilitatea de a le compara în cadrul aceluiasi grup profesional. Analiza CEJ este întemeiata pe o prezentare statistica a remunerarii fortei de munca a pârâtului, stabilind o diferenta în remuneratie între barbati si femei. Aceasta este suplimentata de evidenta lipsei de criterii obiective în practicile de management al resurselor umane ale pârâtului. Combinatia acestor factori a condus CEJ la concluzia existentei unei discriminari indirecte. Daca sistemul probatoriu obisnuit s-ar fi aplicat în acest caz, ar fi fost imposibil pentru un angajat sa demonstreze existenta discriminarii.

În cazul Nimz[8], în care barbatii, ce lucrau cu norma întreaga, aveau o vechime mai mare în munca si remuneratia corespunzatoare fata de femei, ce lucrau cu fractiune de norma si doar jumatate din vechimea în munca era luata în considerare pentru valoarea remuneratiei, Curtea a cerut pârâtului sa îsi justifice grila de salarizare. A concluzionat ca, în lipsa dovedirii de catre pârât a faptului ca experienta are un impact direct asupra muncii efectuate, vechimea în munca nu este un criteriu relevant pentru o remunerare diferentiata, obiectivitatea acestuia depinzând de toate circumstantele unui caz. De asemenea, pârâtul trebuie sa faca dovada proportionalitatii si legitimitatii unei astfel de masuri.

Orientarea sexuala

Înainte de elaborarea art.13[9] TCE, conceptul egalitatii de tratament a cunoscut o dezvoltare interesanta, pe cale judiciara. Astfel, în P c. S, Curtea a fost sesizata cu o actiune, întemeiata pe Directiva 76/207, introdusa în fata unei instante nationale de o persoana ce a fost concediata datorita transexualitatii, dupa ce a suferit o operatie chirurgicala de schimbare a sexului. În Grant, angajatorul furniza beneficii la plata angajatilor sub forma unor reduceri si gratuitati pentru sotii sau partenerii angajatilor, dar nu pentru partenerii de acelasi sex.

Cele doua cazuri au indicat existenta unor probleme de interpretare chiar în cadrul justitiei comunitare. Avocatii Generali, în P c. S si Grant[10] au argumentat ca principiile generale ale dreptului comunitar obliga institutiile comunitare si statele membre sa nu discrimineze în mod arbitrar în domeniile acoperite de normele dreptului comunitar, considerând ca principiul nediscriminarii pe baza de gen include si orientarea sexuala sau modificarea sexului.

Curtea a fost mult mai conservatoare, si desi în P c. S. a declarat ca Directiva 76/207 privind egalitatea de tratament între femei si barbati este "expresia în domeniul relevant, a principiului egalitatii, unul din principiile fundamentale ale Comunitatii, ulterior, în Grant si D c. Consiliului[11], Curtea a decis ca nediscriminarea pe baza de sex în dreptul comunitar nu include discriminarea pe baza orientarii sexuale.

Actiunea afirmativa

În momentul în care actiunea afirmativa a început sa fie examinata de Curte, nu mai era nevoie de sustinatori pentru ideea ca femeile sunt o categorie ce necesita o atentie speciala la locul de munca din cauza unei îndelungate practici discriminatorii în acest sens.

În 1995, pentru prima data, Tribunalul Federal al Muncii din Germania a ridicat chestiunea legitimitatii, la nivelul standardelor europene, a unei dispozitii a unui land ce asigura accesul preferential al femeilor la un loc de munca. CEJ, într-o decizie îndelung criticata, Kalanke , a reafirmat idealul drepturilor individuale ca fiind conceptual în opozitie cu drepturile unui grup si a concluzionat ca prevederea este incompatibila cu Tratatul. Curtea a explicat ca planul Bremen era construit sa garanteze rezultatul angajarii, acordând o prioritate absoluta si neconditionata cererilor femeilor. Aceasta exceda scopului Directivei din 1976, ce prevedea egalitatea sanselor, prin faptul ca încalca dreptul individual la tratament nediscriminatoriu.

