SCOLILE DREPTULUI

sCOLILE DREPTULUI

sCOALA ISTORICĂ A DREPTULUI

Reprezinta una dintre cele mai importante orientari din istoria gândirii juridice si reprezinta o reactie la scoala dreptului natural.

A aparut în secolul al XVIII-lea si se situeaza pe pozitii opuse fata de scoala dreptului natural.

Daca scoala dreptului natural se caracterizeaza prin încrederea în puterea ratiunii si a vointei umane prin caracterul ei deductiv, prin neglijarea faptelor istorice, a particularitatilor nationale si a conditiilor sociale, scoala istorica a dreptului asociaza dreptul cu istoria.

scoala istorica a dreptului a opus credintei nelimitate în atotputernicia legiuitorului, a legii în general, traditia si cutuma.

Fondatorul scolii istorice a dreptului este germanul Savigny (1778-1861). Alti reprezentanti: Hugo si Puchta.

Germenele filosofic al acestei scoli se afla în ideile lui Hegel, în conceptia caruia evolutia reprezinta realizarea progresiva a spiritului uman, iar îndatorirea istoricului este tocmai aceea de a desprinde si de a întelege spiritul acestei evolutii.

Faptul istoric concret care a generat elaborarea tezelor scolii istorice a dreptului a fost problema codificarii dreptului german, problema care s-a pus dupa razboaiele lui Napoleon. Prilejul l-a constituit discutia asupra necesitatii codificarii dreptului. În lume exista deja un precedent, aparuse la 1804 Codul civil francez si, în Germania, se punea aceeasi problema a unificarii numeroaselor legi în vigoare în acea epoca, în diferite parti ale Germaniei.

La aceasta problema a codificarii, Savigny a dat un raspuns, în lucrarea sa, "Menirea timpului nostru pentru codificare".

Principalele teze ale scolii istorice a dreptului

Savigny si discipolii sai au sustinut, printre altele:

1. Ca si limba, morala si arta, dreptul se naste în mod spontan, se cristalizeaza în mod inconstient si s 818f54i e dezvolta în strânsa legatura cu spiritul unui popor. Spiritul poporului (Volksgeist) se manifesta în dreptul unei natiuni; de aceea, este esential sa se cerceteze cum a evoluat el, prin studiul istoriei dreptului.
2. Dezvoltarea dreptului reprezinta un proces organic. Din acest punct de vedere, dreptul este un produs colectiv al desfasurarii istorice a vietii unui popor.
3. Institutiile juridice ale prezentului poarta în ele tot trecutul unui popor. Acestea nu pot fi întelese decât prin studierea amanuntita a trecutului istoric. Întreaga atentie a cercetatorilor trebuie îndreptata asupra cunoasterii mentalitatilor si a starilor de fapt din trecutul si prezentul unui popor.
4. Nu legea, ci cutuma reprezinta principalul izvor al dreptului si baza acestuia. În raport cu cutuma, legea nu are decât o importanta secundara, legea nu formeaza reglui constiente, ea nu poate face altceva decât sa capteze ceea ce s-a dezvoltat de la tine în viata sociala de-a lungul istoriei unui popor si sa-i asigure formularea.
5. Legiuitorul este doar un organ al constiintei nationale, el nu dispune de o putere creatoare de drept. În acelasi timp, nu exista principii de drept predeterminate. Ca atare, codificarea dreptului nu este necesara, deoarece ea încearca sa modifice, în mod violent, starea de fapt si sa o constrânga sa intre într-un cadru rigid. În conceptia scolii istorice a dreptului, dreptul evolueaza lent, o data cu nevoile practice si cu mentalitatea unui popor. Aceasta concepttie, prin definitie, este ostila reformelor legislative. În conceptia lui Savigny, stiinta juridica valoreaza mai mult decât orice reforma legislativa.
6. Pe masura ce dreptul evolueaza, de la elementele juridice cele mai simple, care pot fi observate în comunitatile primitive, pâna la cea mai mare complexitate, care este specifica societatii moderne, constiinta populara nu se mai poate manifesta direct, ci ea trebuie sa fie reprezentata de juristii care formuleaza principiile juridice tehnice. Juristul ramâne astfel, un organ al constiintei populare, care da forma materialului pe care îl dezvolta. Ca atare, el este un factor mai important decât legiuitorul, deoarece reprezinta si formuleaza constiinta populara.
7. Legile nu au o valabilitate sau o aplicare universala, deoarece fiecare popor îsi dezvolta propriile obiceiuri juridice, propria Constitutie, dupa cum el are propria sa limba, propriile sale obiceiuri si traditii nejuridice.

scoala istorica a dreptului, desi pornea de la premisa ca dreptul are prin excelenta un caracter national, principalii ei reprezentanti Savigny si Puchta s-au inspirat din studiul aprofundat al dreptului roamn si si-au consacrat în cea mai mare parte opera adaptarii dreptului roman la conditiile epocii lor.