Doi ani mai târziu, Curtea a adoptat o atitudine mai favorabila actiunii afirmative pentru femei, desi nu chiar sustinerea deplina. Sub incidenta analizei Curtii au intrat din nou prevederi ale legislatiei germane, potrivit carora, între doi candidati de egala valoare, dar de sexe diferite, angajatorul trebuie sa aleaga femeia.

C 409/95, Hellmut Marschall c. Land Nordrhein - Westfalen

Domnul Marschall lucra, în calitate de profesor titular, ca functionar al Landului Nordrhein-Westfalen, salariul sau corespunzând nivelului de baza din categoria A 12. La data de 8 februarie 1994, acesta si-a prezentat candidatura de promovare într-un post de categoria A 13 ("profesor calificat si cu competente de predare în învatamântul gimnazial de categoria I") la centrul scolar din Schwerte. Totusi, Bezirksregierung Arnsberg l-a informat ca intentioneaza sa numeasca o contracandidata pe postul respectiv.

Dl Marschall a înaintat o contestatie pe care Bezirksregierung a respins-o prin decizia din 29 iulie 1994 pe motiv ca acea concurenta trebuia în mod obligatoriu promovata conform dispozitiei în cauza, din moment ce rapoartele de evaluare au aratat ca persoana respectiva si dl Marschall aveau aceleasi calificari, iar numarul femeilor care ocupa posturi de categoria A 13 era inferior numarului barbatilor la momentul anuntarii postului vacant.

Prin urmare, dl Marschall a introdus o actiune la Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, solicitând o hotarâre prin care Landul sa fie obligat sa îl promoveze în postul în cauza. Constatând ca dl Marschall si concurenta selectionata prezinta calificari egale pentru postul scos la concurs, instanta nationala considera ca solutionarea litigiului depinde de compatibilitatea existenta între dispozitia litigioasa nationala si art. 2 alin. (1) si (4) din directiva.

Art. 25 alin. (5) a doua teza din Beamtengesetz (Statutul functionarilor din Land), prevede:

"Daca în sectorul autoritatii competente sa decida asupra promovarii, numarul femeilor este inferior numarului barbatilor la nivelul ierarhic respectiv, femeile trebuie promovate cu prioritate, în caz de egalitate în ceea ce priveste aptitudinile, competenta si performantele profesionale, cu exceptia cazului în care exista motive care tin de persoana unui candidat si care fac ca balanta sa se încline în favoarea acestuia."

Conform observatiilor Landului, regula de prioritate prevazuta în aceasta dispozitie introduce un criteriu suplimentar de promovare, respectiv calitatea de a fi femeie, care are ca scop neutralizarea situatiei de inferioritate în care se afla candidatii de sex feminin în raport cu candidatii de sex masculin care candideaza pentru acelasi post. Într-adevar, în cazul unor calificari egale, angajatorul ar avea tendinta de a promova un barbat în locul unei femei, punând în aplicare anumite criterii traditionale de promovare care le defavorizeaza în fapt pe femei, precum vârsta, experienta si calitatea de a fi cap de familie si singurul care asigura venitul acesteia.

Prevazând ca femeile trebuie promovate cu prioritate "cu exceptia cazului în care exista motive care tin de persoana unui candidat si care fac ca balanta sa se încline în favoarea acestuia", conform observatiilor Landului, legiuitorul a ales cu buna stiinta o notiune juridica imprecisa cu scopul de a asigura o suplete suficienta si, în special, de a lasa administratiei o libertate de apreciere care sa permita luarea în considerare a tuturor motivelor care ar putea tine de persoana candidatilor. Prin urmare, administratia ar putea, fara sa aduca atingere regulii de prioritate, sa prefere oricând candidatul de sex masculin pe baza criteriilor, traditionale sau nu, de promovare.

De asemenea, landul a sustinut ca prioritatea acordata candidatilor de sex feminin urmareste sa realizeze o contrapondere între criteriile traditionale de promovare, fara a le înlocui însa. Guvernul austriac considera ca o reglementare nationala, precum cea în cauza, are ca scop corectarea criteriilor discriminatorii de selectie a personalului.

Trei guverne care au intervenit în procedura din fata Curtii au mai mentionat ca reglementarea nationala în cauza favorizeaza accesul femeilor la posturi de responsabilitate si contribuie astfel la reechilibrarea pietelor de munca ce, în starea lor actuala, sunt înca în mare masura compartimentate pe criterii de sex în ceea ce priveste munca prestata de femei în posturile aflate pe o pozitie inferioara în ierarhia profesionala. Potrivit guvernului finlandez, experienta anterioara arata tocmai faptul ca actiunile care se limiteaza la o interventie asupra orientarii si formarii profesionale a femeilor sau asupra repartizarii responsabilitatilor profesionale si familiale nu sunt suficiente pentru a pune capat compartimentarii existente pe piata muncii.

Guvernul francez si cel al Regatului Unit au considerat ca dispozitia în cauza nu se încadreaza la exceptia prevazuta la art. 2 alin. (4) din directiva. În acest sens, cele doua guverne au apreciat ca, acordând prioritate candidatilor de sex feminin, dispozitia respectiva prevede mai mult decât promovarea egalitatii sanselor si având ca scop stabilirea unei egalitati de reprezentare între barbati si femei. Prin urmare, rationamentul urmat în hotarârea Kalanke, mentionata anterior, îsi gaseste aplicare. Cele doua guverne au adaugat faptul ca prezenta unei prevederi de exceptie nu modifica cu nimic caracterul discriminatoriu al dispozitiei în cauza. Aceasta prevedere, având un caracter exceptional, nu-si gaseste aplicarea într-o cauza "obisnuita", în care nici un motiv legat în mod special de persoana candidatului de sex masculin nu este de natura sa se impuna în fata obligatiei generale de promovare a candidatului de sex feminin. În plus, formulata în termeni generali si imprecisi, clauza respectiva contravine principiului securitatii juridice.

Spre deosebire de Kalanke, de aceasta data, legislatia continea o "clauza de salvare": candidatul barbat putea sa indice criterii alternative de preferinta, pentru a putea rasturna prezumtia în favoarea femeii. De exemplu, el poate sa indice vechimea în munca, responsabilitatile familiale etc. Aceste "criterii secundare de selectie" îl pot convinge pe angajator sa îl angajeze. Daca nu se tine cont de caracterul destul de vag si de dificultatea aplicarii acestei prevederi, clauza de salvare elimina automatismul preferintei candidatilor femei, înlocuindu-l cu o evaluare a calitatilor candidatilor. Curtea a confirmat faptul ca o regula ce garanteaza o prioritate absoluta si neconditionata pentru femei este inacceptabila si ca un sistem de cote ce tine cont de circumstantele specifice ale fiecarui caz în parte este acceptat de directiva egalitatii de tratament.

Kalanke si Marschall au generat o multime de comentarii. În unele opinii, Curtea a fost apreciata pentru abordarea solomonica a tratamentului preferential pentru femei, în timp ce alte opinii s-au concentrat pe critica ambiguitatii hotarârilor.

Tratatul de la Amsterdam a modificat dispozitiile originale privind egalitatea sexelor, prin adaugarea sustinerii a actiunilor pozitive. Noul articol 141 (fostul 119) era în vigoare când CEJ a trebuit sa se pronunte asupra altei forme a actiunii afirmative.

În Badeck[14], CEJ a aprobat legislatia prin care landul german Hesse a stabilit un sistem al "cotelor cu rezultate flexibile" . Argumentul sustinut de parti, conform caruia principiul egalitatii de tratament confera drepturi persoanelor si, în consecinta, interzice acordarea de tratamente privilegiate unui grup specific - a fost respins datorita caracterului foarte nuantat al sistemului de cote analizat. Mai mult, schema hessana cerea dovedirea egalitatii calificarilor si pregatirii înainte de declansarea preferintelor de sex si era plina de exceptii, îndeplinind cerintele mecanismelor de siguranta prevazute de hotarârea Marschall.

CEJ probabil ca va manifesta o atitudine rezervata în examinarea supranationala a cazurilor implicând actiuni pozitive. CEJ va acorda statelor membre o larga autonomie în experimentarea de noi formule pentru integrarea grupurilor marginalizate. 

Noile directive adoptate în anul 2000 de catre Comunitate vor conduce probabil la modificari ale jurisprudentei Curtii.