Pentru Savigny, dezvoltarea dreptului roman a reprezentat modelul unei conduceri juridice întelepte care a modelat dreptul printr-o adaptare graduala de-a lungul vremii.

În legatura cu scoala istorica a dreptului au fost facute mai multe remarci critice:

ea a opus elementul instinctiv, emotiv, mistic, ratiunii;

aceasta scoala a fost împotriva reformelor legislative;

anumite elemente ale ideii "spiritul poporului" au fost preluate si speculate de doctrina national-socialista si au servit la justificarea arbitrariului nazist care nu s-a abtinut însa, contrar tezelor scolii istorice a dreptului, de la folosirea unui mecanism statal de legiferare, riguros si eficace, dar în sens negativ.

scoala istorica a dreptului a fost cunoscuta si de specialistii români: Mircea Djuvara.

În "Teoria generala a dreptului" a dat o înalta apreciere scolii istorice a dreptului (SID), considerând ca ea îsi are germenele în filosofia hegeliana. El arata ca în stiinta juridica putem da uneori o explicatie cauzala ca, de exemplu, cea istorica, pentru a ne da seama din punct de vedere social cum a aparut si s-a dezvoltat o institutie juridica. În acest caz suntem condusi de ideea de determinism, iar o asemenea explicatie este considerata de Djuvara ca o idee ajutatoare. El insista asupra ideii ca institutiile juridice nu se pot explica decât în lumina istoriei si ca este vaga pretentiunea legiuitorilor de a crea asemenea institutii. În realitate ei nu fac altceva decât sa oglindeasca de cele mai multe ori realitati existente.

M.D. considera ca marele merit al SID rezida în faptul de a fi aratat ca dreptul este un fenomen relativ, el nu poate exista decât pentru un popor dat si pentru o epoca data. De aceea, dreptul variaza în functie de loc si timp, în decursul istoriei.

Dreptul nu poate fi decât un produs al nevoilor de fapt nationale. Poporul este acela care-si creeaza, în ultima analiza, dreptul sau. De aceea, dreptul are un caracter national si evolueaza cu acest caracter, cu nevoile si cu mentalitatea poporului care l-a creat.

M.D. arata si unele limite ale SID. Astfel, el reproseaza acestei scoli faptul ca nu a explicat îndeajuns ce trebuie sa se înteleaga prin constiinta colectiva. Acest repros se baza pe aprecierea ca izvorul material al dreptului îl constituie constiinta juridica a societatii date, atunci când este vorba despre legea scrisa, dar si atunci când este vorba despre dreptul cutumiar.

M.D. critica SID pentru ca s-a marginit doar la o pura constatare a faptului social care, ca atare, nu este înca un fenomen juridic, eliminând orice element logic de evaluare care este esential pentru drept.

Eugeniu Sperantia (Cluj) porneste de la ideea ca se cunoaste ca SID i s-a reprosat ca a opus elementul instinctiv, emotiv, mistic, ratiunii si ca elemente ale ideii "spiritul poporului" au fost preluate si speculate de doctrina national-socialista servind ca justificare a arbitrariului regimului nazist.

Alexandru Vallimarescu s-a ocupat si el de SID si a imputat acestei scoli ca a înlocuit absolutul dreptului natural cu un alt absolut si anume, constiinta colectiva din care izvoraste dreptul si care nu este ceva schimbator, ci un element fix, o notiune vaga si abstracta.

3. POZITIVISMUL JURIDIC (P.J.)

Termenul "pozitivism" are, în primul rând, o acceptiune filosofica. În sens filosofic, P. cuprinde mai multe curente:

Empirismul

Pragmatismul

Pozitivismul logic.

Caracteristica generala a P rezida în faptul ca, în materie juridica, în drept, el respinge orice idee de drept natural, respinge orice justitie transcedentala si admite în exclusivitate cunoasterea realitatii pozitive, a realitatii juridice sau stiintifice.

P. a detinut si înca mai detine în gândirea juridica o pozitie dominanta. În drept, P. îmbraca 2 forme distincte:

1. Pozitivismul juridic sau Pozitivismul analitic
2. Pozitivismul stiintific, care cuprinde: ■ Pozitivismul pragmatic

■ Pozitivismul sociologic

■ Utilitarismul

Pozitivismul juridic sau analitic (P.j./a.)