Directiva 2000/43 cuprinde norme pentru implementarea principiului tratamentului egal între persoane indiferent de originea rasiala sau etnica. Principiul trebuie sa se aplice tuturor persoanelor atât în ceea ce priveste sectorul public cât si cel privat, inclusiv organismele publice, în relatie cu: conditiile de acces la angajare, inclusiv promovare; pregatire profesionala, activarea ca membru si implicarea într-o organizatie de muncitori sau angajatori, sau în orice organizatie ai carei membri au o anumita profesie, inclusiv beneficiile oferite de asemenea organizatii; protectie sociala, inclusiv securitate sociala si asistenta sanitara; educatie; acces la bunuri si servicii care sunt disponibile publicului, inclusiv locuire.

Cerinte profesionale speciale si determinante

Diferenta de tratament bazat pe caracteristici legate de originea rasiala sau etnica sa nu constituie caz de discriminare, atunci când, datorita naturii activitatilor ocupationale particulare sau a contextului în care se manifesta, o asemenea caracteristica constituie un caz special si determina o cerinta ocupationala, demonstrând ca obiectivul este legitim, iar cerinta este proportionala.

Directiva 2000/78 stabileste unui cadru general de combatere a discriminarii pe criterii de apartenenta religioasa sau convingeri, dizabilitati, vârsta sau orientare sexuala, în ceea ce priveste încadrarea în munca si ocuparea fortei de munca

Domeniul de aplicare

Directiva se aplica tuturor persoanelor, atât în sectorul public, cât si în cel privat, inclusiv organismelor publice, în ceea ce priveste:

conditiile de acces la încadrare în munca, la activitati nesalariate sau la munca, inclusiv criteriile de selectie si conditiile de recrutare, oricare ar fi ramura de activitate si la toate nivelurile ierarhiei profesionale, inclusiv în materie de promovare;

accesul la toate tipurile si la toate nivelurile de orientare si de formare profesionala, de perfectionare si de recalificare, inclusiv dobândirea unei experiente practice;

conditiile de încadrare si de munca, inclusiv conditiile de concediere si de remunerare;

afilierea la si angajarea într-o organizatie a lucratorilor sau patronatului, sau orice organizatie ai carei membri exercita o anumita profesie, inclusiv avantajele obtinute de acest tip de organizatie.

Directiva nu se aplica platilor de orice natura efectuate de regimurile publice sauasimilate, inclusiv de regimurile publice de securitate sociala sau de protectie sociala

Statele membre pot sa nu aplice fortelor armate prevederile directivei în ceea ce priveste combaterea discriminarii întemeiata pe criteriile dizabilitatii si vârsta

Cerinte profesionale

Statele membre pot sa prevada ca un tratament diferentiat bazat pe o caracteristica legata de unul dintre criteriile sale nu constituie o discriminare atunci când, având în vedere natura unei activitati profesionale sau conditiile de exercitare a acesteia, caracteristica în cauza constituie o cerinta profesionala esentiala si determinanta, astfel încât obiectivul sa fie legitim, iar cerinta sa fie proportionala

Statele membre pot mentine în legislatia lor nationala dispozitii în temeiul carora, în cazul activitatilor profesionale ale bisericilor si ale altor organizatii publice sau private a caror etica este bazata pe religie sau convingeri, un tratament diferentiat bazat pe religia sau convingerile unei persoane nu constituie o discriminare atunci când, prin natura acestor activitati sau prin contextul în care sunt exercitate, religia sau convingerile constituie o cerinta profesionala esentiala, legitima si justificata în privinta eticii organizatiei. Acest tratament diferentiat trebuie exercitat cu respectarea dispozitiilor si principiilor constitutionale ale statelor membre, precum si a principiilor generale de drept comunitar, si nu poate justifica o discriminare bazata pe un alt motiv.

Organizatiile publice sau private a caror etica este bazata pe religie sau convingeri, actionând în conformitate cu dispozitiile constitutionale si legislative nationale, pot impune personalului care lucreaza pentru ele o atitudine de bunacredinta si de loialitate fata de etica organizatiei.

Amenajari rezonabile pentru persoanele cu dizabilitati

În scopul garantarii respectarii principiului egalitatii de tratament fata de persoanele cu dizabilitati, sunt prevazute amenajari corespunzatoare. Aceasta înseamna ca angajatorul ia masuri corespunzatoare, în functie de nevoi, într-o situatie concreta, pentru a permite unei persoane cu dizabilitati sa aiba acces la un loc de munca, sa îl exercite sau sa avanseze, sau sa aiba acces la formare, cu conditia ca aceste masuri sa nu presupuna o sarcina disproportionata pentru angajator. Aceasta sarcina nu este disproportionata atunci când este compensata în mod suficient prin masuri existente în cadrul politicii statului membru în cauza în favoarea persoanelor cu dizabilitati.

Justificarea unui tratament diferentiat pe motive de vârsta

Statele membre pot prevedea ca un tratament diferentiat pe motive de vârsta nu constituie o discriminare atunci când este justificat în mod obiectiv si rezonabil, în cadrul dreptului national, de un obiectiv legitim, în special de obiective legitime de politica a ocuparii fortei de munca, a pietei muncii si a formarii profesionale, iar mijloacele de realizare a acestui obiectiv sunt corespunzatoare si necesare.

Tratamentul diferentiat poate consta în:

aplicarea unor conditii speciale de acces la un loc de munca si la formarea profesionala, de încadrare si de munca, inclusiv a conditiilor de concediere si de remunerare, pentru tineri, lucratori în vârsta si pentru cei care au persoane în întretinere, pentru a favoriza integrarea lor profesionala sau pentru a le asigura protectia;

stabilirea unor conditii minime de vârsta, de experienta profesionala sau de vechime în munca, pentru accesul la încadrare în munca sau pentru anumite avantaje legate de încadrarea în munca

stabilirea unei vârste maxime pentru încadrare, bazata pe formarea necesara pentru postul respectiv sau pe necesitatea unei perioade de încadrare rezonabile înaintea pensionarii.

Statele membre pot sa prevada ca nu constituie discriminare luarea în considerare a criteriului vârstei la stabilirea, pentru regimurile profesionale de securitate sociala, a unei vârste pentru aderare sau admitere la prestatiile de pensie sau invaliditate, inclusiv la fixarea, pentru aceste regimuri, a unor vârste diferite pentru lucratori sau pentru categorii de lucratori si la utilizarea, în cadrul acestor regimuri, a criteriilor de vârsta în calculele actuariale, cu conditia ca acestea sa nu se traduca prin discriminari pe motive de sex.

Ambele directive contin prevederi referitoare persoanele care au calitate procesuala activa atât la fond, cât si în caile de atac, cât si la partajarea sarcinii probei.

Statele membre trebuie sa se asigure ca procedurile judiciare si/sau administrative, inclusiv acolo unde acestea reclama necesitatea procedurilor de conciliere sunt disponibile tuturor persoanelor care se considera nedreptatie prin neaplicarea în cazul lor a principiului tratamentului egal, chiar si dupa ce relatia în cadrul careia discriminarea s-a manifestat a luat sfîrsit.

Statele membre trebuie sa se asigure ca asociatiile, organizatiile sau alte entitati legale, care au, în concordanta cu criteriile stipulate în legislatia interna, un interes legitim în asigurarea îndeplinirii prevederilor directive sa se angajeze, cu acordul celui care a depus plângere împotriva unui act de discriminare, în orice tip de procedura judiciara si/sau administrativa prevazuta pentru aplicarea obligatiilor stipulate în directiva.

Statele membre iau masurile necesare astfel încât, atunci când o persoana se considera lezata prin nerespectarea în ceea ce o priveste a principiului egalitatii de tratament si prezinta, în fata unei instante competente, fapte care permit prezumtia existentei unei discriminari directe sau indirecte, îi revine reclamantului sarcina de a dovedi ca principiul egalitatii de tratament nu a fost încalcat.

Rolul judecatorului national în solutionarea cauzelor de discriminare directa prevazute de Directivele 2000/43/CE si 2000/78/CE

Daca exista o plângere ce priveste rasa, originea etnica, orientarea sexuala, religia sau credinta, dizabilitatile sau vârsta, cum sunt definiti acesti termeni în dreptul comunitar? Se încadreaza aceasta situatie în una din aceste definitii?