Acest curent de gândire a aparut o data cu formarea statelor nationale moderne. Are la baza postulatul separarii dreptului astfel cum el este, de dreptul care ar trebui sa fie. P.j./a. face abstractie de idealuri si considera dreptul o creatie a statului, a carui autoritate nu poate fi pusa sub semnul întrebarii. Acest curent nu recunoaste decât valoare normelor juridice; este vorba de acele norme juridice care sunt în vigoare într-o epoca data si într-un anumit stat. Nu se întreaba daca exista un drept just sau nejust, daca dreptul este drept sau nedrept. În general, aceasta conceptie considera ca dreptul este expresia autonoma a vointei statului, este un fenomen statal care este redus, deseori, la arbitrariul puterii sau la politica fortei

Numerosi adepti ai P.j. au avut, în special în secolele XIX-XX, preocuparea de a elabora, defini si clasifica diferite concepte. În stiinta juridica contemporana, pozitia pozitivist-analitica se concretizeaza în urmatoarele teze:

Legile sunt comandamente al fiintei umane.

Nu este necesara raportarea dreptului la morala si a dreptului astfel cum el este, la cum ar trebui sa fie.

Studiul sensului conceptelor juridice merita sa fie întreprins, dar acesta trebuie sa fie separat de cercetarea istorica a cauzelor si a originii legilor.

Sistemul juridic este un sistem logic "închis" din care se pot deduce, prin mijloace logice, decizii juridice corecte, având la baza norme juridice prestabilite, fara luarea în consideratie a scopurilor sociale,a politicii li a normelor morale.

Un alt reprezentant de seama: John Austin.

J. Austin a încercat sa elaboreze un sistem de P. analitic, în domeniul dreptului, în contextul statului modern. El a substituit ordinul suveranului, adica statul oricarui ideal de justitie. A definit dreptul ca norma impusa pentru a fi guvernata o fiinta inteligenta de catre o alta fiinta inteligenta, care are de partea sa puterea. În conceptia sa, dreptul se separa în mod riguros de dreptate si în loc sa se fundamenteze pe ideile de bine si rau, se fundamenteaza pe puterea superiorului.

Legile oamenilor sunt împartite în legi propriu-zise, care sunt stabilite de superiorii politici pentru cei subordonati si legi definite în mod impropriu legi, acestea fiind stabilite de supusii lor ca persoane private în virtutea unor drepturi juridice ce le-au fost acordate. J.A. denumeste aceste din urma legi ca "morala pozitiva", marcând astfel diferenta dintre ele si dreptul pozitiv.

Dreptul pozitiv sau dreptul propriu-zis se caracterizeaza prin 4 elemente:

1. comandamentul, ordinul;
2. sanctiunea;
3. îndatorirea;
4. suveranitatea.

În conceptia P. si a lui J. Austin, stiinta dreptului este preocupata doar de legile pozitivesau propriu-zise fara sa faca vreo deosebire, dupa cum ele sunt bune sau rele. Orice drept pozitiv este stabilit de un suveran sau de un corp de persoane suverane. Suveranul nu este tinut de nici o limita, el poate face abstractie de orice principiu superior si de orice limita. Aceasta teorie a lui J. Austina fost acceptata si dezvoltata de o serie de juristi geramni, printre care: Rudolf von Ihering si Georg Jellinek.

Ihering a demonstrat ca dreptul depinde de constrângere. În viziunea sa, statul era unica sursa a dreptului. El arata ca dreptul de constrângere constituie monopolul absolut al statului. Forta concentrata în mâinile statului este, la Ihering, elementul esential al dreptului. Jellinek a scris o lucrare "Teoria generala a statului", unde arata ca normele juridice se deosebesc prin urmptoarele trasaturi:

sunt norme privind conduita exterioara a oamenilor, aplicabile în raporturile dintre ei;

sunt norme care provin de la o autoritate exterioara cunoscuta;

sunt norme a caror forta obligatorie este garantata de o putere exterioara

La aceste trasaturi, Jellinek mai adauga una: aceea a eficacitatii actiunii normei juridice.

J. a admis, totusi, teza autoritatii statului, punând premisele nasterii statului de drept, acesta chiar suveran fiind, consimte sa respecte regulamentele internationale cutumiarepe de-o parte, si drepturile subiective, pe de alta parte.

Gândirea juridica franceza (sec. XIX) s-a asociat acestei tendinte pozitiviste, dar P. francez a adus o serie de modificari metodei analitice rigide, metoda adeseori criticata .