Se încadreaza litigiul în scopul material al legislatiei comunitare, prevazut de art. 3 al Directivelor? CEJ înca nu a decis asupra a ceea ce înseamna scop pentru noile directive. Totusi, în cauzele bazate pe discriminare de gen sau de cetatenie, Curtea interpreteaza scopul foarte larg (a se vedea Seymour - Smith, C-167/97 privind plata, Marschall, C-152/84 privind concedierea si P. c. S. si Corwall, C-13/94 privind schimbarea de sex).

Exista exceptii de la scopul material aplicabil? În directivele 2000/43 si 2000/78 aceastea sunt reprezentate de legislatia nationalitatii (art.3, par.2), iar în directiva 2000/78 sunt excluse prevederile privind securitatea sociala si fortele armate în cazul discriminarii pe baza de dizabilitati (art.3, par.3 si 4).

A fost implementata la timp si corect Directiva, iar daca nu, exista prevederi care ar putea avea efect direct (vertical sau orizontal)? Daca nu exista efect direct, ar putea aceste prevederi avea un impact asupra procedurilor instantei (e.g. interpretarea legislatiei nationale în conformitate cu dreptul comunitar)?

Presupunând ca raspunsurile la problemele mentionate anterior sunt pozitive, urmeaza încadrarea într-un caz de: discriminare directa, discriminare indirecta, instigare, hartuire.

În cazul dizabilitatilor exista o obligatie de a furniza o adaptare rezonabila, iar daca acesta este cazul, este necesar sa se analizeze daca respectiva prevedere este încalcata (art.5 al Directivei 2000/78/CE).

În cazul în care magistratul suspecteaza ca este un caz de discriminare directa, trebuie verificat daca situatia de fapt se încadreaza în definitia prev. de art. 2 par. 2 (a) a Directivei 2000/78. Definitia discriminarii directe presupune: a) un tratament mai putin favorabil si b) o situatie comparabila. Trebuie sa existe o legatura directa si strânsa între tratamentul mai putin favorabil si temeiurile de nediscriminare. Daca sunt întrunite aceste criterii, trebuie analizata posibila existenta a unei justificari pentru discriminarea directa. Cu exceptia discriminarii pe criteriul de vârsta, exista un sistem restrâns de justificari prevazut de directive si numai acesta poate fi invocat în aparare. Conform directivei 2000/43 acestea sunt: cerinte ocupationale determinante (art.4) si actiunea afirmativa (art.5). Potrivit Directivei 2000/78 acestea sunt: masuri prevazute de legislatia nationala care sunt necesare pentru siguranta publica, mentinerea ordinii publice si prevenirea infractiunilor, protectia sanatatii si protectia drepturilor si libertatilor altora (art.2, par.5) si cerintele ocupationale care au legatura cu motivele prev. de art. 1 al Directivei (art. 4, par.1).

BIBLIOGRAFIE

BARNARD, EC Employment Law, Wiley, Chichester, 1997.

BERCUSSON, European Labour Law, Butterworths, London, 1996.

BLANPAIN & ENGELS, European Labour Law, Kluwer, Deventer, 2000.

BURROWS & MAIR, European Social Law, Wiley, Chichester, 1996.

DUCASSE, Code annoté européen du travail, Groupe Revue fiduciaire, Paris, 2002.

KESSLER & LHERNOULD, Code annoté de la protection sociale, Groupe Revue fiduciaire, Paris, 2002.

NIELSEN & SZYSZSCZACK, The Social Dimension of the European Community, Handelshřjskolens Forlag, Copenhagen, 1993.

RODIERE, Droit social de l'Union européenne, L.G.D.J., Paris, 2002.

TEYSSIE, Code de droit social européen, Litec, Paris, 2002.

VAN RAEPENBUSCH, La sécurité sociale des travailleurs européens : principes directeurs et grands arręts de la CJCE, De Boeck Université, 2001.

WEATHERILL & BEAUMONT, EU Law, Penguin, London, 1999.

DOCKSEY, Sex Discrimination, in European Union Law Anthology 360, 361 (Karen V. Kole and Anthony D'Amato eds., 1998)

BASNARD, The Economic Objectives of Article 119, Sex Equality Law in the European Union, 321 (Tamara K. Hervey and David I'Keefe eds., 1996)

BELL, Anti-Discrimination Law and the EU, Oxford University Press, 2002.