Reprezentantii scolii franceze: Francois Geny si Georges Ripert.

Principalele idei ale lui J.A. au influentat proufnd gândirea juridica pâna în prezent, dar au fost si criticate de catre reprezentantii SID si de cei ai teoriilor sociologice ale dreptului.

În cadrul P. juridic s-a nascut un curent de sine statator: normativismul juridic, creat de Hans Kelsen, cel care a creat "Teoria pura a dreptului".

Kelsen afirma ca nici o teorie despre justitie nu poate face parte din teoria pura a dreptului, deoarece idealurile de dreptate apartin stiintei politice. O teorie pura a dreptului nu trebuie sa se lase contaminata de politica, etica, sociologie sau de istorie.

Sarcina acestei teorii este de a cunoaste ceea ce este esential si necesar în drept. De aceea, teoria dreptului se cere a fi pur formala.

La baza teoriei lui Kelsen sta afirmatia ca stiinta dreptului este o ierarhie de relatii normative si nu o succesiune de cauze si efecte, cum se întâmpla în stiintele naturii.

Ideile fundamentale ale lui Kelsen sunt:

1. Teoria dreptului este cunoasterea a ceea ce este dreptul si nu a ceea ce el trebuie sa fie.
2. Dreptul este o stiinta normativa si nu una a naturii.
3. Teoria dreptului, ca teorie a normelor, nu are îndatorirea de a cunoaste eficacitatea normelor juridice.
4. O teorie a dreptului este o teorie a modului de a ordona, de a modifica un anumit continut, într-un fel specific.
5. Raportul dintre teoria dreptului si un sistem concret de drept pozitiv este acela dintre dreptul posibil si dreptul manifest.

Punctele cardinale ale doctrinei lui H. Kelsen sunt:

• Validitatea normei juridice provine dintr-o sursa exterioara ei.
• Orice sistem juridic este o ierahie de norme, în cadrul careia fiecare trebuie sa provina dintr-o sursa superioara.
• În cele din urma, validitatea oricarei norme juridice trebuie sa provina dintr-o norma fundamentala superioara (Grundnorm). Aceasta norma fundamentala nu este susceptibila de a fi dedusa, ci ea trebuie sa fie postulata, ca o ipoteza initiala.
• Teoria pura a dreptului are îndatorirea de a clarifica relatiile între norma fundamentala si normele care sunt inferiaore acesteia, fara a spune daca aceasta norma este buna sau rea. Aprecieri de acest gen intra în sfera stiintei politice, eticii sau religiei.

Kelsen preciza ca daca normele de drept international trebuie sa fie obligatii pentru state, aceste norme nu pot fi decât norme stabilite de o ordine internationala, superioara autoritatii juridice a statelor.

scoala lui Kelsen = scoala de la Viena.

În conceptia acestei scoli statul si dreptul sunt identice, deoarece statul nu este nimic altceva decât un sistem de conduita umana si un ordin de constrângere sociala. De aceea, este imposibil sa se faca vreo distinctie între stat si drept, deoarece statul nu poate exista ca atare decât în virtutea unei norme juridice care-I confera aceasta calitate.

H.K. respinge orice dualism provenind din subordonarea dreptului fata de stat sau a statului fata de drept.

scolii de la Viena îi sunt caracteristice conceperea dreptului ca sistem de relatii între norme si recunoasterea dr. individual numai ca un mijloc tehnic pe care dr. îl poate sau nu adopta în vederea tranzactiilor juridice. În schimb, obligatiile juridice tin de esenta dreptului.

scoala de la Viena vede în sistemul juridic o structura piramidala. Dreptul se dezvolta în aceasta optica în cadrul unui proces gradual, de la norma cea mai înalta, abstracta, generala care creeaza ea însasi normele, la cea de mai jos norma, care este complet individuala si concreta.

Între acesti 2 poli, fiecare norma nu numai ca creeaza dreptul, dar îl si aplica si participa la procesul concretizarii dreptului.

Astfel, daca o lege stabileste o norma generala ea concretizeaza un principiu stabilit de norma fundamentala, dar ea este abstracta în raport cu un contract privat.

Teoria lui Kelsen a fost si ea criticata de reprezentantii celorlalte scoli ale dreptului. I s-a reprosat recunoasterea foarte larga a caracterului de stiinta sociala a dreptului; faptul ca norma fundamentala ar fi o fictiune, deoarece nu poate fi regasita în realitatea juridica; faptul ca în regimurile fasciste vointa sefului constituie norma fundamentala din care îsi trage validitatea ordinea de drept.